Artigos
Sexta, 28 de Fevereiro de 2014 05h15
GISELE LEITE: Professora universitária, pedagoga, bacharel em Direito UFRJ, mestre em Direito UFRJ, mestre em Filosofia UFF, Doutora em Direito USP. Pesquisadora-Chefe do Instituto Nacional de Pesquisas Jurídicas. Articulista e colunista dos sites www.invetidura.com.br, www.netlegis.com.br, www.jusvi.com , possuindo vasta produção acadêmica publicada nos sites como www.ibdfam.org.br , http://egov.ufsc.br/portal/buscalegis, www.abdpc.org.br ,www.ambito-juridico.com.br , www.abdir.com.br , www.jurid.com.br .



Sobre a vedação ao comportamento contrário


Resumo: O artigo tenta de forma didática e resumida descrever a definição da vedação ao comportamento contrário, inclusive com reflexos na jurisprudência. Apontando também sua origem que é o princípio da boa-fé objetiva. Demonstrando a nova dimensão do direito das obrigações em face da Constituição Federal de 1988 e do Código Civil de 2002.

Palavras-Chaves: Direito das Obrigações. Direito Civil. Boa-fé. Venire contra factum proprium.

Résumé: L'article tente de didactique et de décrire brièvement la définition de l'étanchéité à la différence des comportements, y compris des réflexions sur le cas.  Notamment en soulignant que son origine est le principe de l'objectif de bonne foi. Démonstration de la nouvelle dimension du droit des obligations contre la Constitution fédérale de 1988 et la Code civil de 2002.

Mots-Clés: Droit des obligations. Droit civil. Bonne foi. Venire contra factum proprium.


Há farta jurisprudência brasileira sobre o que doutrina chama de venire contra factum proprium. Contendo inclusive duplo sentido à luz da teoria dos atos próprios[1]. Configurando-se as diferentes figuras de boa-fé objetiva[2], destacando-se o venire contra factum proprium.

A decisão selecionada é referente aos inúmeros casos envolvendo loteamento irregular. A dogmática dos atos próprios visa amparar o modelo da teoria geral da relação jurídica.

Relação jurídica é conceito fundamental da ciência jurídica. Ihering chegou a afirmar que o conceito de relação jurídica está para o Direito assim como o alfabeto está para a palavra. Refere-se ao vínculo intersubjetivo, concretizado pela ocorrência de um fato cujos efeitos são veiculados pela lei, denominado fato jurídico.

De fato, trata-se de relação social específica tipificada por norma jurídica. Pela teoria personalista bem representada pelo jurista alemão Bernhard Windscheid, que a descreveu como sendo o vínculo entre dois ou mais sujeitos estabelecido diante de um objeto. Enfim, relação jurídica é aquela através da qual juridicamente se vinculam duas pessoas, tendo por objeto um interesse.

Por outro lado, pela teoria objetivista, tem-se a indeterminação do sujeito passivo. A relação jurídica não envolve somente sujeitos, mas apenas tem caráter genérico para que possa abranger o liame jurídico entre pessoas, pessoas e coisas e pessoas e lugares.

São elementos caracterizantes da relação jurídica: sujeitos que pode ser ativo também chamado de credor da prestação ou obrigação principal, ou então, o principal beneficiado da relação jurídica. Titular do direito subjetivo. O sujeito passivo que é titular do dever jurídico, devedor da prestação principal Tais sujeitos terão obrigações que se dividem em obrigação de dar, de fazer e de não-fazer.

Além dos sujeitos (ativo e passivo), outro elemento caracterizante é o vínculo que representa o liame jurídico entre esses sujeitos. Pode decorrer da lei, ou de acordo de vontades, materializada, por exemplo, num contrato. A inexistência de vínculo acarreta fatalmente a inexistência da relação jurídica.

O derradeiro elemento é o objeto que corresponde ao motriz da relação, é a pessoa, a prestação ou a coisa sobre a qual recai o vínculo. A relação jurídica enfaticamente orbita em torno do objeto.

É sábido que o precedente judicial[3] atua como fonte de direito, o que reforça a coerência e justificativa do sistema jurídico ultrapassando as razões políticas e ideológicas.

O prestígio do caso concreto que propicia a expansão dos argumentos da decisão para outras análogas, bem como facilitar a maior comunicação entre jurisprudência e doutrina.

De qualquer forma, faz-se necessário frisar que toda decisão judicial configura-se como operação complexa de raciocínio, não sendo um fim último, mas sim, como elemento no contínuo processo de resolver pendências judiciais.

O Judiciário não serve apenas para decidir conflitos concretos, devendo também cuidar para que as duas decisões possam orientar os casos futuros.

É inquestionável que a aplicação de precedente corresponde a ferramenta importante para a aplicação do princípio da segurança jurídica bem como do princípio constitucional sobre a justificação das decisões judicias, conforme o art. 93, IX do CF/1988 além de uniformizar a aplicação do direito, investindo na celeridade e eficiência do sistema judicial.

Todavia, reconhece-se que o uso de precedentes na sistemática brasileira tem se revelado acentuadamente diferente do que ocorre nos países de tradição do common law. Tanto que no âmbito doutrinário e mesmo no jurisprudencial paira uma confusão conceitual no processo argumentativo ao se defender aplicação de súmulas, súmulas vinculantes, jurisprudência, julgados e precedentes. Falta habilidade de manejo do distinguishing e do overruling e no respeito e continuidade às decisões proferidas pelas Cortes.

Não raro, o mesmo órgão jurisdicional profere decisões contraditórias, sem se preocupar em harmonizá-las.

Afinal o princípio da justiça formal exige que a decisão seja tomada mirando-se o futuro, o que denominam de forward-looking e para o passado, também chamado de backward-looking.

Os julgados de sentido uniforme ou vêm versados, insista-se, como exemplo da teoria, ou como fundamentação de assertivas teóricas, mas nunca como substrato a partir do qual se constrói ou se reconstrói a teoria afirmada.

Autores como Capitant concebem o papel central para a jurisprudência, chegando a se apresentar como direito costumeiro moderno. Poeticamente a enaltece, alegando que a jurisprudência completa, enriquece, modifica cobrindo de vegetação nova o direito encontradiço nos textos legislativo (In: Capitant, Henri. De la cause des obligations, 3.ed., Paris: Dalloz, 1927, p.10).

É precedente judicial, o caso julgado dotado de argumentação racional e que se presta a extensão aos demais casos similares a serem jugados.

A prospectiva aplica-se as situações em que a decisão pode ser estendida para casos a julgar que guardem analogia de fato ou de direito como o já julgado pelo precedente.

Portanto, o verdadeiro precedente poderá ser utilizado de diferentes modos aos casos futuros. Desta forma, o precedente possui valor ainda que, em torno dele, não exista qualquer experiência ou raciocínio aproveitável.

A relevância dos precedentes para a edificação do costume é bem notória no common law[4]. Mas este considera o valor dos costumes locais em face dos costumes gerais.

O costume como fonte do common law[5] clássico é anterior à noção de que os precedentes deveriam ser obrigatoriamente respeitados pelas Cortes inferiores e pelas próprias Cortes de onde emanam.

O elemento primordial que efetivamente justifica a recepção do precedente[6] é o princípio da universalidade entendido como natural exigência de que casos substancialmente iguais sejam disciplinados de modo semelhante.

É um componente axiológico que reveste a noção de Justiça como qualidade formal. A máxima jurídica extraída da decisão anterior e que, constitui realmente o precedente, sofre uma generalização que se insere como dogma de extensão lógica[7].

O objeto do julgado era ação de anulação de contrato de compromisso de compra e venda celebrado entre a municipalidade e o cidadão, em que o primeiro por conta da irregularidade do loteamento, postulava o desfazimento do negócio.

O loteamento fora pelo município estabelecido para venda de terrenos a muitos cidadãos. Posteriormente verificou-se a impossibilidade devido à proximidade com o aeroporto municipal.

Afora isso, o empreendimento não tinha sido registrado conforme a Lei 6.766/1979, devendo ser regularizado até por contra da proibição de venda ou loteamento de desmembramento não registrado.

Argumentou Município que resta impossibilitado de regularizar o loteamento posto que dependesse da intervenção de outros órgãos públicos inclusive do Ministério da Aeronáutica, cujas normas não permitem a realização do empreendimento face à proximidade do aeroporto. E, sustentava a invalidade do contrato por ilicitude e impossibilidade do seu objeto pois a administração municipal revogou o ato administrativo que autorizava a contratação.

Se inexistente o loteamento, será impossível a entrega do imóvel, objeto do compromisso de compra e venda que visava à alienação de determinado lote necessitava ser anulado.

Defende o município que a nulidade deve ser suprimida do mundo do direito e, para isso existem remédios próprios que impõe sua decretação.

