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Sexta, 06 de Maio de 2016 04h15
CAIO DINIZ FONSECA:



O contrato de mútuo no direito brasileiro


RESUMO: O contrato de mútuo, enquanto modalidade de empréstimo de coisas fungíveis, envolve, de um lado, o mutuante, que cede a coisa, e, de outro, o mutuário, que a recebe, podendo ser gratuito ou oneroso, segundo expressa previsão do Código Civil. A dinâmica das relações sociais e empresariais hodiernas elevou o mútuo a um patamar de extremada importância, destacando-se dentre os contratos típicos previstos no ordenamento pátrio, sobretudo em razão da ampla veiculação de empréstimos pelas instituições financeiras, daí porque ser imprescindível o aprofundamento acerca dos principais temas relativos ao mútuo feneratício, campo fértil para infindáveis debates doutrinários e jurisprudenciais. O que se propõe neste trabalho é, portanto, uma análise acerca dos aspectos gerais do contrato de mútuo, com enfoque nos pontos mais relevantes atinentes ao mútuo bancário.

Palavras-chave: Contratos. Mútuo. Aspectos gerais. Classificação. Mútuo feneratício.


 

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O empréstimo das coisas surgiu, desde os primórdios, com as necessidades impostas pela vida, haja vista que nem todas as pessoas têm as posses que lhes satisfaçam, sendo oportuno, portanto, obter o empréstimo daqueles objetos que lhes sejam insuficientes. Em alguns casos, são manifestações da solidariedade humana (gratuitos), e em outros servem para o desenvolvimento financeiro do que empresta e também do que pega emprestada a coisa (onerosos).

O direito brasileiro disciplina o empréstimo como um contrato no qual uma das partes entrega à outra determinada coisa (fungível ou infungível), ficando aquele que recebeu obrigado a restituir o objeto posteriormente. O Código Civil vigente abordou, dentro do capítulo que trata de empréstimo, duas modalidades para este tipo de contrato, quais sejam o mútuo e o comodato. Seguiu, deste modo, a mesma sistemática prevista no seu antecessor, o Código de 1916, que já dividia o empréstimo nessas duas classificações.

O alvo do presente trabalho é justamente o empréstimo destinado ao consumo, ou seja, aquele no qual a pessoa que recebe emprestada a coisa a consome, de modo que a restituição do exato bem repassado torna-se impossível, gerando a necssidade de devolução de coisa de mesmo gênero e natureza, na mesma quantidade em que foi emprestada. Por isso, adiantemos, o mútuo trata do empréstimo de coisas fungíveis, enquanto o comodato de coisas infungíveis. Eis as disposições iniciais.

2. CARACTERÍSTICAS E CLASSIFICAÇÃO DO CONTRATO DE MÚTUO

Trataremos agora de oferecer as características do contrato estudado, inclusive com as classificações que a doutrina lhe faz e com as diferenciações pertinentes em relação ao comodato.

Vejamos a lição do ilustre professor Carlos Roberto Gonçalves:

O Código Civil designa, com o vocábulo empréstimo, dois contratos de reconhecida importância: o comodato e o mútuo. Têm eles em comum a entrega de uma coisa. Diferenciam-se, todavia, profundamente. O primeiro é empréstimo para uso apena, e o segundo, para consumo.[1]

Mister evidenciarmos, quanto ao objeto do presente estudo, o conceito adotado pela própria lei 10.406/2002.

Art. 586 – O mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis. O mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade.

Art. 587 – Este empréstimo transfere o domínio da coisa emprestada ao mutuário, por cuja conta correm todos os riscos dela desde a tradição.

O mútuo é, repita-se, o contrato de empréstimo de coisas fungíveis. Disso decorre o fato de que, ao contrário do que ocorre no comodato, na modalidade aqui apresentada a restituição posterior será de coisa equivalente, e não exatamente do mesmo bem que foi tradicionado. É importante, dessa feita, que apreciemos a explicação do professor Sílvio Venosa sobre a (in)fungibilidade das coisas:

Nem por isso pode-se afirmar que a fungibilidade seja atributo da vontade das partes. Tal qualidade resulta da própria coisa, de seu sentido econômico e não físico e do número de coisas iguais encontráveis. A fungibilidade é qualidade objetiva da própria coisa e não é dada pelas partes, que não podem arbitrariamente alterar a natureza dos objetos.[2]

Não se há de falar, portanto, em convenção pelas partes a respeito da fungibilidade ou infungibilidade da coisa alvo do empréstimo, pois, como ressaltou Venosa, essa classificação resulta do próprio objeto. É essa característica que vai indicar se o negócio jurídico celebrado deve ser regido pelas regras do mútuo ou do comodato. No caso de ser fungível o objeto, será, com o perdão do enfoque repetitivo, de mútuo o contrato. Ressalte-se que é imprescindível que a restituição seja de bem da mesma natureza daquele que foi repassado, não sendo admitido, por exemplo, devolução de coisa de natureza diversa ou soma em dinheiro, pois caracterizadas estariam, respectivamente, a troca ou a compra e venda, e não o mútuo.

