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Sábado, 13 de Dezembro de 2008 11h03
JULIANA NOGUEIRA GALVÃO MARTINS: Juiza substituta do Estado de Sergipe.



Tipicidade: Conceito e classificação


1.     Conceito

Fato típico, em um conceito formal, é a descrição de uma conduta considerada proibida, para qual se estabelece uma sanção. Um fato típico é aquele que se adequa a essa descrição.

Para Zafaroni o tipo penal é um instrumento legal, logicamente necessário e de natureza predominantemente descritiva, que tem por função a individualização de condutas humanas penalmente relevantes (por estarem penalmente proibidas).

Em síntese:

a)     O tipo pertence à lei – é na lei que encontramos os tipos penais: na parte especial do CP e nas leis especiais.

b)     O tipo é logicamente necessário, porque sem o tipo nos poríamos a averiguar a antijuridicidade e a culpabilidade de uma conduta que, na maioria dos casos, resultaria sem relevância penal alguma.

c)     O tipo é predominantemente descritivo, porque os elementos descritivos são os mais importantes para individualizar uma conduta e, dentre eles, o verbo tem especial significação, pois é precisamente a palavra que gramaticalmente serve para conotar uma ação. Não obstante, os tipos, às vezes, não são absolutamente descritivos, porque ocasionalmente recorrem a conceitos que remetem ou são sustentados por um juízo valorativo jurídico ou ético, chamados de elementos normativos do tipo penal.

A função dos tipos é a individualização das condutas humanas que são penalmente proibidas.

2.     Tipo e Tipicidade

Não se deve confundir o tipo com a tipicidade. O tipo é a fórmula que pertence à lei, enquanto a tipicidade pertence à conduta.

Um fato típico é uma conduta humana, por isso prevista na norma penal. Tipicidade é a qualidade que se dá a esse fato.

Tipo penal é o próprio artigo da lei. Fato típico é inerente a norma penal.

Típica é a conduta que apresenta característica específica de tipicidade (atípica a que não apresenta); tipicidade é a adequação da conduta a um tipo; tipo é a fórmula legal que permite averiguar a tipicidade da conduta.

O juiz comprova a tipicidade comparando a conduta particular e concreta com a individualização típica, para ver se adéqua ou não a ela. Este processo mental é o juízo de tipicidade que o juiz deve realizar.

3.     Outros usos da palavra tipo  segundo Zafaroni

Zafaroni é contra o uso indiscriminado do termo tipo, o que o torna impreciso, mas há quem a utilize da seguinte forma:

Tipo-garantia – se designa o princípio da legalidade em matéria penal.

Tipo de injusto – conota a tipicidade de uma conduta antijurídica.

Tipo de delito – concepções do delito em que se quer abarcar com o tipo quase todos os caracteres.

Tipo de culpabilidade – é como se costuma chamar a exigência de que a culpabilidade deve obedecer à tipicidade da conduta.

Tipo permissivo – o único que o autor adota – é o que surge do preceito permissivo (causa de justificação).

Tipo fundamentador ou tipo sistemático – é o tipo propriamente dito.

4.     Modalidades técnico-legislativas dos tipos segundo Zafaroni

a)     Tipos legais e tipos judiciais.

Em qualquer sistema jurídico civilizado do mundo, os tipos são legais, somente o legislador pode criar, suprimir e modificar os tipos penais, este é o chamado sistema de tipos legais, do qual nossa ordem jurídica participa.

Em outros sistemas, em que se admite a analogia, é o juiz que está facultado para criar os tipos penais, como na reforma nacional-socialista alemã e nos primeiros códigos soviéticos, praticamente não existem mais.

Deve-se esclarecer que os sistemas mencionados são de caráter ideal, porque na realidade nenhum sistema é absolutamente de tipos legais – visto que requereria um casuísmo que sempre é insuficiente.

b)     Tipos abertos e tipos fechados.

Há casos em que o tipo não individualiza totalmente a conduta proibida, exigindo que o juiz o faça para o que deverá recorrer a normas ou regras gerais, que estão fora do tipo penal. Quando a lei reprime o homicídio culposo, está exigindo do juiz que, frente ao caso concreto, determine qual era o dever de cuidado que o autor tinha a seu cargo, e com base nele, “ feche”  o tipo, passando depois a averiguar se a conduta concreta é típica desse tipo fechado pelo juiz, mediante uma norma geral de cuidade, que necessitou “ trazer” ao tipo, vinda de outro contexto (às vezes de outras partes do mesmo ordenamento  jurídico, e, às vezes de regras éticas, quando não se trata de uma atividade regulamentada – acender fósforos, cortar árvores, correr por uma calçada, subir uma escada, etc.).