Porém, o argumento de proteção do adquirente do lote, a consolidação de sua situação jurídica pelo decurso do prazo, o pedido de anulação por parte daquele que deu causa à nulidade são outros contra-argumentos relevantes merecedores de ponderação para que não se permita que a primeira impressão tome conta e impeça o raciocínio mais profundo.

O ponto fulcral sobre a doutrina de boa-fé[8] é o fato desta ao vedar a possibilidade do município implantar o loteamento, e, ipso facto, anular os contratos necessários para a realidade urbanística, com fundamento diverso do que ensejou a criação do loteamento.

Existe particular impossibilidade, detectada, neste caso concreto, de voltar sobre os próprios passos, ou seja, venire contra factum[9], ainda que o município tenha revogado a licença do loteamento.

Existe particular impossibilidade, detectada neste caso concreto, de voltar sobre os próprios passos, ou seja, venire contra factum, ainda que o município tenha revogado a licença do loteamento.

O venire contra factum proprium consubstanciar-se-ia no contrariar o ato próprio do ente estatal que faz loteamento e depois deseja a anulação dos contratos gerados por este loteamento, empreendido pelo mesmo sujeito de direitos. Esta contrariedade, este paradoxo seria proibido pelo que o acórdão denomina de teoria dos atos próprios.

Tradicionalmente se distingue a boa-fé objetiva [10]da boa-fé subjetiva[11]. É certo que a primeira atua no interpretar dos negócios jurídicos, como fonte de deveres colaterais[12], anexos ou secundários de prestação e como limitação ao exercício do direito subjetivo em sentido amplo (conforme arts. 113, 422, 187 do C.C.).

Já a boa-fé subjetiva consiste na ignorância, análoga ao erro negocial típico daquele que não sabe estar em irregular situação, atuando como se titular do direito fosse, e sem a consequente legitimação para o exercício. Poder-se-ia ainda afirmar que a legitimação há e, é de fato, reconhecida pela putatividade resultante da ignorância.

Contraria a boa-fé objetiva o prestador de serviços de contabilidade que entrega os boletos em atraso, ainda que sua obrigação seja a de apenas fazer o cálculo, na medida em que dificulta a prática dos atos a que teologicamente o contrato se destina.

Também viola a boa-fé a renovação automática de relações contratuais, notadamente as de consumo, quando não prevista em lei nem objeto de contratação pelas partes.

Como exemplo de boa-fé subjetiva é o caso de possuidor que tem a seu favor uma série de efeitos jurídicos, como a contagem de prazo reduzida pra fins de usucapião, na modalidade ordinária (art. 1.242, caput e 1.260 do C.C.), há o direito de retenção como garantia de indenização por benfeitorias e acessões realizadas no imóvel (art. 1.219 C.C.) e, ainda outros benefícios de acessão imobiliária, que perante o titular do terreno a que acede materiais (art. 1.253 C.C.), quer ainda perante o que desempenha acessões em imóvel de sua titularidade (art. 1.256, caput, interpretado a contrario sensu).

A ideia de vedar comportamentos contraditórios praticados pelo mesmo sujeito de direitos. Ou seja, implicitamente, adotam o conceito de boa-fé como coerência de comportamento, que aqui quer aproximar da dimensão objetiva desta categoria dogmática.

Decidiu desta forma o TJRS no julgamento[13] de um caso envolvendo a seguradora e o segurado que aquela não poderia se eximir mediante cláusula exonerativa de responsabilidade, nos casos em que não houve vistoria prévia, no caso, no imóvel dos autores.

“De todo descabia é a pretensão da seguradora que deixou de realizar a vistoria prévia ou de exigir a nota fiscal dos bens quando da contratação do seguro, exatamente quando seria adequado, lhe era conveniente captar o cliente, e que disso se vale com a intenção de arbitrar a seu bem prazer o valor do prejuízo.” (In: TJRS, 2ª T., Recurso Inominado 71 000 703181, rel. Des. Luiz Antônio Alves Capra, v.u., 31/08/2005).

No caso concreto, exigiria mesmo notas fiscais dos móveis que guarneciam o imóvel danificado. Afastou-se a questão justamente pela teoria dos atos próprios, que veda os comportamentos contraditórios no espaço jurídico.

Constata-se que a boa-fé objetiva possui vários papéis relevantes no direito positivo brasileiro. Tratam-se, por exemplo, da função de imputar a responsabilidade extracontratual diante da ruptura[14] imotivada de negociações, de vedar o exercício inadmissível de posições jurídicas, de impedir a quebra da base do negócio jurídico, determinando quando esta se romper, um reequilíbrio das prestações negociais de acordo com a alteração das circunstâncias advindas.

Além destas, fundamental função[15] consiste na criação de deveres anexos ou instrumentais que pela incidência da cláusula geral de boa-fé, obrigam as partes contratantes independentemente da declaração de vontade e mesmo contra ela.

É verdade que se verifica certa timidez das decisões dos tribunais brasileiros a respeito da concretização dessas aplicações da boa-fé havendo, honrosas exceções que aplicam com justiça a cláusula geral de boa-fé objetiva.

Nesse sentido, a respeito do leasing que: “Nos caso dos autos, constata-se mais uma vez, a exemplo de tantas outras oportunidades, a desarmonia entre agentes de negócio jurídico em virtude de ter havido a quebra da base objetiva do negócio que celebraram”.

Não há como justificar o pedido inicial de reajuste das prestações que se tornaram excessivamente onerosas, em decorrência de que se deu o desequilíbrio das prestações. Basta constatá-lo. Nossos tribunais têm repetido ad nauseam a necessidade de revisão do contrato, a possibilidade de revisão dos índices de cálculo do valor das prestações, para que o contrato de execução diferida não seja causa de vantagem excessiva de uma parte em detrimento de outra.

É relevante frisar que in casu não se aplica a teoria da imprevisão já há muito tempo abandonada pela doutrina mais contemporânea do direito civil.

Hoje é aplicável a teoria da quebra da base objetiva do negócio[16] jurídico, que parte do pressuposto econômico de paridade das vantagens e desvantagens econômico-financeiras do negócio, quebra esta a ninguém atribuível como causa querida ou provocada de prejuízo grande para uma das partes e lucro desmedido para outra” (TJSP, 34ª C., Ap. Rev. 772575, v.u., j.09/11/2005).

Enfim, a função[17] da boa-fé é de manter equilíbrio do sinalagma contratual principalmente para os contratos de cumprimento diferido em relação ao momento da sua celebração.

O papel da boa-fé[18] objetiva ainda é mais destacado ao vedar o comportamento contraditório (vire contra um fato proprium ou vir contra um fato próprio).

Tendo o ministro em seu voto invocado a teoria dos atos próprios, cogitando desta proibição do comportamento contraditório, esta razão é implícita a toda fundamentação seja no sentido lógico, seja no sentido axiológico.

O significado desta teoria é o de que ninguém estaria autorizado a contrariar comportamento por si mesmo praticado anteriormente, desde que este tenha função orientativa, ou seja, que a conduta dos sujeitos ou implique em decisão por parte deles.

O ato próprio assim como a informação vincula, de modo que não pode ser contrariado sob pena de quebrar a lealdade. Há certos jogos em que o comportamento dos agentes integra as regras do jogo, principalmente quando exigem a cooperação per si.

A vinculação pessoal deriva do ato próprio daquele contra quem se invoca o venire; Percebe que a eficácia vinculativa de atos anda que estes não sejam jurídicos em sentido estrito.

A parte que o praticou gerou a confiança na outra parte de que a conduta seria mantida, portanto, ao alterar o comportamento imprime-se a frustração da justa expectativa e viola a boa-fé objetiva.

Tal venire agrava-se nas situações em que há legítimo instrumento econômico o dano jurídico a merecer prevenção ou reparação conforme ao caso em que se afigure.

Ao afirmar que a teoria dos atos próprios impede a pretensão anulatória da prefeitura dado até mesmo a necessidade de proferir decisões em massa diante do chamado “atolamento dos tribunais”, os fundamentos de tal teoria não são disseminados.

Além disso, tal não é o objetivo próprio e específico da decisão judicial, o que justifica a omissão, mas nem por isso é de se deixar de expor agora, em que consistia tal teoria.

A vedação da violação a atos próprios imporia a impossibilidade de anular, no caso concreto, um contrato, ou uma série de contratos, a que a parte postulante ela própria deu causa em sentido jurídico e econômico, ao colocar em andamento, o projeto de loteamento.

Deste modo, ao proceder é como se houvesse a criação de uma situação jurídica por ato unilateral (projeto de loteamento) que impulsionou a celebração de contratos e, logo depois, também por ato unilateral (pedido de anulação) deseja desfazer a situação jurídica chegando a uma situação oposta.

Tal comportamento seria inadmissível e daí a manutenção da sentença de primeiro grau e do acórdão, pelo não conhecimento do recurso.

A situação seria análoga a de um jogador que, tendo manifestado a sua decisão e desempenhado o comportamento corresponder, desejasse tê-la por não tomada, e, assim, desfeita.