Pacífico é o entendimento de que o mutuário, ao receber a coisa, torna-se proprietário e não somente um possuidor direto, como o comodatário. Subsiste tanto o domínio do objeto que o contratante pode destruir-lhe a substância, pois não precisa se preocupar em devolver a exata coisa, mas sim uma equivalente, de mesma qualidade e quantidade. É resultante dessa idéia também o fato de que, a partir do momento em que receber a coisa, o mutuário assume todos os riscos sobre ela segunda a máxima res perit domino. Este fato não acontece no comodato, ressalve-se.

Da própria definição extraímos que o mútuo é um contrato real e translativo. É real porque somente se aperfeiçoa com a tradição, ou seja, com a efetiva entrega da coisa, não bastando o simples acerto de vontades. Ora, sem recebimento do objeto só há de se falar em promessa de mutuar, contrato preliminar que não se confunde com o próprio mútuo. É translativo na medida em que há a transferência da propriedade e não da simples posse, ou seja, o domínio sobre a coisa passa das mãos do mutuante e vai para as mãos do mutuário, tudo isso como decorrência natural da impossibilidade do objeto ser restituído em sua individualidade.

Outra característica do contrato abordado é o fato de ser considerado de consumo, ou seja, pode o mutuário consumir, alienar, abandonar, destruir, enfim, fazer o que bem entender com a res, pois detém a propriedade sobre ela.

Tradicionalmente o mútuo é considerado um contrato gratuito, mas com o passar dos anos tornou-se muito mais comum a sua forma onerosa, mormente com a massificação do empréstimo de dinheiro. Por isso foi que o Novo Código Civil previu a presunção da onerosidade quando o contrato destinar-se a fins econômicos (art. 591/NCC). A essa matéria do chamado mútuo feneratício será dado maior enfoque em palavras mais adiantes. Por hora é suficiente sabermos que a regra é a da gratuidade, porém, serão presumidos os juros e demais encargos quando se estiver tratando de mútuo bancário.

Deve o mútuo ser classificado como negócio unilateral haja vista que, entregue a coisa ao mutuário, momento em que se aperfeiçoa o contrato, nenhuma mais obrigação cabe ao mutuante, recaindo deveres tão somente sobre aquele que recebe a coisa emprestada. Muito se discutiu acerca dessa unilateralidade no tocante ao mútuo com fins lucrativos, ou seja, os onerosos. Argumentavam que nesses casos deveriam ser encarados como negócios bilaterais, mas essa discussão não merece prosperar, afinal de contas, como diria o mestre Orlando Gomes (apud Carlos Roberto Gonçalves), os juros “não altera a unilateralidade do contrato, pois quem se obriga a pagá-los [os juros] é a mesma parte que nele figura na qualidade de devedor. O mútuo é o único contrato unilateral oneroso, quando feneratício”.[3] Da regra de sua unilateralidade, não sem aplicam ao mútuo as normas próprias dos contratos sinalagmáticos, como, por exemplo, a exceção de contrato não cumprido.

A lei não exige nenhuma formalidade especial quando da celebração do contrato em tela, muito embora seja aconselhável a modalidade escrita por virtude da regra estabelecida no art. 227 do Código Civil vigente e art. 401 do Código de Processo Civil, segundo as quais, para a comprovação dos negócios jurídicos cujo valor ultrapasse o decúplo do maior salário mínimo vigente no país, faz-se necessário pelo menos um início de prova documental, sendo defeso a prova exclusivamente testemunhal.