Esses tipos – que, como o do art. 121, §3º, necessitam recorrer a uma norma de caráter geral – chamam-se tipos abertos, por oposição aos tipos fechados (como o do art. 125 do CP), em que a conduta proibida pode ser perfeitamente individualizada sem que haja necessidade de recorrer-se a outros elementos além daqueles fornecidos pela própria lei penal no tipo.

c)     Outra forma de abertura típica

Há ocasiões em que o tipo tem que indicar certo grau de gravidade, ou de entidade, num conceito que admite quantificação. Seja porque é impossível quantificar objetivamente, seja porque o grau de entidade não pode ser precisado senão conforme às circunstâncias de cada caso concreto, o certo é que aqui também não resta outro recurso senão entregar ao juiz o fechamento do tipo, dando-lhe uma pauta legal de quantidade ou magnitude, que geralmente é proporcionada através de exemplos.

Assim, no art. 171, caput, o Código define estelionato como “ obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento. A lei poderia dizer “... em erro, mediante qualquer meio fraudulento),” mas não seria o mesmo, porque a lei não quer ampliar a punição através de qualquer meio fraudulento, mas só aos meios fraudulentos dotados de gravidade semelhante ao artifício e ao ardil.

d)     Tipo de autor e tipo de ato.

Para o direito penal do autor a conduta tinha pouco valor por si mesma, sendo relevante apenas como sintoma de uma personalidade (“perigosa”, para uns, “inimiga do direito”, para outros). Este direito penal do autor pretende alcançar uma forma de ser e não um fazer. Não se proibia matar, mas ser homicida.

Qualquer tipo de direito penal do autor seria inconstitucional em nosso direito positivo, porque a personalidade vai ser formando de vivências, mas que não podem estar proibidos enquanto eles próprios não constituam delitos.

e)     A lei penal em branco.

Chama-se lei penal em branco as que estabelecem uma pena para uma conduta que se encontra individualizada em outra lei (formal ou material).

Essas leis em branco não criam maior problema quando a fonte normativa a que remetem é outra lei formal, isto é, também emanada do Congresso Nacional. Mas o problema se torna mais complicado quando a norma não surge de outra lei em sentido formal, e sim de uma lei em sentido material, mas que emana de uma Assembléia Legislativa estadual ou da Administração. Nestes casos, pode-se correr o risco de estarmos diante de uma delegação de atribuição legislativa em matéria penal – que compete ao CN – e que estaria vedada pela CF.

Este problema deve ser resolvido dentro do próprio sistema constitucional: a lei penal em branco não é inconstitucional porque sua estrutura vem imposta pela divisão dos poderes.

A lei formal ou material que completa a lei penal em branco integra o tipo penal, de modo que, se a lei penal em branco remete a uma lei que ainda não existe, não terá vigência até que a lei que a completa seja sancionada.

Norma penal em branco e norma penal incompleta ou imperfeita são expressões sinônimas?

NÃO! Estamos diante de institutos distintos, que não devem ser confundidos.

Ambos se relacionam com o conceito de norma penal incriminadora, mas um, com o seu preceito primário, e, o outro, com o secundário.

Norma penal em branco é aquela que faz previsão da sanção (preceito secundário), mas necessita de complemento quanto à descrição da conduta, o que fica a cargo de outra norma. Em contrapartida, a norma penal incompleta traz a descrição fática (preceito primário), remetendo a outro texto legal a determinação da sanção.

5.     Concepções complexa e objetiva, segundo Zafaroni

a)     Concepção objetiva do tipo penal

O tipo penal nasce, pois, em 1906, concebido de forma objetiva, isto é, abarcando somente a exterioridade da conduta e prescindindo de todo o interno.

Essa concepção do tipo acarreta dificuldades, segundo a qual a proibição envolve apenas a exterioridade da conduta, isto é, um processo puramente causal – processo causal cego, posto que o movimento pela vontade de mover um músculo.

b)     Concepção complexa do tipo penal

Com Welzel, na década de 30, aperfeiçoa-se o conceito de tipo complexo, isto é, com um aspecto objetivo e outro subjetivo, dentro do marco de uma teoria do delito com três caracteres específicos: tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade.

Este conceito complexo (objetivo-subjetivo) do tipo vem solucionar uma infinidade de problemas. A localização do querer do resultado (dolo) no tipo resolve o problema da causalidade, que está limitada pela vontade, a tentativa é claramente distinguida, porque o querer do resultado (dolo) passa a ser problema típico. O tipo proíbe uma conduta e não uma causação.

6.     Modelos de tipos previstos no Código Penal e de adequação típica.

Os modelos que o CP possui se dividem em 03 faixas:

· TIPOS INCRIMINADORES: trazem modelos de condutas proibidas,

· PERMISSIVOS: trazem condutas autorizadas pelo legislador; são os que descrevem as causas de exclusão de ilicitude, também conhecidas como causas de justificação, e trazidas no art.23 do Código Penal.

· DEVIDOS: trazem condutas OBRIGATÓRIAS; EXEMPLO: artigo 13, § 2o. que estabelece que o dever de agir incumbe a quem: tenha por lei obrigação de dever, cuidado ou vigilância; por outro meio, assumiu a obrigação de evitar o resultado; com seu comportamento anterior criou risco da ocorrência.

· EXPLICATIVOS: explicam algum conceito. EXEMPLO: artigo 327 que define o que é funcionário público

Para conceito de crime interessa o MODELO INCRIMINADOR.