Doutrinariamente Reizler que parece ter sido a primeira a tratar da matéria de modo sistemática, onde são identificadas quatro situações paradigmáticas de venire:

a)   O cumprimento voluntário de negócio jurídico inválido;

b)   A constituição a uma determinada situação jurídica por decisão jurídica por decisão unilateral e potestativa de uma pessoa;

c)    Criação de situação de aparência em que as pessoas confiam;

d)   Criação de risco conexo a uma situação jurídica.

Por fim, reconhece no turpitudinem suam allegans non auditur – aquele que alega a sua torpeza não deve ser ouvido – uma situação de recurso ao próprio não direito. (In: RIEZLER, Erwin. Venire contra factum proprium. – Studien im römischen, englischem und deutschen Zivilrecht, Leipzig, Verlag von Duncker e Humblot, 1912, p.110 e ss e p.131 ss).

As chamadas figuras parcelares ou desdobramentos da boa-fé objetiva no campo obrigacional são absolutamente imprescindíveis compreender que se trata de cláusula geral e, portanto, dificilmente, diante da extrema maleabilidade e fluidez das hipóteses de sua aplicação.

A boa-fé por Menezes Cordeiro ao expor o inadmissível exercício das posições jurídicas, apresentaria oito figuras parcelares, ou seja, tipos de argumentos recorrentes com vistas a sua aplicação tópicas (venire contra factum proprium, o tu quoque, a exceptio doli[19], que por sua vez desdobra-se em exceptio dolis generalis e exceptio dolis specialis, a inalegabilidade das nulidades formais, o desequilíbrio no exercício jurídico, a supressio[20] e a surrectio).

É bom observar que são figuras parcelares[21] de uma cláusula geral e não conceitos autônomos de uma definição, e não é necessário que estejam todos os pressupostos estejam presentes, para a sua aplicação.

Do mesmo modo, determinada situação jurídica pode ser reconduzida a mais de uma das figuras parcelares de boa-fé, porque estas gozam de certa plasticidade. Todas as figuras resultam da incidência do art. 422 do C.C[22].

Mas se podem identificar quatro pressupostos do venire: um comportamento, a geração de uma expectativa, o investimento na expectativa, o investimento na expectativa gerada ou causada e o comportamento contraditório ao inicial, que se toma como ponto de referência.

Na proibição ao comportamento contraditório existem dois comportamentos lícitos, diferidos no tempo, que se contradizem de forma direta e não negocial, não podendo a situação, portanto ser solucionada pelos remédios obrigacionais gerais.

São exemplos de comportamentos contraditórios: a demanda por cumprimento de contrato nulo quando a nulidade é de responsabilidade do demandante, a arguição de incompetência de tribunal arbitral e perante a justiça comum, quando existe cláusula arbitral primitivamente questionada, entre outros.

Em sua origem[23] romana, encontra-se, por exemplo, o fragmento adversus factum slium (...) movere contraversias prohbitur (Digesto, I, 7,25). Ou seja, contra um fato próprio, não se pode mover uma ação de impugnação. Existe uma vinculação mínima de responsabilidade perante o ato próprio.

Mostra-se, portanto, que o fato próprio tem alguma eficácia vinculativa para além dos limites da autonomia privada negocial em sentido estrito.

Quanto aos efeitos do venire, afirma Paulo Mota Pinho, o principal será o de inibição do exercício de poderes jurídicos ou direitos, em contradição com o comportamento anterior.

Por outro lado, a proibição de comportamento contraditório torna legítima a conduta posterior, podendo assim, constituir o agente numa obrigação de indenizar, designadamente por violação de uma obrigação no caso, por exemplo, de comportamento posterior contraditório que visar a cessação de efeitos de um contrato.

Pode acontecer, contudo, que a consequência seja a eventual constituição de uma constituição de uma obrigação do agente[24].

A aplicação do venire contra factum proprium predominantemente extracontratual. É uma fonte autônoma de obrigação porque importa na quebra de confiança que o factum proprium cria, independentemente de outro ato jurídico. Inclusive este fato não precisa ser ato jurídico, basta que crie expectativa.

Nesse momento, há uma imprecisa distinção entre a boa-fé em sentido objetivo e a subjetivo. O expectare é subjetivo (a expectativa é própria do sujeito), seja fundada ou não.

Esse não é propriamente um critério de objetividade, mas de veracidade, de adequação entre a subjetividade e a realidade. A expectação é, entretanto, sempre subjetiva, encontra-se na esfera psíquica daquele a quem favorece a alegação do venire.

A noção jurídica de expectativa é medieval e canônica é medieval e canônica. Entendia-se que o vispo detinha, com relação ao território da diocese, ius in re. O coadjuntor detinha ius ad rem, porque na hipótese de vacância da sede, assumia o cargo.

Tratava-se de uma expectativa de direito que é direito real, dado que tem suas características de inerência e funcionalidade. Este regime determinava a possibilidade de uma tutela mínima dos interesses do coadjuntor, que poderia, por exemplo, ajuizar possessórias para tutelar situação jurídica.

Assim, entende-se que não se pode perante o direito, frustrar expectativas legítimas sem contrariar a regra boa-fé. Perante tal perspectiva, poderia se indagar se a tutela da boa-fé[25] resume-se, então, à tutela da expectativa de direito ou se pode considerar que existe direito, prévio à incidência da regra de boa-fé direito este que pode se considerar adquirido.

É sabido que o direito adquirido é uma das barreiras à aplicação de novas leis, mas dificilmente trata-se do problema do ponto de vista do conflito de posições jurídicas perspectiva essa que o mesmo o revogado Código Civil de 1916 já parecia apontar.

Afirmava o dispositivo que: “chama-se deferido o direito futuro, quando sua aquisição pende somente do arbítrio do sujeito, não deferido quando se subordina a fatos ou condições falíveis”.

A expectativa[26] pode se considerar como um direito futuro não deferido, quando depender de outros elementos externos ao patrimônio de seu titular para se tornar direito adquirido e direito futuro deferido quando depender apenas da vontade do titular para se tornar direito adquirido.

No primeiro caso, a frustração da expectativa seria uma obstação maliciosa do fato ou condição subordinante, o que pode implicar no venire contra factum proprium. Viola a regra de boa-fé impedindo a conversão da expectativa em direito adquirido.

Não só o venire pode acarretar a responsabilidade civil, como ser fonte autônoma de criação de direitos e deveres, a ponto de poder implicar mesmo a sua consequente tutela específica pelas regras e princípios próprios da legislação processual civil.

Estas ponderações[27] se reforçam ao se considerar o sentido do termo “condição” no LICC art. 6º § 2º (consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo ou condição preestabelecida inalterável, o arbítrio de outrem).

A inalterabilidade da condição para a aquisição de um direito pode-se dar de diversas formas, sendo a condição mais ampla que a cláusula acessória do negócio jurídico.

Lembremos que a condição como evento subordinativo, qualquer que seja este. Aquele que impedir que a condição ocorra, incorre em violação da boa-fé objetiva pela frustração da expectativa. Assim configura-se o venire contra factum proprium.

Outro desmembramento da boa-fé objetiva é tu quoque, que significa literalmente: “e tu também” em alusão à célebre frase dita por Júlio César dita a Brutus[28] quando o apunhalou pelas costas em pleno senado romano.

Verifica-se nas hipóteses em que existe um determinado comportamento dentro do contrato que viola seu conteúdo preceptivo é que, apesar disto, propicia a que a parte exija um comportamento em circunstâncias tais que ele mesmo deixou de cumprir.

Pelo tu quoque objetiva-se o uso de dois pesos e duas medidas, ou seja, a adoção de comportamentos contraditórios no interior de relações obrigacionais com referência a determinado direito subjetivo derivado do contrato.

É diferente do venire porque não se objetiva a tutela da expectativa de continuidade do comportamento, mas apenas a sua manutenção para preservar o equilíbrio contratual, o caráter sinalgamático das trocas.

A figura que melhor representa o tu quoque é a exceção do contrato não cumprido. Através deste modelo, a pretensão ao cumprimento, nos contratos bilaterais só é plenamente eficaz se lhe for subjacente o desempenho da prestação a ela casualmente vinculada.

É o que explicita o art. 476 do C.C. Nesse caso específico, a exceção paralisa a pretensão, isto é, impede que seja juridicamente tutelado de modo satisfazer o seu conteúdo.

Tu quoque equivale: você não pode cobrar enquanto não pagar o que deve; se o fizer, surpreende-me sua conduta e o direito fornece um meio de tutela.

Quem viola uma regra jurídica não pode invocar a mesma regra a seu favor, sem violar a boa-fé objetiva[29], na modalidade tu quoque que tem outros enunciados conhecidos.

Refere-se à caracterização do princípio do sinalagma no âmbito obrigacional, as conexões existentes entre as prestações. A vedação ao tu quoque aponta a necessidade de que haja um equilíbrio no exercício de direito resultante da mesma fonte para ambas as partes de um contrato.