Vale ressaltar a natureza temporária do contrato de mútuo, sob pena de perda da sua natureza. Ora, se não há prazo determinado ou, pelo menos, determinável, para a restituição da coisa por parte do mutuário, há de se falar em doação, e não em empréstimo, pois quem empresta por tempo infinito, na verdade, doa, desfaz-se do objeto. Neste sentido é que o diploma civilista prescreve:

Art. 592 – Não se tendo convencionado expressamente, o prazo do mútuo será:

I – até a próxima colheita, se o mútuo for de produtos agrícolas, assim para o consumo, como para semeadura;

II – de trinta dias, pelo menos, se for de dinheiro;

III – do espaço de tempo que declarar o mutuante, se for de qualquer outra coisa fungível. 

O legislador preocupou-se, assim, em manter a natureza do contrato, ainda que as partes, por algum lapso ou por mera vontade, não estabeleçam prazo determinado ou possível de determinação. Deve ser visto, portanto, a temporalidade do contrato, como uma condição sine qua non à caracterização do mútuo, sob pena de ser, o negócio, regido pela égide das normas de doação, por exemplo.

3. OS ELEMENTOS SUBJETIVOS DO MÚTUO

O primeiro requisito subjetivo para a realização do contrato de mútuo é ser o mutuante o proprietário daquilo que empresta, além de ter capacidade para dispor da coisa. Ora, em se tratando de negócio jurídico, também habilitado a obrigar-se deve ser o mutuário. Nesse sentido, prescreve a Lei 10.406/2002:

Art. 588 – O mútuo feito a pessoa menor, sem prévia autorização daquele sob cuja guarda estiver, não pode ser reavido nem do mutuário, nem de seus fiadores.          

Vejamos também a aula que nos dá o nunca assaz citado Venosa a respeito dos negócios realizados por agente incapaz:

Os detentores da incapacidade de exercício só podem praticar os atos da vida civil mediante o instituto da representação, como regra geral. (...) A vontade do assistente é completiva da vontade do assistido. Entendemos que essa incapacidade é estabelecida em benefício do próprio incapaz, que não teria ainda o pleno discernimento para a vida civil. (...) Para a validade do ato, portanto, o Código requer agente capaz. Tal capacidade deve ser aferida no momento do ato. A capacidade superveniente à prática do ato não é suficiente para sanar a nulidade”.[4]

É proveniente das regras gerais do Código civilista a ordem de que, via de regra, não serão reputados válidos os negócios jurídicos praticados por incapaz sem representação. Como salienta Venosa, essa é uma medida de proteção ao próprio interditado, que não possui o discernimento suficiente para praticar os atos da vida civil por si só. Assim, não é cabível que se restrinja a medida de invalidez do mútuo somente aos menores, o que pressupõe a extensão dos efeitos do art. 588 do diploma civil a todos os incapazes que atuem sem representação ou assistência, sob pena de nulidade ou anulabilidade.

O artigo subseqüente, contudo, traça alguns limites em que, mesmo realizado por incapaz, o contrato de mútuo poderá ser reputado válido. Aduz o art. 589:

Art. 589 – Cessa a disposição do artigo antecedente:

I - se a pessoa, de cuja autorização necessitava o mutuário para contrair o empréstimo, o ratificar posteriormente;

II - se o menor, estando ausente essa pessoa, se viu obrigado a contrair o empréstimo para os seus alimentos habituais;

III - se o menor tiver bens ganhos com o seu trabalho. Mas, em tal caso, a execução do credor não lhes poderá ultrapassar as forças;

IV - se o empréstimo reverteu em benefício do menor;

V - se o menor obteve o empréstimo maliciosamente.

As hipóteses acima, repita-se, são exceções à regra, que permitem, desse modo, que o mutuante cobre do mutuário ou de seus fiadores, inobstante ser o primeiro incapaz ou não.

A primeira hipótese trata da possibilidade de posterior ratificação da pessoa que poderia autorizar o incapaz a realizar o contrato. É caso simples de se entender porque basta compreendermos que a ratificação retroage à data em que foi celebrado o acordo de vontades.

No segundo caso previsto é possível aferir-se que o legislador optou por permitir ao incapaz realizar o mútuo, na condição de mutuário, quando estiver necessitado dos seus alimentos habituais e o seu responsável não se fizer presente. É o que a doutrina entende por justa causa. Nesses termos, estará obrigado tanto o menor quanto os seus fiadores (leia-se representante ou assistente, também) ao reembolso ao mutuante, que não pode sofrer um prejuízo dessa ordem quando sua atitude, simplesmente, foi de ajudar.

O empréstimo também valerá quando o incapaz tiver bens ganhos com o seu próprio trabalho, ou seja, se tiver patrimônio próprio, constituído por seus esforços. Essa hipótese não necessita de muito detalhamento, pois se admite que, pela circunstância de já ter renda própria, o menor tem discernimento suficiente para defendê-los.