TIPICIDADE é a adequação do fato da vida real ao modelo abstrato de conduta, é a justaposição do que acontece na vida real ao tipo. É a adequação da conduta a um tipo penal. Assim, a tipicidade só existirá se houver conduta, fenômeno próprio do mundo físico. Diante disso pode-se afirmar que a tipicidade pertence ao mundo do “ser”, ao contrário do tipo. Importante ressaltar que a doutrina tende a afastar um conceito de tipicidade puramente formal (superação da teoria naturalista ou causal da ação) adotando um modelo de tipicidade material, aferindo-se a importância do bem no caso concreto. Daí ser afastada a tipicidade, por exemplo, nos delitos de bagatela.

A TIPICIDADE é um juízo de verificação se o fato é ou não é típico. O fato tem que se encaixar no modelo previsto no tipo penal, como uma figura geométrica.  São duas as formas de adequação típica:

i. Subordinação Direta ou Imediata: um só dispositivo legal é suficiente para o enquadramento da conduta. Ex: homicídio consumado (artigo 121, caput).

ii.                      Subordinação Indireta ou Mediata (tipicidade por extensão ou assimilação): são necessários dois ou mais dispositivos para a adequação típica, ou seja, é a utilização de um tipo penal incriminador associado a uma norma de extensão prevista na parte geral do CP. Ex: homicídio tentado (artigo 121 c/c artigo 14, II).

7.     Conclusões

O tipo é o instrumento legal, logicamente necessário e de natureza predominantemente descritiva, que tem por função a individualização de condutas humanas penalmente relevantes por estarem penalmente proibidas. Constitui o tipo na fórmula abstrata que pertence à lei. Localiza-se, portanto, no mundo do “dever-ser”.

CLASSIFICAÇÃO DO TIPO PENAL


TIPO FUNDAMENTAL: estabelece os requisitos essenciais do tipo penal
TIPO DERIVADO: cria novos limites para as penas. EXEMPLO: latrocínio, que tem um vínculo com o caput
TIPO AUTÔNOMO: é o tipo vinculado com outro crime, mas que descreve requisitos típicos totalmente autônomos. O tipo autônomo tem existência própria. EXEMPLO: o infanticídio, que possui todas as características dos requisitos típico, não há uma dependência descritiva em relação a outro dispositivo.
TIPO INCRIMINADOR: é o tipo que incrimina uma conduta
TIPO PERMISSIVO: é o que prevê uma excludente de antijuridicidade, que é sinônimo de CAUSA JUSTIFICANTE
TIPO EXCULPANTE: é o tipo que prevê uma excludente de culpabilidade
TIPO FECHADO: é o que não exige nenhum juízo de valor. EXEMPLO: homicídio
TIPO ABERTO: exige um juízo de valoração. Crimes culposos, omissivos impróprios e elementos normativos. A garantia que o cidadão tem de já saber antes de cometer o ato se aquilo é crime ou não. Essa função é enfraquecida nos tipos abertos, mas subsistem. Se esse tipo for aberto a ponto de não conseguir se determinar qual o seu sentido ele éinconstitucional (Aplicação do PRINCÍPIO DA TAXATIVIDADE).
TIPO NORMAL: não contém requisito normativo ou subjetivo
TIPO ANORMAL: contém requisito normativo ou subjetivo
TIPO SIMPLES: descreve uma só conduta ou seja ele é uninuclear
TIPO COMPOSTO ou TIPO DE AÇÃO MÚLTIPLA ou TIPO DE CONTEÚDO VARIADO ou TIPO PLURINUCLEAR descreve várias condutas, possui vários verbos
TIPO COMPLEXO: é uma criação de WELZER, estabelecendo que o tipo comporta dois tipos: TIPO OBJETIVO (descrição da conduta) e TIPO SUBJETIVO (dolo)
TIPO CONGRUENTE ou INTRANSCENDENTE  ou TIPO CONGRUENTE SIMÉTRICO: é o que NÃO EXIGE nenhum requisito subjetivo especial ou transcendental, exige somente o DOLO, nenhuma outra intenção além do dolo. EXEMPLO: homicídio simples
TIPO INCONGRUENTE, TRANSCENDENTE, ou TIPO CONGRUENTE ASSIMÉTRICO: é o que exige além do dolo um requisito subjetivo especial ou transcendental. EXEMPLO 01: furto, quando estabelece o requisito exigido no tipo como um requisito subjetivo especial: “PARA SI OU PARA OUTREM”. Por isso é que o FURTO DE USO não é figura típica, porque falta o elemento do tipo. EXEMPLO 02: extorsão conta com o uma finalidade transcendental: “COM O INTUITO DE OBER PARA SI OU PARAOUTREM INDEVIDA VANTAGEM ENCONÔMICA”.

Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: MARTINS, Juliana Nogueira Galvão. Tipicidade: Conceito e classificação. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 13 dez. 2008. Disponivel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.22427>. Acesso em: 28 abr. 2017.

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