Sinalagma deriva do grego e, primitivamente significa troca. Já no século VI apareceu em um edito no sentido de qualquer negócio privado. O princípio de sinalagma não se resume em simples equilíbrio econômico do contrato, indo além para incluir o equilíbrio entre os direitos e deveres que dele derivam.

Há uma tríplice função do tu quoque[30]:

a) manter no âmbito contratual o equilíbrio sinalgamático;

b) manter equilíbrio do exercício de direitos subjetivos que deferem o mesmo conteúdo de bens e, também;

c) vedando o que se possa entender como abuso de direito, que na prática se trata de atuação de posição jurídica de que não se é titular ou que foi obtida de modo indevido.

Identificamos que a exceção do contrato não cumprido, o esquema de tutela dos direitos de vizinhança, que procura equilibrar o direito de propriedade com a segurança dos vizinhos (art. 1.277, caput C.C.) e a vedação aos atos emulativos (art. 1.228, § 2º).

A exceptio doli generalis consiste num outro tipo de atuação da boa-fé objetiva no sentido de veicular seu conteúdo material para certas situações subjetivas. A exceptio dolis atua no sentido de paralisar o exercício de pretensões dirigidas contra a parte contratante de modo doloso.

Nas lições de Menezes Cordeiro de “situação jurídica pela qual a pessoa adstrita a um dever pode, licitamente, recusar a efetivação da pretensão correspondente”.

O motivo dessa faculdade é justamente o fato de a outra parte ter agido com dolo. Como obteve uma posição jurídica indevidamente, esta não pode ser exercida. Aquele contra quem se pretende exercer pode paralisá-la alegando a exceção de dolo (Inst. Gaio, 4, 116-117).

Nas Institutas de Gaio existiam exemplos diversos de exceções. A demanda por um valor a título de empréstimo contratado, mas ainda não efetivado, não poderia ser excepcionada desta maneira.

As exceções foram estabelecidas como defesas dos demandados, pois acontece com frequência que de acordo com o direito civil, uma pessoa esteja obrigada, e nada obstante, isto é, resultante injusto que sega condenada em juízo.

No Brasil, a exceção de dolo é pouco aplicada de forma consciente, mas pode ser recurso muito interessante para paralisar o exercício de alegados direitos subjetivos em sentido amplo, nos casos não claramente subsumíveis ao venire ou ao tu quoque.

A exceptio doli specialis é uma particularização da exceptio doli generalis referida aos atos de caráter negocial e aos atos dele decorrentes, quando o primeiro houvesse sido obtido com dolo.

A diferença específica encontra-se nos casos em que a fonte do possível direito é negócio jurídico e não qualquer outra fonte.

O caráter excessivamente geral das duas figuras acaba por tornar sua aplicação perigosa em termos de segurança jurídica, valor que parece preservado pelas figuras anteriormente consideradas na medida em que tem pressupostos concretos de verificação.

É possível enquadrar o caso concreto em comento numa hipótese de exceptio doli, por parte da prefeitura, na medida em que dolosamente captura os recursos mediante os contratos de compromisso de compra e venda que pretende depois venha a ser anulados. Contra essa pretensão anulatória, os prejudicados tem a seu favor a exceção de dolo para fazer valer um conteúdo de justiça material imperativo decorrente da regra da boa-fé objetiva.

A inalegabilidade das nulidades formais verifica-se, por sua vez, em especiais circunstâncias que impedem a alegação da nulidade pela parte a quem esta aproveitaria, quer por ter dado causa a esta, quer por se tratar de nulidade de forma, não de conteúdo.

Trata-se de uma hipótese específica de venire, em que o fato próprio é um ato nulo, sendo esta nulidade, entretanto, de caráter meramente formal.

É uma das reduções teleológicas a que se deve necessariamente chegar para se ter adequada compreensão do que seja a nulidade e sua relação com a boa-fé objetiva. Refere-se de um imperativo de justiça material, que leva ao cumprimento dos contratos[31], ainda que nulos, entre as partes, quando isto for possível.

Desta forma, pela inalegabilidade das nulidades formais, não se pode em juízo postular nulidade de atos jurídicos, notadamente bilaterais, mas também os atos unilaterais, a que o postulante deu causa a esta nulidade, quando esta for de caráter formal.

O que significa não apenas a nulidade por vício de forma pública (como por exemplo, o art. 108 C.C.), mas também toda e qualquer nulidade que não diga respeito à substância do ato, o que evidentemente demanda análise casuística.

O desequilíbrio no exercício jurídico verifica-se nos casos onde há desproposital flagrante entre exercício e o direito que legitima a referida atuação.

Vige em alguns casos grande diferença[32] entre o conteúdo da titularidade e como esta fora exercida, podendo tal exercício ser controlado com apelo à boa-fé objetiva.

Desta forma, é compreensível que o titular do direito de construir tenha limites impostos pelo fim econômico e social do direito, nas situações de vizinhança a faculdade de utilização do imóvel é controlada pelo art. 1.277 do C.C., os atos emulativos[33] são vedados, ensejando responsabilidade do proprietário (art. 1.228,§2º do C.C.).

Um dos exemplos típicos verifica-se nos casos em que uma pessoa dolosamente pede determinada quantia à outra a quem deve restituir por alguma razão conexa (o que pode ser importante na indenização por benfeitorias e acessões) existindo, portanto, desproporcionalidade entre vantagem e sacrifício.

A figura do desequilíbrio no exercício do direito é bem peculiar no art. 187 do C.C. que prescreve o abuso de direito[34]. O dispositivo legal introduz como limitador a atuação de direitos a boa-fé objetiva.

Mesmo sem culpa aquele que age excedendo os limites de boa-fé na atuação de seu direito efetivamente viola a boa-fé, e possibilita o ajuizamento da demanda indenizatória.

A supressio verifica-se de tal forma que o tempo implica na perda de uma situação jurídica subjetiva em hipóteses não subsumíveis nem à prescrição, nem à decadência.

Trata-se de caducidade que tem por causa a inação ou inércia prolongada em segmento temporal significativo. Não se aplica ao simples não ajuizamento de uma ação ou de uma reconvenção.

Um exemplo típico é o uso de área comum por condômino em regime de exclusividade por período de tempo considerável, o que acarreta a supressão da pretensão de reintegração de posse por parte do condomínio como um todo.

A doutrina alemã[35] identificou a hipótese como o Verwirkiing. Seu conteúdo seria o de um direito não exercido durante o lapso de tempo razoavelmente largo e que, por conta desta inatividade perderia sua eficácia, não podendo mais ser exercitado.

A supressão surge pela tutela da confiança[36] que também impõe a vedação do comportamento contraditório. Daí se verifica a proximidade entre a situação da supressio e a do venire, sendo o fato próprio, aqui, a não atuação, ou seja, uma omissão que implica na perda do direito ao exercício, de modo legítimo.

Há importante precedente judicial brasileiro reconheceu a figura da supressio em situações jurídicas condominiais (vide TJSP, 4ª Cam. Dir. Priv. EI 304.405.4/3-02, rel. Des. Francisco Loureiro, j. 12/01/2006, m.v.).

Neste julgado, discutiu-se o que deveria prevalecer o supressio em situações jurídicas condominiais na distribuição de vagas de garagem previsto na convenção (ordem de chegada dos veículos) ou critério de sorteio adotado consensualmente e não questionado há mais de vinte anos.

Pelo estrito embasamento jurídico dar-se-ia prevalência ao teor da convenção condominial, mas a supressão deste direito ocorreria pelo seu não exercício, não podendo a parte interessada, obter a tutela de sua postulação a alterar o critério adotado na prática.

Isso não significa, porém que a posse prolongada e consensual entre todos os demais condôminos, salvo o autor embargante não produza os efeitos jurídicos[37], e não nem gere usucapião, mas tem como consequência, em razão da figura da supressio, a impossibilidade de mutação sem consentimento da maioria.

O interessado na alteração do critério, durante longo tempo, era morador do edifício há mais de vinte anos, titular de direitos decorrentes de compromisso de compra e venda, não exerceu seu direito implicando assim numa renúncia tácita ao seu conteúdo.

Pela boa-fé objetiva, sua pretensão foi obstada com base no venire contra factum proprium e na supressio. A longa inércia do autor embargante acomodou os interesses dos demais condôminos, cada um ajustado ao seu espaço de garagem às suas vantagens e incômodos, aos quais nos acostumamos pelo decurso do tempo.

Não se mostra jurídico que a posição isolada[38] e tardia de um único condômino, que de modo abrupto desperta de mais de uma década de inércia e contra a vontade todos os demais, obrigue a um novo sorteio de vagas de garagem.

Como se verifica a violação de boa-fé objetiva consiste em uma tentativa de desfazer a acomodação que o comportamento omissivo do sujeito. É esta ruptura com a situação consolidada quieta non moveri que viola a confiança que deve existir no cenário do direito, e particularmente, no âmbito obrigacional.