Se o empréstimo reverteu em benefício do menor, deve ele, ou seu fiador, responder pelo empréstimo e quitar o débito aberto. Funda-se, tal regra, na impossibilidade de enriquecimento ilícito por parte do menor e de seu representante. O art. 181 do próprio Código Civil já preceituava que “ninguém pode reclamar o que, por uma obrigação anulada, pagou a um incapaz, se não provar que reverteu em proveito dele a importância paga”. A contrario sensu, então, quem provar que reverteu em benefício do menor o mútuo, poderá, desde que provado tal fato, reaver a quantia paga.

A última das previsões do art. 589/CC faz cessar a invalidade de mútuo que tem como mutuário o menor quando este age de má-fé, com malícia e destreza. É fruto da máxima jurídica brasileira segundo a qual “ninguém pode beneficiar-se de sua própria torpeza”.

4. OBJETO DO CONTRATO DE MÚTUO

Do já citado art. 586 do Código Civil de 2002 retiramos que o objeto do contrato de mútuo é, necessariamente, fungível, ou seja, passível de substituição.

Podendo ser alvo do contrato em tela qualquer bem fungível, o fato é que qualquer coisa que apresente essa característica poderá ser emprestada para consumo. Feijão, arroz, carro, livro, eletrônicos, etc., tudo isso poderá constituir o objeto do negócio jurídico, bastando a possibilidade de que, consumida a coisa pelo mutuário, este poderá restituir ao mutuante objeto semelhante. Embora títulos e mercadorias possam ser objeto do contrato, comumente o mútuo tem por objeto dinheiro.

Por ter adotado, o sistema jurídico brasileiro, o princípio do nominalismo, considera-se liberado o devedor a partir do momento em que paga a quantia mencionada e em curso no lugar do pagamento, ainda que desvalorizada pela inflação. Com o passar do tempo, porém, os credores conquistaram o direito de adotar a cláusula de escala móvel, segundo a qual o valor da prestação deve variar de acordo com os índices de custo de vida. Foi assim que surgiram os índices de correção monetária. A prática, entretanto, levou o legislador a editar a Lei 10.192/2001, que estatuiu, entre outras, a necessidade de que qualquer estipulação de reajuste ou correção monetária englobe uma periodicidade superior a um ano, sob pena de nulidade.

Estatui o art. 317 do novo Código Civil:

Art. 317 – Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação.

Acrescenta o art. 318:

Art. 318 – São nulas as convenções de pagamento em ouro ou em moeda estrangeira, bem como para compensar a diferença entre o valor desta e o da moeda nacional, excetuados os casos previstos na legislação especial.

As exceções a que se refere o artigo anteriormente citado encontram-se previstas, atualmente, na lei 9.069/95, que dispõe sobre o Plano Real. Ficou recepcionado o Decreto-Lei 857/69, que veda o pagamento em moeda estrangeira mas abre margem para esse tipo de pagamento em casos como de contratos referentes a importação e exportação de mercadorias, por exemplo.

5. OS CONTRATANTES E SEUS DIREITOS E OBRIGAÇÕES NO CONTRATO DE MÚTUO

Como já fora exposto anteriormente, o mútuo é um contrato real e unilateral. Em sendo real, somente se aperfeiçoa com a efetiva entrega do objeto ao mutuário. Disso decorre uma simples conclusão, qual seja a de que, após a tradição, quando aí sim estará concluso o contrato, nenhuma obrigação subsiste para o mutuante. É por isso, então, que o mútuo é também um contrato unilateral, haja vista que somente uma das partes possui uma prestação, e essa parte é o mutuário. Ao mutuante, portanto, existem apenas direitos a serem observados. Tão somente uma ressalva há de ser feita sobre o assunto. É, mais uma vez, Carlos Roberto Gonçalves quem nos orienta:

Em princípio, pois, inexistem obrigações para o mutuante. Todavia, admite a doutrina a sua responsabilidade pelos prejuízos decorrentes de vícios ou defeitos da coisa, de que tinha conhecimento, e a respeito dos quais não informou o mutuário, malgrado se trate de hipótese rara.[5]

Entendemos que o fato do mutuante poder ser responsabilizado pelos danos causados por defeitos ou vícios da coisa quando, apesar de conhecê-los, não os informou ao mutuário, não descaracteriza a natureza unilateral do mútuo. Ora, esta hipótese não trata de uma prestação devida pelo emprestador, mas sim da responsabilidade civil que esse possui enquanto contratante, independentemente da modalidade contratual. Tanto é assim que essa possível responsabilidade provém da parte geral do diploma civil, nem sequer sendo uma previsão oriunda dos artigos que regem o contrato de mútuo.