A surrectio dá-se quando o decurso de tempo que permite interferir o surgimento de uma posição jurídica, pela regra de boa-fé. Normalmente é correlata à supressio posto que a surreição consistisse no surgimento de uma posição jurídica pelo comportamento materialmente nela contido, sem a correlata titularidade.

Haveria, por força da necessidade de manter o equilíbrio nas relações sociais, o surgimento de uma pretensão. Por exemplo, se ocorre a distribuição de lucros de forma diversa da prevista, por longo tempo, esta deve prevalecer em homenagem à tutela de boa-fé objetiva. Trata-se do surgimento do direito a esta distribuição – surrectio por conta da sua existência na efetividade social.

Conforme exposto, tais figuras parcelares ou desmembramentos reproduzem a estrutura geral do venire contra factum proprium, a qual assume, deste modo de papel diretor dentro do sistema do direito privado, ao menos em matéria de boa-fé objetiva.

O venire contra factum proprium evocado através da referência, no julgado, à teoria dos atos próprios, resume a ideia do exercício inadmissível da posição jurídica, ou seja, verifica que existe, por trás da titulação formal de posições jurídicas emanadas da específica relação jurídica, um limite para sua atuação.

Sabe-se que a figura do venire parece conduzir que o princípio boa-fé deve ser atendido também pela administração pública, e até com mais razão por esta, e o seu comportamento nas relações com os cidadãos podem ser controlado pela teoria dos atos próprios, que não lhe permite voltar sobre os seus próprios passos depois de estabelecer relações em cuja seriedade os cidadãos confiaram.

Repisando Ranieri in verbis: “Faz-se apelo à boa-fé objetiva como critério capaz de ficar a medida do conteúdo da relação jurídica e o limite do direito de crédito” (In: RANIERI, Filippo. Renúncia tácita e Verwirkung, Padova, CEDAM, 1971, p.5.).

Os intérpretes latinos tendem a verificar nas situações da supressio, para torná-las mais adaptáveis a suas categorias conceituais tradicionais, ao instituto da renúncia, reconhecida muito embora tacitamente.

No entanto, o erro dessas tendências é procurar reconduzir aos remédios que pressupõe exercício de autonomia privada, conceitos e modelos de aplicação do direito que consistem em remédios de equidade que independem de declaração de vontade, ainda que tácita para sua atuação.

No Brasil, inclusive a cláusula de boa-fé[39] é de ordem pública e pode ser aplicada em qualquer caso, ainda que o contrato tenha sido formado anteriormente à entrada em vigor do novo Código Civil, desde que os efeitos sejam contemporâneos a esta (art.2.035, § único do C.C.).

Outra figura, embora implícita manteve latentes as razões de decidir é a inalegabilidade das nulidades formais. Ora, se a nulidade é formal, ou seja, a falta do registro, o município não pode alegar contra o munícipe, sem ofensa à boa-fé objetiva.

Em nenhum momento, por exemplo, se recorre à figura do abuso do direito para justificar a vedação, o que trouxe a sadia percepção de que a proibição do venire tem sua razão de ser em dimensões mais profundas e objetivas, tendo radiação na própria noção de exercício inadmissível de posições jurídicas.

Há outros julgados sobre o venire, sob a relatoria do Ministro Ruy Rosado onde uma mulher não assinou o contrato de compromisso de compra e venda, admite-o em lide e não impugna o contrato por contínuos dezessete anos, vindo depois a se recusar a fornecer a escritura. E, neste caso, resta evidente a figura da relevância do venire como figura apta a criar direitos e deveres para as partes.

Em outro caso similar ao comentado, a Administração Pública questionou o título de propriedade por ela mesmo concedido a particular, fundado em equívoco na concessão do mesmo. Aplicou-se, para afastar a objeção a doutrina do venire.

Noutro julgado, agora posterior cuidava da indenização em razão de uso de talidomida. Entendeu que a mera licença dada pelo Estado não é fato suficiente para gerar dever de este indenizar, pois neste caso, o regresso contra o laboratório consubstanciaria venire e seria, deste modo, vedado.

No caso concreto, a possibilidade de configuração de eventual venire é desde já argumento suficiente para afastar pedido de indenização dirigido contra o ente estatal. (STJ, 3ª T., REsp 60.129/SP, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, v.u., j. 20/09/2004, DU, 16/11/2004, p.271).

Outra interessante decisão de lavra da Ministra Nancy Andrighi, veda que a parte que autorizou juntada de documentos contendo registro de ligações em determinado processo possa depois, em outra demanda, postular indenização, sob pena de se configurar, mais uma vez, o venire contra factum proprium.

Verifica-se que cada vez mais em determinadas circunstâncias, ainda que sem referir à figura do venire, os julgados notam a importância da uniformidade e coerência de comportamento, vedando as contradições.

Um dos interessantes julgados versa sobre o plano de saúde. Sendo que ordinariamente, não se entende cabível a indenização por dano moral em caso de mero descumprimento contratual.

Entretanto, em casos específicos, notadamente nos planos de saúde, por conta do bem envolvido ser indisponível o que lembra o tema da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, sendo cabível a indenização pelo dano moral nos casos de flagrante descumprimento do fim do contrato.

E nesse sentido se direcionam as decisões mais recentes do STJ. Porém, de forma contraditória, recusou a cobertura de cirurgias justamente sob o argumento de não haver transcorrido o prazo de carência. (Vide STJ, 4ª T., REsp 714947-RS, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 28/3/2006, v.u., Bol. AASP 2486/4023).

Trata-se de ementa significativa, e o reconhecimento do direito indenizatório excede ao mero descumprimento contratual, torna devida a reparação moral.

Resta evidenciado a necessidade de diálogos entre os diplomas legais, notadamente o C.C. e o CDC e, ainda, a CF/1988 principalmente no que concerne a promover uma feliz conexão legislativa. Pois como é notória a evolução da boa-fé que sai do plano psicológico e intencional que passou o plano concreto da atuação humana (boa-fé objetiva).

Pelo conceito da boa-fé subjetiva relacionado com o elemento intrínseco do sujeito da relação negocial, a boa-fé estaria incluída nos limites da vontade da pessoa. Cabe mencionar que não basta estar e ser bem intencionado.

A respeito da boa-fé[40] é perceptível a influência do jusnaturalismo, e persiste na ideologia católica e cristã, ganhando nova faceta relacionada com a conduta dos negociantes, sendo denominada boa-fé objetiva.

No direito comparado, doutrinadores como Pufendorf procuraram trazer a boa-fé para o campo da conduta, relacionando-a com a regra histórica do comportamento. Percebe-se que se saltou da subjetivação para objetivação e ratificada nas codificações privadas europeias.

Nas sábias palavras de Cláudia Lima Marques apontou que a boa-fé objetiva decorre a atuação concreta das partes da relação contratual constitui regra de conduta.

O venire contra factum proprium non potesta determina pessoa não pode exercer um direito próprio contrariando um comportamento anterior, devendo ser mantida a confiança e o dever de lealdade, decorrentes da boa-fé objetiva.

Para Anderson Schreiber que desenvolveu excelente monografia sobre o tema e pode apontar quatro pressupostos para a aplicação da proibição do comportamento contraditório: 1ª) um fato próprio, uma conduta inicial; 2ª) a legítima confiança de outrem na conservação do sentido objetivo dessa conduta; 3ª) um comportamento contraditório a este sentido objetivo; 4ª) um dano ou potencial prejuízo decorrente da contradição.

A relação com o respeito à confiança depositada é um dos deveres anexos à boa-fé objetivas sendo bastante esclarecida no Enunciado 362 da IV Jornada de Direito Civil do CJF.

A premissa é a mesma tanto para contrato de consumo, sem qualquer distinção, podendo tal conclusão para contratos em geral. Outra faceta do princípio da boa-fé objetiva é o duty mitigate the loss que impõe o dever imposto ao credor de mitigar suas perdas, ou seja, o próprio prejuízo (Vide o Enunciado 169 do CJF/STJ).

A parte que invoca a quebra do contrato deve tomar as medidas razoáveis, levando em consideração as circunstâncias, para limitar a perda, nela compreendido o prejuízo resultante da quebra. (Vide TJRJ Ap. Cível 00 10623-64, 2009.8.19.0209, 9ª Cam. Cív., Rel. Des., Roberto de Abreu e Silva, j.2011).

A teoria do diálogo das fontes supera a interpretação insular do Direito, trazendo conforme ensinou José Fernando Simão, o Direito que passou a ser visualizado como um sistema solar, onde os planetas são os códigos, os satélites correspondem aos estatutos próprios e, o sol é a Constituição que emite seus poderosos raios por todo o sistema (figura originalmente criada por Ricardo Lorenzetti) dando ênfase à interpretação sistemática. E, é desta forma que deve o direito das obrigações ser interpretado.

Referências:

BORDA, Alejandro. La Teoria de Los Actos Proprios. 3.ed., Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2000.

CAPITANT, Henri. De La Cause des obligations. 3.ed., Paris: Dalloz, 1927.

CRU E TUCCI, José Rogério. Precedente judicial como fonte de direito. São Paulo: RT, 2004.

MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. 2.ed., São Paulo: Ed. RT, 2011.

TARTUCE, Flávio; NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito do Consumidor, volume único. Rio de Janeiro: Editora Forense; São Paulo: Editora Método, 2012.

SCHREIBER, Anderson. A proibição do comportamento contraditório. Tutela da confiança e venire contra factum proprium. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.

DIEZ-PICAZO, Luís. La doctrina de los próprios actos. Barcelona: Editora Bosch, 1963.

MENEZES CORDEIRO, Antônio Manuel da Rocha. A boa-fé no direito. Coimbra: Almedina, 2001.

RANIERI, Filippo. Renúncia tácita e Verwirkung, Padova: CEDAM, 1971.

TARUFFO, Michelle. Precedentes e Jurisprudência. Revista de Processo, São Paulo, n.199, 2010.

WHITTAKER, Simon. Precedent in English Law: a view from the citadel.  In: HONDIUS, Ewoud (org.). Precedent and the Law: Reports to the XVII th Congress International Academy of Comparative Law Utrecht, 16-22 July 2006. Bruxelas: Bruylant, 2007.

Notas:

[1] No estudo da boa-fé objetiva é o campo preferencial onde se situa a Teoria dos Atos próprios e demais institutos que lhe são assemelhados.  No entanto, convém sublinhar que tal estreita relação entre a boa-fé e o venire contra factum proprium não se mostra assim tão pacífica, sendo contestada por doutrinadores renomados. José Luis de Los Mozos, após afirmar que não há dúvidas acerca da relação entre atos próprios e a boa-fé, alerta que na especial conduta contraditória que informa a doutrina dos atos próprios, intervêm outros ingredientes, que não decorrem da simples aplicação da boa-fé, e que por essa razão não se pode reconduzir a doutrina dos atos próprios a qualquer dos tipos de boa-fé objetiva ou subjetiva, por mais que se pretenda fazer generalizações.

[2] Cumpre esclarecer que a boa-fé objetiva não representava uma novidade no ordenamento jurídico brasileiro, pois já constava do Código Civil de 1916 apesar e que na sua modalidade subjetiva, referente à consciência ou não do sujeito com relação à determinada situação jurídica. Entretanto, no CDC já adotava a boa-fé objetiva como cláusula geral presente em seu art. 4º, inciso III, possibilitando a aplicação do instituto às relações de consumo.

[3] Para constituir precedente, a decisão tem que enfrentar todos os principais argumentos relacionados à questão de direito do caso concreto, além de poder necessitar de inúmeras decisões para ser definitivamente delineado. O precedente é a primeira decisão que elabora a tese jurídica ou é a decisão que definitivamente a delineia, deixando-a cristalina. (In: MARINONI, L.G., 2011). No sistema brasileiro embora a regra seja a da não-normatividade, ainda registramos como precedentes vinculantes como: 1) as decisões definitivas do STF no controle concentrado de constitucionalidade; 2) as decisões que deferem liminar  na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn), a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC), e Ação Declaratória de Preceito Fundamental (ADPF); 3) as decisões definitivas do Pleno do STF sobre (in) constitucionalidade de lei em sede de recurso extraordinário; 4) as decisões do STF sobre repercussão geral; 5) as decisões do STF em recurso extraordinário, versando sobre causas repetitivas; as súmulas vinculantes; 6) os precedentes do STJ que representem sua jurisprudência  uníssona, com relação às turmas recursais estaduais; 7) as decisões dos tribunais de justiça em sede de controle concentrado de constitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou municipal contestados, única e exclusivamente, em face da Constituição Estadual.

[4] No sistema do common law inglês, o uso do precedente judicial com autoridade para embasar futuras decisões judiciais deriva seja de uma prática jurídica (tradição judicial), seja da autoridade pura ou essencial do agente público, o juiz (explicação positivista): “[...] a força vinculante do precedente está intrinsecamente conectada às matérias jurídicas tratadas pela Corte que o decidiu e à sua relação com os fatos do caso”.

[5] Atualmente apenas três países adotam integralmente o direito consuetudinário são estes: a Mongólia, o Sri Lanka e Andorra (embora adote parcialmente o direito romano-germânico). O direito consuetudinário é aquele que surge dos costumes de certa sociedade, não passando por um processo formal de criação de lei, onde um poder legislativo cria as leis, emendas constitucionais, medidas provisórias, e, etc. Assim, nesse sistema as leis não precisam necessariamente estar num papel, ou seja, escritas para serem sancionadas ou promulgadas. É relevante a distinção existente entre uso e costume, pois para se cogitar de costume é preciso observar se há prática reiterada e constante (relativamente a alguma matéria), tendo de estar associada à convicção de obrigatoriedade. O costume é constituído pelo elemento material, o uso, e pelo psicológico, a convicção de que o comportamento adotado é, de fato, obrigatório. O sistema adotado nos países anglo-saxões e de influência britânica é o common law, não sendo este um sinônimo de direito costumeiro. Pois no common law, o direito é criado ou aperfeiçoado pelos juízes, numa decisão que dependa de outras decisões adotadas para casos anteriores, e afeta o direito a ser aplicado aos casos futuros. Apesar de o costume ser importante não é o elemento dominante, existindo igualmente as leis escritas e positivadas.

[6] O grande dilema enfrentado pelos juristas ingleses, segundo Whittaker, é justamente o equilíbrio entre um uso judicial do precedente que potencialmente pode engessar toda atividade judicial futura, com a possibilidade de novas decisões sobre assuntos já anteriormente tratados e deliberados: “[...] os juízes procuram resolver a tensão entre as virtudes da coerência e justiça proporcionadas pelo stare decisis e a necessidade de se adaptar o direito para garantir decisões acertadas para os fatos que constantemente mudam perante si.”.

[7] Na definição do professor Michele Taruffo, há que se fazer uma distinção entre precedente e jurisprudência: Quando se fala em precedente se faz normalmente referência a uma decisão relativa a um caso particular, enquanto que quando se fala da jurisprudência se faz normalmente referência a uma pluralidade, frequentemente bastante ampla relativa a vários e diversos casos concretos [...] em regra a decisão que se assume como precedente é uma só, de modo que fica fácil identificar qual decisão faz precedente. Ao contrário nos sistemas nos quais se alude à jurisprudência, se faz referência normalmente a muitas decisões: às vezes são dúzias até mesmo centenas.

[8] Judith Martins-Costa com razão apontou a boa-fé objetiva como os "topos subversivo" do Direito Obrigacional, vez que no paradigma clássico o centro dos Direitos das Obrigações centrava-se na vontade criadora dos sujeitos, com a boa-fé tal centro é deslocado para o comportamento dos sujeitos da relação obrigacional. Posto que imponha critérios éticos ao cumprimento e à atuação das partes no desenvolvimento das obrigações, em oposição ao mero dever de prestar. Literalmente a autora expôs [...] em cada caso, será preciso desvendar no universo imenso, plural, transversalizado e complexo... qual é a efetiva e concreta estrutura social que subjaze à relação jurídica, pois o conceito de estrutura importa o de função cujo papel principal é o de fornecer o critério de importância de fatores dinâmicos e dos processos, no interior dos sistemas (...).

[9] O venire contra factum proprium consiste em um comportamento que viola o dever de portar-se conforme os ditames da boa-fé. Vimos, em um segundo momento, que o venire se insere na figura do abuso do direito. A boa-fé objetiva e o abuso do direito, portanto, podem mostrar-se como pontos de partida para o exame do instituto em estudo, mesmo porque ambos têm em seu favor a vantagem da positivação expressa, estando a boa-fé prevista no artigo 422 e o abuso do direito (também com menção à boa-fé) no artigo 187, ambos do Código Civil brasileiro.

[10] A doutrina alemã com a precisão que tanto lhe notabiliza, valeu-se da dualidade objetividade/subjetividade como um dos critérios para diferenciar a boa-fé no direito das coisas da boa-fé no campo das relações contratuais. A primeira, ou seja, no direito das coisas, seria a boa—é subjetiva, ligada ao estado de espírito do sujeito, que conhece ou ignora os vícios do seu título, enquanto a segunda seria a objetiva, não dependendo do sujeito, mas sim de valores que dele independem. Cf. Béatrice Jaluzot. La bonne foi dans les contrats. Étude comparative de droit français allemand et japonais, p.80, nº 291.

[11] No direito comparado, podemos observar o art. 242 do BGB que é explícito e restrito ao direito obrigacional acerca dessa relação de continente e conteúdo existente entre a boa-fé e os usos, ao estabelecer in litteris: "o devedor está obrigado a executar a prestação como a boa-fé, em atenção aos usos e costumes, o exige.".