No tocante à responsabilidade do mutuário podemos resumi-las em uma só: restituir, no prazo convencionado, a mesma quantidade e qualidade da coisa recebida ou, na impossibilidade desta prestação, pagar o valor, tendo em vista o tempo e o lugar em que se devia fazer a restituição. Roberto Ruggiero acrescenta que “se a coisa, ao tempo do pagamento, estiver desvalorizada, deve ser restituído o valor que tinha na data do empréstimo, pelo qual ingressou no patrimônio do mutuário”.

Mesmo não tendo deveres contratuais o mutuante possui direitos. Os seus direitos são, basicamente, exigir a restituição da coisa emprestada findo o prazo estipulado. Pode, porém, exigir uma garantia da entrega antes do vencimento se notar que o mutuário sofreu notória mudança em sua situação econômica, de modo que seja arriscado para o seu patrimônio aguardar até o termo final. Trata-se da aplicação de uma regra dos contratos bilaterais (art. 477/CC). Abstendo-se o mutuário de prestar a garantia exigida, pode o mutuante considerar antecipadamente vencida a obrigação, descontando da importância os juros legais, nos moldes do art. 333, III do código civilista. A doutrina costuma dizer que há notória mudança quando o fato se torna conhecido por todos e, por essa razão, não demanda a produção de provas. Um exemplo, a título de ilustração, ocorre quando há a emissão de várias notas promissórias em nome do mutuário.

6. EXTINÇÃO DO CONTRATO DE MÚTUO

A extinção do mútuo opera-se havendo vencimento do prazo convencionado, nas ocorrências das hipóteses dos arts. 472-480 (com exceção da invocação da exceção de contrato não cumprido): resolução por inadimplemento das obrigações contratuais, distrato, resilição unilateral por parte do devedor e a efetivação de algum modo terminativo previsto no próprio contrato.

7. O MÚTUO FENERATÍCIO

O mútuo feneratício é também conhecido como bancário na medida em que se refere ao empréstimo de dinheiro realizado pelas instituições financeiras, mediante o pagamento de juros. Essa atividade, diga-se de passagem, é o verdadeiro motor do setor bancário nos dias de hoje, pois permite a capitalização dessas instituições.

A respeito do mútuo bancário o respeitado autor Fábio Ulhoa Coelho escreve com propriedade:

O mútuo bancário é o contrato pelo qual o banco empresta ao cliente certa quantia de dinheiro. A matriz dessa figura contratual, evidentemente, é o mútuo civil, isto é, o empréstimo de coisa fungível (CC, art. 586). Ganha, no entanto, esse contrato alguns contornos próprios quando o mutuante é instituição financeira, principalmente no que diz respeito à taxa de juros devida.[6]

Assim como o mútuo comum, portanto, trata-se de um contrato real, que só se aperfeiçoa com a entrega do dinheiro ou do crédito. Antes disso inexiste contrato e, consequentemente, nenhuma obrigação contratual se pode imputar, mesmo se concluídas as tratativas.

Depois da entrega do dinheiro, ou seja, após a consumação do contrato, subsistem as seguintes obrigações ao mutuário: a) restituir o valor emprestado, com correção monetária, se prevista; b) pagar os juros, encargos, comissões e demais taxas pactuadas; c) amortizar o valor emprestado nos prazos estabelecidos contratualmente. Por se tratar, repita-se, de contrato unilateral, o banco mutuante não assume nenhuma obrigação.

Quanto à forma, o mútuo bancário somente exige instrumento público se houver garantia real hipotecária.

O artigo 406 do Código Civil vigente limita a taxa de juros legais na “taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional”. O artigo 591, ao tratar do mútuo com fins econômicos, preceitua que os juros “não poderão exceder a taxa a que se refere o art. 406, permitida a capitalização anual”.        

Nos dias de hoje essa taxa a que se referem os dispositivos acima mensurados é conhecida como SELIC (Sistema Especial de Liquidação e Custódia) e está em torno de 9,5% ao ano. A verdade é que hodiernamente as instituições financeiras não estão adstritas aos juros prescritos pelo Código de 2002, e a prática vem mostrando a incidência de taxas muito superiores a SELIC nos contratos de mútuo.

A lei brasileira sempre buscou regular a questão dos juros, tanto quanto à taxa, tanto quanto à aplicação. Como exemplos nós temos o Código de 1916, o Novo Código Civil, a Lei de Usura (Decreto-Lei 22.626/33), etc.

A Lei de Usura vedou a incidência de juros sobre juros, a conhecida prática do anatocismo, mas o código anterior permitia a capitalização após um ano de contrato. A súmula 121 do STF vedava, porém, o anatocismo em todas as situações, até mesmo nos contratos com instituições financeiras. A lei 4.595 de 1964, contudo, criou o Conselho Monetário Nacional e também um outro regime jurídico, próprio das instituições bancárias. Os particulares continuavam sendo regulados pela Lei de Usura e pelo Código Civil então vigente (1916).

A partir do ano em que foi promulgada a lei do Sistema Financeiro Nacional, porém, a jurisprudência começou a entender que a Lei de Usura não mais se aplicaria às instituições financeiras. As limitações das taxas aplicadas deveriam ser expressas pelo Conselho Monetário Nacional que nunca se pronunciou sobre o fato, preferindo deixar a regulamentação a cargo do mercado.

Diante da extorsão realizada pelas instituições bancárias, o constituinte resolveu limitar em 12% ao ano os juros. Voltou-se, assim, com a velha discussão. Os bancos entraram com uma ação de inconstitucionalidade e o Supremo entendeu que, realmente, não era constitucional a tal limitação. No governo de Fernando Henrique Cardoso editaram uma Emenda Constitucional n. 40 que suprimiu o §3º do art. 192 da Carta Magna. Após isso, medida provisória expressamente permitiu a capitalização por parte das instituições financeiras. Os contratos a partir de 2000, nesses termos, permitem a capitalização, ficando afastada a aplicação da súmula 121 do STF, segundo a qual seria vedada a capitalização.

No tocante ao limite das taxas de juros, vejamos lição de Ademir Toani Junior:

É importante destacar inicialmente, que nos exatos termos do art. 4º, inc. IX da Lei 4.595/64,reforçado pela Súmula 596 do STF, as instituições financeiras podem cobrar juros além do limite legal, desde que autorizadas pelo Conselho Monetário Nacional, e, que esta autorização, esteja expressamente comprovada, sob pena de sujeição aos limites estabelecidos em lei.[7]

Nos dias atuais, portanto, não há de se falar em limitação das instituições financeiras em cobrar, no mútuo feneratício, os juros estabelecidos no art. 406 do Código de 2002. Pelo contrário, por força da Lei 4595/64 e da súmula 596 do STF, hoje a única limitação a que estão sujeitas as instituições bancárias no tocante ao juros é a norma do Conselho Monetário Nacional, que há muito tempo se omite em estabelecer os parâmetros, dando margem a inúmeros abusos por parte dos hipersuficientes.

Nesse sentido, importa realçar, o Superior Tribunal de Justiça decidiu em sede de Recurso Repetitivo representativo da controvérsia, conforme abaixo ementado, com nossos destaques:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E BANCÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULAS DE CONTRATO BANCÁRIO. INCIDENTE DE PROCESSO REPETITIVO. JUROS REMUNERATÓRIOS. CONFIGURAÇÃO DA MORA. JUROS MORATÓRIOS. INSCRIÇÃO/MANUTENÇÃO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. DISPOSIÇÕES DE OFÍCIO. DELIMITAÇÃO DO JULGAMENTO.

Constatada a multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, foi instaurado o incidente de processo repetitivo referente aos contratos bancários subordinados ao Código de Defesa do Consumidor, nos termos da ADI n.º 2.591-1. Exceto: cédulas de crédito rural, industrial, bancária e comercial; contratos celebrados por cooperativas de crédito; contratos regidos pelo Sistema Financeiro de Habitação, bem como os de crédito consignado.

Para os efeitos do § 7º do art. 543-C do CPC, a questão de direito idêntica, além de estar selecionada na decisão que instaurou o incidente de processo repetitivo, deve ter sido expressamente debatida no acórdão recorrido e nas razões do recurso especial, preenchendo todos os requisitos de admissibilidade.

Neste julgamento, os requisitos específicos do incidente foram verificados quanto às seguintes questões: i) juros remuneratórios;

ii) configuração da mora; iii) juros moratórios; iv) inscrição/manutenção em cadastro de inadimplentes e v) disposições de ofício.

PRELIMINAR   O Parecer do MPF opinou pela suspensão do recurso até o julgamento definitivo da ADI 2.316/DF. Preliminar rejeitada ante a presunção de constitucionalidade do art. 5º da MP n.º 1.963-17/00, reeditada sob o n.º 2.170-36/01.

I - JULGAMENTO DAS QUESTÕES IDÊNTICAS QUE CARACTERIZAM A MULTIPLICIDADE.

ORIENTAÇÃO 1 - JUROS REMUNERATÓRIOS  

a) As instituições financeiras não se sujeitam à limitação dos juros remuneratórios estipulada na Lei de Usura (Decreto 22.626/33), Súmula 596/STF;

b) A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade;

c) São inaplicáveis aos juros remuneratórios dos contratos de mútuo bancário as disposições do art. 591 c/c o art. 406 do CC/02;

d) É admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais, desde que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada ? art. 51, §1º, do CDC) fique cabalmente demonstrada, ante às peculiaridades do julgamento em concreto.

ORIENTAÇÃO 2 - CONFIGURAÇÃO DA MORA  

a) O reconhecimento da abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade contratual (juros remuneratórios e capitalização) descarateriza a mora;

b) Não descaracteriza a mora o ajuizamento isolado de ação revisional, nem mesmo quando o reconhecimento de abusividade incidir sobre os encargos inerentes ao período de inadimplência contratual.

ORIENTAÇÃO 3 - JUROS MORATÓRIOS  

Nos contratos bancários, não-regidos por legislação específica, os juros moratórios poderão ser convencionados até o limite de 1% ao mês.

ORIENTAÇÃO 4 - INSCRIÇÃO/MANUTENÇÃO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES  

a) A abstenção da inscrição/manutenção em cadastro de inadimplentes, requerida em antecipação de tutela e/ou medida cautelar, somente será deferida se, cumulativamente: i) a ação for fundada em questionamento integral ou parcial do débito; ii) houver demonstração de que a cobrança indevida se funda na aparência do bom direito e em jurisprudência consolidada do STF ou STJ; iii) houver depósito da parcela incontroversa ou for prestada a caução fixada conforme o prudente arbítrio do juiz;

b) A inscrição/manutenção do nome do devedor em cadastro de inadimplentes decidida na sentença ou no acórdão observará o que for decidido no mérito do processo. Caracterizada a mora, correta a inscrição/manutenção.

ORIENTAÇÃO 5 - DISPOSIÇÕES DE OFÍCIO 

É vedado aos juízes de primeiro e segundo graus de jurisdição julgar, com fundamento no art. 51 do CDC, sem pedido expresso, a abusividade de cláusulas nos contratos bancários. Vencidos quanto a esta matéria a Min. Relatora  e o Min. Luis Felipe Salomão.

II- JULGAMENTO DO RECURSO REPRESENTATIVO (REsp 1.061.530/RS)   A menção a artigo de lei, sem a demonstração das razões de inconformidade, impõe o não-conhecimento do recurso especial, em razão da sua deficiente fundamentação. Incidência da Súmula 284/STF.

O recurso especial não constitui via adequada para o exame de temas constitucionais, sob pena de usurpação da competência do STF.

Devem ser decotadas as disposições de ofício realizadas pelo acórdão recorrido.

Os juros remuneratórios contratados encontram-se no limite que esta Corte tem considerado razoável e, sob a ótica do Direito do Consumidor, não merecem ser revistos, porquanto não demonstrada a onerosidade excessiva na hipótese.

Verificada a cobrança de encargo abusivo no período da normalidade contratual, resta descaracterizada a mora do devedor.

Afastada a mora: i) é ilegal o envio de dados do consumidor para quaisquer cadastros de inadimplência; ii) deve o consumidor permanecer na posse do bem alienado fiduciariamente e iii) não se admite o protesto do título representativo da dívida.

Não há qualquer vedação legal à efetivação de depósitos parciais, segundo o que a parte entende devido.

Não se conhece do recurso quanto à comissão de permanência, pois deficiente o fundamento no tocante à alínea "a" do permissivo constitucional e também pelo fato de o dissídio jurisprudencial não ter sido comprovado, mediante a realização do cotejo entre os julgados tidos como divergentes. Vencidos quanto ao conhecimento do recurso a Min. Relatora e o Min. Carlos Fernando Mathias.

Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, provido, para declarar a legalidade da cobrança dos juros remuneratórios, como pactuados, e ainda decotar do julgamento as disposições de ofício.

Ônus sucumbenciais redistribuídos.

(REsp 1061530/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/10/2008, DJe 10/03/2009)

         O Código de Defesa do Consumidor, não se pode deixar de registrar, incluiu expressamente as atividades bancárias, financeiras, de crédito e securitárias no conceito de serviço para fins de aplicação do sistema protetivo ao consumidor.

Muito embora tenha havido bastante resistência por parte dos bancos em se sujeitarem às normas do CDC, atualmente não mais se discute acerca disso. Simplesmente todos os tribunais posicionam-se a favor de que trata-se, por força do §2º do art. 2 º do código consumeirista. O Ministro norte-riograndense aposentado do STJ, José Delgado, com seu ilustre conhecimento, manifestou-se completamente favorável a este fato. A propósito, foi do STJ que partiu a súmula 297, a qual diz que “O código de Defesa do Consumir é aplicável às instituições financeiras”.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIn 2.591 reforçou tal entendimento ao julgar improcedente o pedido da Confederação Nacional do Sistema Financeiro que pretendia decretar a inconstitucionalidade do dispositivo do CDC que aduz serem aplicáveis as regras consumeiristas aos contratos com instituições financeiras.

Verifica-se, em face do exposto, que o mútuo feneratício rege-se pelas regras do Código de Defesa do Consumidor, ao menos quando figurar como mutuário alguém caracterizado como destinatário final do serviço ou mesmo que se encontre em situação de hipossuficiência econômica, técnica ou jurídica em face da instituição financeira.

8. DISPOSIÇÕES FINAIS

Diante de tudo o que restou exposto nas linhas pretéritas, verifica-se que o contrato de mútuo, enquanto modalidade de empréstimo de coisa fungível, muito embora tenha sido concebido originariamente para, como regra, ostentar natureza unilateral e gratuita, encontra-se absolutamente consolidado na realidade econômica do país como um instrumento eficaz de concessão de crédito, quando, portanto, ostenta natureza de contrato comutativo, real, temporário e informal, além de translativo.

Evidencia-se, por fim, que o mútuo oneroso de dinheiro (mútuo feneratício), amplamente praticado pelas instituições financeiras, envolve a cobrança de juros, que constituem remuneração devida pela utilização do capital alheio, sendo certo que a jurisprudência pátria, notadamente no âmbito do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, posicionaram-se no sentido da inaplicabilidade da Lei de Usura (Decreto-lei 22.626, de 1933) à tais instituições, muito embora haja uma tímida tendência dos Tribunais pátrios em estabelecerem como limite para a taxa de juros aplicada pelos bancos aquela referente à taxa média de mercado apurada pelo Banco Central

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 20ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. v.3. 5ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008.

_____________ Direito Civil Brasileiro. v.2. 3ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007.

LÔBO, Paulo Luiz Netto. Comentários ao Código Civil. v.6. Coord. Antônio de Azevedo. São Paulo: Saraiva, 2003.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil – parte geral. v.1. 6ed. atual. São Paulo: Atlas, 2006.

TOANI JUNIOR, Ademir. A taxa de juros prevista no Novo Código Civil e a sua consonância com a Emenda 40/03 e súmula 648 do STF. Disponível em http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/2295/A_TAXA_DE_JUROS_PREVISTA_NO_NOVO_CODIGO_CIVIL_E_SUA_CONSONANCIA_COM_A_EMENDA_4003_E_SUMULA_648_DO_STF . Acessado em 10 de junho de 2009.



[1] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. v.3. 5ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 309.

[2] VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil – parte geral. v.1. 6ed. atual. São Paulo: Atlas, 2006. p. 316-317.

[3] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito... op. cit. p. 326.

[4] VENOSA, Silvio de Salvo. Direito... op. cit. p. 379.

[5] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito... op. cit. p. 332.

[6] COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 20ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 452.

[7] TOANI JUNIOR, Ademir. A taxa de juros prevista no Novo Código Civil e a sua consonância com a Emenda 40/03 e súmula 648 do STF. Disponível em http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/2295/A_TAXA_DE_JUROS_PREVISTA_NO_NOVO_CODIGO_CIVIL_E_SUA_CONSONANCIA_COM_A_EMENDA_4003_E_SUMULA_648_DO_STF . Acessado em 10 de junho de 2009.


Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: FONSECA, Caio Diniz. O contrato de mútuo no direito brasileiro. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 06 maio 2016. Disponivel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.55846&seo=1>. Acesso em: 19 dez. 2018.

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