[12] Dever de segurança, pois cabe aos contratantes garantir a integridade dos bens e dos direitos do outro contratante, em todas as circunstâncias próprias do vínculo que possam oferecer algum perigo. O dever de lealdade parte da premissa de que a parte não deve agir de modo a causar prejuízos imotivados a outra. Não basta que se cumpra a questão. Em um contrato de compra e venda de determinado estabelecimento comercial, concluído negócio e pago o preço, o vendedor e antigo proprietário do estabelecimento liga para todos os fornecedores informando da venda efetuada e pedindo que estes não entreguem mercadorias para o novo proprietário. O dever de informação que consiste no dever de comunicar à outra face fatos relevantes envolvendo o objeto do contrato. Dever de cooperação que determina que uma parte deva ajudar a outra para a consecução dos fins do contrato.

[13] O precedente, como no common law, oferece regra universalizável aplicada em função da identidade com os fatos dos casos análogos. O critério de aplicação e escolha do precedente é um critério fático, de modo que a regra será aplicada ou afastada pelo julgador conforme considere prevalentes os elementos de identidade ou diferença entre os casos. Um só precedente é suficiente para fundamentar a decisão de um caso.

[14] A principal inovação do paradigma contemporâneo de obrigação é a superação da dicotomia mora/impossibilidade, que condicionou a interpretação do jurista do século XIX e início do século XX. Essa superação decorre da percepção de que a complexidade das situações criadas pelo contato social não podem ser enclausuradas nos esquemas abstratos, científicos e dicotômicos, principalmente em se tratando de algo tão mutável quanto às relações comerciais atuais. Desta forma, surge um vasto leque de situações que fogem ao esquema clássico, onde não basta ao devedor apenas adimplir a prestação principal, mas deve realizá-la com o cuidado que se espera, de forma a não criar outros prejuízos ao credor com a realização da prestação, é evidente que qualquer forma de conduta em contrariedade a este standard representa uma falha no cumprimento da obrigação. Portanto, ainda que a prestação seja realizável e economicamente útil ao credor, ou tenha ocorrido dentro do prazo devido.

[15] São duas funções da boa-fé objetiva: a função ativa e sua função reativa. A função ativa se caracteriza pela existência de deveres que não surgem do acordo de vontades das partes, pois dele independem. São deveres que decorrem diretamente da boa-fé, portanto, não necessitam de previsão contratual expressa. Já a função reativa tem os deveres laterais que são usados como exceção para defesa de determinada pessoa que é injustamente atacada por outra. É quando a boa-fé limita e restringe direitos de um dos contratantes, por isso, chamada de função limitadora por parte da doutrina.

[16] A teoria da base do negócio jurídico de Karl Larenz pode estabelecer parâmetros mais concretos para a revisão dos contratos, possibilitando adequada ponderação entre a justiça contratual e a segurança jurídica. Larenz considerou que certas circunstâncias, que vão além do conteúdo do contrato, possuem influência direta nas partes durante a formação do vínculo obrigacional. A esse conjunto de circunstâncias determinantes o doutrinador denominou de base objetiva do negócio.  E, partir da interpretação de que os contratos e as avenças em geral não devam ser analisados apenas pelas palavras utilizadas ou pelo seu significado dado pelas partes.  São circunstâncias econômicas, culturais e sociais e não se deduzem somente pelo texto literal dos contratos. Assim, a base objetiva do contrato se refere às circunstâncias que são determinantes para a formação do vínculo, e não pode ser desconsiderada na execução do contrato, sob pena de os efeitos produzidos não corresponderem à intenção dos contratantes.

[17] Na realidade a boa-fé é multifuncional, pois cumpre diversas funções essenciais em todo sistema jurídico, podendo-se destacar, a saber: a) função como critério informador do ordenamento jurídico, ou seja, na boa-fé que têm origem nas várias normas concretas voltadas especificamente para situações peculiares; b) é critério limitador de conduta que pode ser tida juridicamente como admissível; c) funciona ainda, como critério interpretativo, devendo ser interpretada a norma jurídica de acordo com aquilo que, sob os ditames da boa-fé, se deveria entender; d) critério integrador dotado de força normativa para ser aplicada aos casos particulares em relação aos quais não exista norma expressa.

[18] Percorreu interessante caminho a boa-fé, a partir dos tribunais tedescos, passando pelo Código Civil grego e, daí para o segundo Código Civil português, de 1966, vindo a desaguar no atual Código Civil brasileiro, numa trilha que durou mais de um século. Ao longo desses dois últimos séculos, desde o começo da vigência do Código Civil de Napoleão, os juristas vêm tentando completar adequadamente as normas legais que, de modo geral e aberto, se referem à boa-fé.

[19] Boa definição foi dada por Menezes Cordeiro sobre a exceção do dolo, que é o poder que uma pessoa tem de repelir a pretensão do autor por este ter incorrido em dolo. O direito não pode privilegiar aquele que age com o intuito de enganar, ludibriar o outro contratante, ainda que tal conduta não se caracterize como vício do consentimento. Em se caracterizando como vício do consentimento e maculando o sinalagma genético do contrato (os romanos chamavam de exceptio doli specialis), o dolo deve ser encarado como causa de nulidade relativa do negócio nos termos do art. 145 C.C.

[20] Instituto análogo, mas não idêntico ao venire contra factum proprium, que representa verdadeiro corolário é a supressio. A supressio é a situação do direito que, não tendo sido exercido por determinado lapso de tempo, não mais poderá sê-lo, se contrariar a FRANCIULLI NETTO, Domingos; MENDES, Gilmar F.; DA SILVA, Ives Gandra (coord.) O Novo Código Civil - Estudos em Homenagem ao Prof. Miguel Reale.

São Paulo: Editora RT, 2005.  Menezes Cordeiro afirma que a doutrina muito discute se a supressio teria forma autônoma ou seria uma espécie de venire contra factum proprium.  Conclui-se que a possibilidade de autonomia em razão de o decurso de tempo, elemento essencial a supressio, não fazer parte do conceito de venire, nos exatos termos das lições de Bender. Por fim, o autor afirma que não há unanimidade entre os doutrinadores alemães sobre a matéria.

[21] Anderson Schreiber vê igualmente íntima relação entre a supressio e o venire contra factum proprium, sendo que em ambos se verifica a existência de posições contraditórias, mas em se tratando de supressio, a contradição estará necessariamente em um comportamento incialmente omisso.

[22] Muitas críticas têm sido endereçadas a esse artigo do Código Civil. Há uma insuficiência com relação às fases pré e pós-contratual. Antonio Junqueira de Azevedo afirma que o contrato é um processo em que há início, meio e fim e que uma das aplicações da boa-fé se faz na fase pré-contratual, em que há negociações preliminares e tratativas, e outra na fase pós-contratual. Entretanto, o C.C. nada preceitua o que está depois, nem sobre o que está antes.

[23] Afirmando exatamente o contrário, ou seja, no sentido de que a boa-fé é um dado da realidade, e não uma criação arbitrária e técnica do Direito veja-se a lição de Delia Matilde Ferreira Rubio, La Buena Fe. Curiosamente, no entanto, a oposição entre a afirmação que fizemos acima e a feita pela ilustre autora é apenas aparente. Com efeito, ao afirmar que a boa-fé não é criada pelo Direito, mas por ele apropriada a partir do recurso à realidade social, aponta a autora que tal recurso vem determinado pela necessidade de se vincular o ordenamento jurídico às considerações ético-axiológicas vigentes, e o legislador nada cria, mas apenas, partindo da realidade, atribui à boa-fé certos conteúdos e lhe impõe determinadas limitações, sendo que estas conferem, em cada ordenamento concreto, determinadas traços que, sem afetar a essência do princípio da boa-fé, modificam sua aplicabilidade, seu alcance e seus efeitos.

[24] Sobre a relevância boa-fé na fase pré-contratual, a lição de Bustamante Alsina é preciosa ao discorrer a respeito da culpa in contrahendo, com base na teoria do interesse negativo de Ihering. No caso de nulidade de certo contrato, há o dever de ressarcir o interesse negativo ou de “confiança”, que consiste no dano sofrido por haver confiado na validade do negócio, que posteriormente se frustrou. Portanto, há o dever de indenizar pela violação da confiança que, em última análise, decorre do fato de o contrato, em razão da nulidade, não atingir seu objetivo, qual seja o adimplemento.

[25] Nesse sentido a lição de Moreira Alves, que ao analisar o artigo 113, do Código Civil, ensina que “a boa-fé a que alude esse dispositivo não é evidentemente a boa-fé subjetiva, fato psicológico em que, quando conceituado como convicção de não se estar ofendendo direito alheio, se levam em consideração também valores morais de honestidade e retidão, mas sim, a boa-fé objetiva que se caracteriza como regra de reta conduta do homem de bem no entendimento de uma sociedade em certo momento histórico. É, portanto, ao contrário do que ocorre com a boa-fé subjetiva, algo exterior ao sujeito, vinculando-se ao dever de cooperação que se exige nas relações obrigacionais, e regra de interpretação que ora conduz a um resultado integrador das obrigações assumidas, ora a um resultado limitador delas...”. Cf. José Carlos Moreira Alves, O novo Código Civil brasileiro e o direito romano – seu exame quanto às principais inovações no tocante ao negócio jurídico. In: Franciulli Netto, Domingos; Mendes, Gilmar Ferreira e Martins Filho, Ives Gandra da Silva (Coord.). O Novo Código Civil – Estudos em Homenagem ao Prof. Miguel Reale, p. 120.

[26] A expectativa de direito é a possível promessa de se alcançar de forma objetiva um direito. É um direito em formação, caracterizando-se pela possibilidade de se tornar efetivo direito. Na expectativa há circunstâncias que fazem crer ser admissível o nascimento de um direito se ocorrerem certas situações.

[27] Numa leitura constitucional, a autonomia da vontade e a propriedade privada deixam de ser os principais pilares do Direito das obrigações, sustentando- se este, agora, num primeiro plano, na dignidade da pessoa humana, num segundo plano, na livre iniciativa, no trabalho e na propriedade, enquanto valores sociais para a promoção do homem.

[28] A máxima se origina na frase atribuída a Júlio César que, esfaqueados por seus inimigos, em 15 de março de 44 a.C., nas escadas do Senado Romano, percebe que dentre eles, a presença de Marco Junio Brutus, seu filho adotivo e então proclamou: “Tu quoque Brutus fili mii” (Até tu, Brutus, meu filho!).

[29] A violação da boa-fé objetiva traduz efetivamente uma violação positiva do contrato, e das obrigações pactuadas por este. Seja em qualquer fase contratual, é violação que pode agravar o dever de indenizar seja por inadimplemento absoluto ou relativo.

[30] Percebe-se que a regra do tu quoque é um instrumento para corrigir hipóteses em que situações jurídicas indevidamente obtidas não puderam ser destruídas na sua substância (por meio de ação de nulidade), de modo que, por infringir a condição de boa-fé objetiva, dentro da racionalidade do tu quoque, essa situação jurídica mesmo que tenha sido recepcionada pelo Direito num primeiro momento, possa ser corrigida. É atuação no plano da eficácia, já que no plano da validade a questão não foi debatida.

[31] A doutrina costuma elencar as seguintes hipóteses como capazes de configurar uma violação positiva do contrato: o mau cumprimento de deveres de prestação, gerando danos distintos dos causados pela mora ou pela impossibilidade; recusa antecipada do devedor em cumprir a obrigação; descumprimento de obrigação negativa; o não-cumprimento de prestações singulares em contratos de fornecimento sucessivo; descumprimento de outros deveres laterais.

[32] Dada a enorme expressividade da boa-fé, infelizmente, o presente artigo não esgotará o vasto tema.

[33] O ato emulativo é considerado como ilícito e ocorre quando alguém prejudica o outro, mas isto não lhe traz nenhum benefício. O Direito Romano já conhecia sob a denominação de emulatio, só o faz com a intenção de causar dano à terceiro. Sua previsão está no art. 187 do C.C.

[34] Na definição do abuso de direito temos o exercício irregular ou anormal de direito por parte de quem, sem interesse legítimo ou justa causa, agindo por temeridade, negligência, emulação, ou má-fé, molesta alguém com demanda infundada, ocasionando-lhe prejuízos. Melhor exemplifica a jurisprudência: STF- Embargos Declaratórios. No Ag. Reg. No Agravo de Instrumento AI 305908 SP, publicado em 16/12/2013, in litteris: "Ementa: Segundo embargos de declaração inocorrência de contradição, obscuridade ou omissão. Abuso do Direito de recorrer. Imposição de multa. Embargos de Declaração não conhecidos. Os embargos de declaração destinam-se, precipuamente, a desfazer obscuridades, a afastar contradições e a suprir omissões que eventualmente se registrem no acórdão proferido pelo Tribunal. A inocorrência dos pressupostos de embargabilidade, a que se refere o art. 535 do CPC, autoriza a rejeição dos embargos de declaração, por incabíveis. MULTA E EXERCÍCIO ABUSIVO DO DIREITO DE RECORRER . - O abuso do direito de recorrer – por qualificar-se como prática incompatível com o postulado ético-jurídico da lealdade processual – constitui ato de litigância maliciosa repelido pelo ordenamento positivo, especialmente nos casos em que a parte interpõe recurso com intuito evidentemente protelatório, hipótese em que se legitima a imposição de multa.  A multa a que se refere o art. 538 , parágrafo único , do CPC possui função inibitória, pois visa a impedir o exercício abusivo do direito de recorrer e a obstar a indevida utilização do processo como instrumento de retardamento da solução jurisdicional do conflito de interesses. Precedentes”.

[35] Em 11/10/2001 foi aprovada na Alemanha, a "Lei para modernização do Direito das Obrigações" que, diante do atraso da legislação vigente, propunha reformular as partes vitais do seu Código Civil. Tal lei modernizadora foi fruto de verdadeira consolidação de quase um século de debates doutrinários e  inovações judiciais, o Código Civil brasileiro, em diversos momentos, parece ainda envolto de um inegável sabor do início do século passado. É evidente que no mundo atual, o Direito das Obrigações não possui a sua importância simplesmente pelo tráfico ou intercâmbio de bens. Embora, em determinados casos, a relevância do instituto limite-se a uma mera relação de trocas, como seria o caso de compra e venda à vista, e cujo escopo de atuação em muito sobeja esta função. Cada vez mais o Direito das Obrigações estabelece uma correlação entre direitos e deveres numa relação de cooperação ou joint venture. Percebe-se então uma relação obrigacional complexa que compreende, justamente, a ideia de que "vínculo obrigacional abriga, no seu seio, não um simples dever de prestar, simétrico a uma pretensão creditícia, mas antes, vários elementos jurídicos dotados autonomia bastante para, de um conteúdo unitário, fazerem uma realidade composta”.

[36] Há dois momentos a marcar o vetor obrigacional, o nascimento ou fonte e o adimplemento, que até então eram repletos desse "vazio prestacional", hoje são conectados por uma série de atos interpostos e instrumentais em relação à fase final da relação obrigacional, o adimplemento. Toda manifestação de vontade contrária ao cumprimento obrigacional, a qualquer momento, sendo contrária também ao modo como deve exprimir-se constantemente a vontade do devedor, bem como uma violação do dever de correção que deve marcar toda relação obrigacional.

[37] O Direito das obrigações tem como fundamento a livre iniciativa, amparada no dogma da vontade e na propriedade privada. É evidente que, diante do art. 1º, II e III da Constituição, o panorama mudou. O suporte do Direito civil das obrigações deixa de ser a livre iniciativa, baseada no dogma da vontade livre e a propriedade privada, para ser a dignidade da pessoa humana. Mesmo a livre iniciativa, a que se refere o inciso III do art. 1ª da CF/1988, não pode ser lida como fruto da autonomia da vontade. É valor social, que deve promover o ser humano. Estando ainda a propriedade estará sempre vinculada a sua função social, portanto não poderá ser interpretada em termos absolutos, ao contrário, deve ser instrumento de realização do ser humano.

[38] O Código Civil perde afinal sua função de Constituição do Direito Privado. Pois o texto constitucional já traz os princípios que antes eram situados apenas nas leis civis, tais como: a função social da propriedade, os limites da atividade econômica, a organização da família. Desta forma, antes matérias exclusivas do Direito Privado passaram agora a integrar a ordem pública, constitucional.

[39] Princípio da boa-fé objetiva é regra vital do CDC, representando seu coração e constante em seu art. 4º, inciso III. Visa à harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico de modo a viabilizar os valores da ordem econômica (art. 170, CF/88). Preconiza o justo equilíbrio em harmonia entre as partes, em todos os momentos relacionados com a prestação e o fornecimento. Vide ainda Enunciado 27 do CJF/STJ.

[40] Verifica-se que a boa-fé foi responsável por novamente introduzir no direito das obrigações, duas importantes noções, a saber: primeiramente, os critérios éticos de cumprimento e atuação das partes no desenvolvimento das obrigações, em franca oposição ao mero dever de prestar, ou seja, ao cumprimento tido como mero dever formal. E nesse sentido, ameniza a exigência de cumprimento obrigacional diante da ocorrência de tragédia íntima ou familiar ao credor, com escuso propósito de que este o libere da obrigação.

 


PRODUÇÃO LITERÁRIA DA AUTORA A VENDA NA INTERNET

Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: LEITE, Gisele. Sobre a vedação ao comportamento contrário. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 28 fev. 2014. Disponivel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.47202>. Acesso em: 18 dez. 2017.

  • Versão para impressão
  • Envie por email
  • visualizações1200 visualizações
  • topo da página


Artigos relacionados: