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Sexta, 17 de Fevereiro de 2017 04h30
EDSON RUBIM DA SILVA REIS FILHO: Universidade do Estado do Amazonas - UEA. Procurador da Fazenda Nacional. Graduado pela Universidade do Estado do Amazonas - UEA. Especialista em Direito Constitucional pela Universidade Anhanguera - Uniderp.



Direitos fundamentais e a sua eficácia nas relações jurídicas privadas brasileiras


Resumo: O presente trabalho tem por objeto um estudo pormenorizado da eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas celebradas sob a égide do ordenamento pátrio. Visa-se à investigação das origens do fenômeno, seu desenvolvimento teórico e adequação histórica, esquadrinhando-se, a seguir, a adoção no âmbito jurídico interno. 

Palavras-chave: Eficácia, Direitos Fundamentais, Relações Privadas, Ordenamento Jurídico Pátrio.


 

 

1.      INTRODUÇÃO

O tema dos direitos fundamentais sempre despertou a curiosidade dos estudiosos do Direito. Trata-se de conteúdo mínimo de qualquer Carta Política, que compõe o rol dos temas materialmente constitucionais, ao lado da organização dos poderes e do Estado. Tão fascinante quanto intrigante, os direitos fundamentais carregam consigo a característica de dinamicidade e de mutação, raízes certamente decorrentes do caráter histórico de que são permeados.

Em sua gênese, foram desenvolvidos para fazer frente ao poder imperial do Estado. Hodiernamente, contudo, são também invocados como oposição aos abusos de particulares, no seio de suas relações privadas. Trata-se do fenômeno designado como eficácia horizontal dos direitos fundamentais, matéria objeto deste estudo científico.

O assunto desperta a curiosidade do pesquisador por ser diretamente interligado à temática dos direitos fundamentais e ao princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, norma estruturante da Carta Magna Brasileira e valor universal do constitucionalismo pós-2a guerra mundial.

A pesquisa é assim, precipuamente, inerente ao ramo do Direito Constitucional. Todavia, à luz do esquema hierárquico-normativo, possui também aptidão para influenciar e realinhar as relações regidas pelo Direito Privado, notadamente no campo do Direito Civil.

Ademais, ao estreitar a cognição, observa-se que o objeto científico é carente de investigação e, por conseguinte, de desenvolvimento jurídico, seja no âmbito doutrinário, devido à sucinta menção que recebe – e quando recebe - dos estudiosos nos Manuais de Direito Constitucional, seja pela escassa jurisprudência envolvida com a temática.

Desta forma, a dicção problemática gira em torno da aplicação da eficácia dos direitos fundamentais às relações privadas, denominada por alguns de eficácia horizontal ou externa dos direitos fundamentais. Busca-se identificar se tal construção teórica é aplicável ao sistema jurídico brasileiro e, em sinal afirmativo, de que maneira (com que grau e intensidade) é adotada. Contextualiza-se dicotomicamente o problema, numa sequência lógica: a eficácia horizontal é admitida no Brasil? Se o é, de que forma?

É a partir desta linha teórica que se delimita o estudo doravante desenvolvido. Indaga-se, assim, sobre a aplicação ou não dos direitos fundamentais no campo privado, utilizando-se, como parâmetro territorial, as relações jurídicas entabuladas no Brasil.

2.      A EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS

2.1.   NOÇÕES SOBRE EFICÁCIA

Eficácia da norma jurídica, em sentido lato, significa aptidão para a produção de efeitos, sejam eles regulares ou atípicos. Sob este prisma estritamente jurídico, sem olvidar da existência de outras acepções do termo, a exemplo da social, diz-se que uma norma é eficaz quando não se submete a condição ou termo ou, quando submetida a tais elementos acidentais, estes já se materializaram no plano jurídico, possibilitando a fruição dos efeitos normativos.

Segundo Michel Temer[1], ter eficácia jurídica significa que a norma está apta a produzir efeitos na ocorrência de relações concretas; mas já produz efeitos jurídicos na medida em que a sua simples edição resulta na revogação de todas as normas anteriores que com ela conflitam.

2.2.   EFICÁCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

No caso das normas constitucionais, segundo a doutrina e jurisprudência majoritárias, visualizam-se 3 (três) graduações de eficácia. Consoante Pedro Lenza[2], de acordo com esses níveis de aplicação, as normas podem ser:

a) De eficácia plena, aquelas que, no momento em que a Constituição entra em vigor, estão aptas a produzir todos os seus efeitos, independentemente de norma integrativa infraconstitucional;

b) De eficácia contida ou prospectiva, têm aplicabilidade direta e imediata, mas possivelmente não integral. Embora tenham condições de, quando da promulgação da nova Constituição, produzir todos os seus efeitos, a norma infraconstitucional poderá reduzir a sua abrangência;

c) De eficácia limitada, aquelas que, de imediato, no momento em que a Constituição é promulgada, não têm o condão de produzir todos os seus efeitos, precisando de uma lei integrativa infraconstitucional. Possuem aplicabilidade mediata ou reduzida.

2.3.   EFICÁCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

Quanto à natureza da eficácia das normas constitucionais que versam, especificamente, sobre direitos fundamentais, há, no entanto, certa controvérsia. A fonte da dissonância doutrinária tem raiz no §1º do artigo 5º da Constituição Federal, segundo o qual as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

Na busca da melhor interpretação constitucional deste dispositivo, digladiam-se autores que, apoiados na literalidade do texto normativo, defendem a eficácia imediata de todas normas constitucionais que tratam de direitos fundamentais, inclusive aquelas referentes aos direitos sociais[3]; aqueles que, com esteio nas lições de tipologia das normas de Roberty Alexy[4], consideram-no uma “regra”, assim somente excepcionada nas expressas previsões do texto constitucional que demandem a atuação do legislador infraconstitucional[5]; e os que encaram o dispositivo como “princípio”, aplicável de forma imediata na maior medida possível (lógica do “more or less”), de acordo com as possibilidades fáticas (caso concreto, recursos orçamentários, dentre outras) e jurídicas (redação do dispositivo, exigência da lei, etc.). É a posição de Ingo Sarlet[6] e majoritariamente adotada pela doutrina. Ensina o eminente autor:

“[o] art. 5º, § 1º, da CF, de acordo com o qual as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais possuem aplicabilidade imediata, excluindo, em princípio, o cunho programático destes preceitos, conquanto não existe consenso a respeito do alcance deste dispositivo. De qualquer modo, ficou consagrado o status jurídico diferenciado e reforçado dos direitos fundamentais na Constituição vigente. O  Constituinte de 1988, além de ter consagrado expressamente uma gama variada de direitos fundamentais sociais, considerou todos os direitos fundamentais como normas de aplicabilidade imediata. Além disso, já se verificou que boa parte dos direitos fundamentais sociais (as assim denominadas liberdades sociais) se enquadra, por sua estrutura normativa e por sua função, no grupo dos direitos de defesa, razão pela qual não existem maiores problemas em considerá-los normas auto-aplicáveis, mesmo de acordo com os padrões da concepção clássica referida. Outros direitos fundamentais há, de modo especial – mas não exclusivamente – entre os direitos sociais, que, em virtude de sua função prestacional e da forma de sua positivação, se enquadram na categoria das normas dependentes de concretização legislativa, que – a exemplo do que já foi visto – podem ser também denominadas de normas dotadas de baixa densidade normativa. Ainda que para estes direitos fundamentais também se aplique o princípio da aplicabilidade imediata, não há, por certo, como sustentar que tal se dê de forma idêntica aos direitos de defesa”. (grifos nossos).

2.4.   EFICÁCIA VERTICAL E HORIZONTAL

A despeito da divergência quanto ao grau de eficácia dos direitos fundamentais, certo é que eles foram desenvolvidos como forma de limitar o poder estatal – arbitrário, na época absolutista - e garantir a sua não interferência na esfera individual.

Com efeito, desde a sua concepção primitiva, os direitos fundamentais estão impregnados da ideia de que o Estado é o genuíno destinatário das obrigações que lhe são correlatas. Neste espeque, insofismável é a premissa de que o Poder Público é titular do polo passivo (sujeito de deveres) da relação jurídica constituída pelo exercício de um direito fundamental. Trata-se da denominada eficácia vertical dos direitos fundamentais.

Este dogma é historicamente extraído dos tempos da Revolução Francesa, período de eclosão dos direitos de 1ª dimensão (civis e políticos), e perdura até os dias contemporâneos, em que já se cogita da existência de direitos de 4ª e 5ª dimensão.

Ocorre que substanciais mudanças econômicas e jurídicas ocorridas no pós-2ª Guerra Mundial, a exemplo da consagração da dignidade da pessoa humana como valor fundante dos direitos fundamentais (reflexo do neoconstitucionalismo) e da consolidação do capitalismo - com o consequente surgimento de organizações privadas com alto grau de interferência social -, fomentaram o surgimento de novas teorias sobre a aplicação dos direitos fundamentais.

Assim, paralelamente à sujeição passiva do Estado, teóricos passaram a defender a extensão dos direitos fundamentais à esfera privada. Isto é, formulou-se a afirmação de que os particulares, fossem pessoas físicas ou jurídicas, também seriam obrigados a observar as normas constitucionais que versassem sobre direitos, liberdades e garantias, no âmbito de suas relações com outros particulares.

Adjetivou-se tal construção teórica de eficácia horizontal dos direitos fundamentais, também denominada de eficácia nas relações privadas, eficácia externa ou de coordenação.

As adjetivações supracitadas exsurgem em contraponto às características da eficácia tradicionalmente conhecida. Assim, se a relação entre o Estado e o indivíduo se é designada como vertical porque se opera de baixo para cima, em uma relação de subordinação, com sujeitos em desníveis jurídicos (Estado e particular), a que se cristaliza entre particulares é denominada forma horizontal, pois os indivíduos estão no mesmo patamar jurídico - ainda que economicamente diferenciados -, em uma relação de coordenação.

2.5 TEORIAS SOBRE A EFICÁCIA HORIZONTAL

Conforme relatos de João Trindade[7], a Teoria da Eficácia Horizontal surgiu na Alemanha, nos anos 50, retratada pelo famoso caso Lüth, julgado pelo Tribunal Constitucional Federal Alemão em 1958. Erich Lüth era crítico de cinema e conclamou os alemães a boicotarem um filme dirigido por Veit Harlam, conhecido diretor da época do nazismo (dirigira, por exemplo, Jud Süβ, filme ícone da discriminação contra os judeus). Harlam e a distribuidora do filme ingressaram com ação cominatória contra Lüth, alegando que o boicote atentava contra a ordem pública, o que era vedado pelo Código Civil Alemão. Lüth foi condenado nas instâncias ordinárias, mas recorrera à Corte Constitucional. Ao fim, a queixa constitucional fora julgada procedente, pois o Tribunal entendeu que o direito fundamental à liberdade de expressão deveria prevalecer sobre a regra geral do Código Civil que protegia a ordem pública. Esse foi o primeiro caso em que se decidira pela aplicação dos direitos fundamentais também nas relações entre os particulares.

A partir da experiência alemã, surgiram teorias diversas sobre a eficácia horizontal. Nos Estados Unidos, polarizam atenção a Teoria da Ineficácia Horizontal e a Teoria da State Action ou Teoria da Ação Estatal. A primeira, calcada no liberalismo que permeia aquela nação, refuta por completo a aplicação dos direitos fundamentais às relações privadas, partindo do pressuposto de que somente ao Estado pode se exigir a sua observância.

A State Action, por seu turno, comunga do pressuposto de que os direitos fundamentais só podem ser violados por uma ação estatal - por isso a nomenclatura - e, por isso, tem como seu destinatário o próprio Estado. Contudo, equipara alguns atos privados a ações estatais. Em outras palavras, considera que alguns particulares, em determinadas situações, agem como se fossem o próprio Estado. Assim, admitem, ainda que por via reflexa, a eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas.

Noutro giro, a Alemanha foi campo fértil para criação das Teorias Indireta e Direta da Eficácia Horizontal. A primeira, desenvolvida por Gunter Durig, é a que prevalece no país germânico. Tem como ponto de partida a existência de um direito geral de liberdade. De acordo com ela, os direitos fundamentais não ingressariam no cenário privado como direitos subjetivos, por haver a necessidade de intermediação do legislador. Dessa forma, seria necessário que o legislador estabelecesse a forma com que os direitos fundamentais seriam aplicados às relações privadas.

Denomina-se indireta, pois os direitos fundamentais não são aplicados diretamente ou extraídos imediatamente a partir da Constituição, fazendo-se necessária a participação do legislador infraconstitucional, disciplinando a relação jurídica.

Segundo Marcelo Novelino[8], são basicamente 3 (três) as razões para que os alemães defendam essa teoria:

(i) a aplicação direta dos direitos fundamentais às relações privadas causaria uma desfiguração do Direito Privado e uma perda de sua clareza conceitual, pois os direitos fundamentais seriam regidos por princípios e regras próprias, alheias ao Direito Público;

(ii) aniquilaria a autonomia da vontade, que é um dos princípios basilares do Direito Privado. Essa razão é decorrência da anterior. Segundo os alemães, se se aplicarem diretamente os direitos fundamentais, a liberdade contratual será extinta;

(iii) violaria os princípios da segurança jurídica, separação dos poderes e o democrático. Isto porque, por ser o rol de direitos fundamentais extremamente amplo, haveria uma exacerbada liberdade do Poder Judiciário para apreciar os atos privados.

Já a Teoria Direta surgiu também na década de 50, através de Hans Nipperdey. Apesar de não ser a teoria mais adotada na Alemanha, países europeus como a Itália, Espanha e Portugal positivaram-na em seu ordenamento. Por ela, os direitos são aplicados diretamente às relações entre particulares, independentemente de artimanhas interpretativas. Não se está a dizer, no entanto, que esta aplicação deva ocorrer com a mesma intensidade que ocorre na eficácia vertical.

Existe ainda uma quinta teoria, denominada de integradora, encabeçada por Robert Alexy e BockenForde. Preconiza que a aplicação dos direitos fundamentais às relações entre particulares deve ocorrer, em regra, por intermédio de lei. No entanto, caso não haja regulamentação infraconstitucional, é possível que ocorra a aplicação direta do direito fundamental. Em síntese: defende que o ideal é que haja regulamentação legal, mas não considera a atuação legislativa como requisito essencial para a aplicação dos direitos fundamentais

Como se percebe, esta última teoria, não por mero capricho terminológico, recebe a qualificação como integradora por compilar as ideias as Teorias da Eficácia Indireta e Direta em uma única teoria.

2.6 A APLICAÇÃO DA TEORIA NO BRASIL E A VISÃO NO STF

O Supremo Tribunal Federal já foi instado, em algumas oportunidades, a se manifestar sobre supostas violações de direitos fundamentais por atos particulares, ocasiões em que assentou o entendimento de que, não obstante a inexistência de previsão normativa expressa, a teoria em comento fora recepcionada pelo ordenamento jurídico pátrio.

Ademais, da análise dos julgados do Supremo Tribunal Federal, percebe-se uma clara predileção pela adoção da Teoria Direta, com ressalvas ao posicionamento do Ministro Gilmar Mendes.

O leading case da matéria é o RE 158.215/RS, em que o STF, ao tratar da expulsão de um membro de determinada cooperativa sem a observância dos princípios do contraditório e ampla defesa, entendeu ter ocorrido violação do direito fundamental ao devido processo legal e, firme nestas razões, declarou a nulidade do processo de exclusão do associado:

DEFESA - DEVIDO PROCESSO LEGAL - INCISO LV DO ROL DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS - EXAME - LEGISLAÇÃO COMUM. A intangibilidade do preceito constitucional assegurador do devido processo legal direciona ao exame da legislação comum. Daí a insubsistência da óptica segundo a qual a violência à Carta Política da República, suficiente a ensejar o conhecimento de extraordinário, há de ser direta e frontal. Caso a caso, compete ao Supremo Tribunal Federal exercer crivo sobre a matéria, distinguindo os recursos protelatórios daqueles em que versada, com procedência, a transgressão a texto constitucional, muito embora torne-se necessário, até mesmo, partir-se do que previsto na legislação comum. Entendimento diverso implica relegar à inocuidade dois princípios básicos em um Estado Democrático de Direito - o da legalidade e do devido processo legal, com a garantia da ampla defesa, sempre a pressuporem a consideração de normas estritamente legais. COOPERATIVA - EXCLUSÃO DE ASSOCIADO - CARÁTER PUNITIVO - DEVIDO PROCESSO LEGAL. Na hipótese de exclusão de associado decorrente de conduta contrária aos estatutos, impõe-se a observância ao devido processo legal, viabilizado o exercício amplo da defesa. Simples desafio do associado à assembléia geral, no que toca à exclusão, não é de molde a atrair adoção de processo sumário. Observância obrigatória do próprio estatuto da cooperativa." (RE n° 158.215-RS, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 07/06/1996).

Impende destacar que, no aresto colacionado, o órgão judicial não se valeu expressamente da nomenclatura eficácia horizontal ou eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas. Todavia, conforme bem acentua Paulo Gustavo Gonet Branco em sua obra[9], a decisão do Supremo tomou como indiscutível que há normas de direitos fundamentais que incidem diretamente sobre relações entre pessoas privadas. Deixou, no entanto, para os comentadores os adornos doutrinários.

Em outro recurso extraordinário (RE 161.243/DF), o Tribunal invocou o princípio da isonomia na relação entre particulares para coibir a discriminação entre franceses e brasileiros quanto ao regime de benefícios concedidos pelo estatuto da empregadora francesa:

CONSTITUCIONAL. TRABALHO. PRINCÍPIO DA IGUALDADE. TRABALHADOR BRASILEIRO EMPREGADO DE EMPRESA ESTRANGEIRA: ESTATUTOS DO PESSOAL DESTA: APLICABILIDADE AO TRABALHADOR ESTRANGEIRO E AO TRABALHADOR BRASILEIRO. C.F., 1967, art. 153, § 1º; C.F., 1988, art. 5º, caput. I. - Ao recorrente, por não ser francês, não obstante trabalhar para a empresa francesa, no Brasil, não foi aplicado o Estatuto do Pessoal da Empresa, que concede vantagens aos empregados, cuja aplicabilidade seria restrita ao empregado de nacionalidade francesa. Ofensa ao princípio da igualdade: C.F., 1967, art. 153, § 1º; C.F., 1988, art. 5º, caput). II. - A discriminação que se baseia em atributo, qualidade, nota intrínseca ou extrínseca do indivíduo, como o sexo, a raça, a nacionalidade, o credo religioso, etc., é inconstitucional. Precedente do STF: Ag 110.846 (AgRg)-PR, Célio Borja, RTJ 119/465. III. - Fatores que autorizariam a desigualização não ocorrentes no caso. IV. - R.E. conhecido e provido." (RE n° 161.243-DF, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 19/12/1997).

Ainda, no RE 201.819, o STF tornou a tratar do tema da expulsão de sócio sem o devido processo legal, reforçando a aplicação direta do devido processo legal, sem a necessidade de intermediação legislativa (à época, não estava em vigor o artigo 57 do Código Civil Brasileiro):

SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIÃO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. I. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados. II. OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES À AUTONOMIA PRIVADA DAS ASSOCIAÇÕES. A ordem jurídico-constitucional brasileira não conferiu a qualquer associação civil a possibilidade de agir à revelia dos princípios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que têm por fundamento direto o próprio texto da Constituição da República, notadamente em tema de proteção às liberdades e garantias fundamentais. O espaço de autonomia privada garantido pela Constituição às associações não está imune à incidência dos princípios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que encontra claras limitações de ordem jurídica, não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade não confere aos particulares, no domínio de sua incidência e atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as restrições postas e definidas pela própria Constituição, cuja eficácia e força normativa também se impõem, aos particulares, no âmbito de suas relações privadas, em tema de liberdades fundamentais.

(...)

IV. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO. (STF - RE: 201819 RJ , Relator: ELLEN GRACIE, Data de Julgamento: 11/10/2005, Segunda Turma, Data de Publicação: DJ 27-10-2006 PP-00064 EMENT VOL-02253-04 PP-00577)

            2.7 AUTONOMIA DA VONTADE

Um dos argumentos significativos para a inaplicabilidade da eficácia horizontal é o princípio da autonomia da vontade, norma que rege a iniciativa privada. É sabido que, diferentemente do Estado, o qual é adstrito ao princípio da legalidade e atua apenas conforme a vontade da lei, numa relação de subordinação, os particulares são regidos pela autonomia da vontade, podendo fazer tudo aquilo que o ordenamento jurídico não veda, numa relação de coordenação e não contradição legal.

Com base nesta autonomia, poder-se-ia arguir que a irradiação dos direitos fundamentais à órbita privada macularia o próprio regramento do Direito Privado, desnaturando seus pilares. Nesta linha argumentativa, cabe mais um questionamento: como aplicar os direitos fundamentais à órbita privada se as pessoas envolvidas são reciprocamente titulares de situações jurídicas ativas?

Com efeito, tais ponderações não merecem, nem podem, ser desprezadas. Contudo, a autonomia da vontade não pode constituir óbice intransponível à aplicação de direitos fundamentais, mormente em tempos em que o Direito Privado passa por uma reeleitura à luz do Direito Constitucional, impulsionado pelo movimento neoconstitucionalista.

Ora, é inegável que a órbita privada está impregnada de normas cogentes (de ordem pública) e que a sua aplicação demanda a observância, na esteira da escala piramidal de Hans Kelsen (KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, 1997)[10], da Carta Política Fundamental de 1988. Mas nem por isso exsurgem defensores de que o Direito Privado transmudou a sua natureza para o ramo público.

Como consequência desta linha de raciocínio, também não se pode dizer que os atos privados perderão a sua essência caso admitida a incidência dos direitos fundamentais à órbita privada. Tais atos não são imunes à ordem constitucional e não podem se situar em zona totalmente alheia à esfera pública, devendo zelar para que normas constitucionais básicas sejam cumpridas, a exemplo dos direitos fundamentais.

Por esta razão, não se deve incorrer no equívoco jurídico de que o Direito Privado e o Público compõem círculos excêntricos, que não se comunicam. Ademais, a própria divisão da Ciência Jurídica em Direito Privado e Público é falha, visto se tratar de dicotomia meramente didática, sem substrato técnico.

Quanto à segunda ponderação, obtempera-se que, de fato, há aparente dificuldade na aplicação dos direitos fundamentais entre particulares, pois são todos eles titulares de situações jurídicas ativas – sujeitos de direitos. Difere da eficácia vertical, pois nesta o Estado não é titular de direitos fundamentais, sendo apenas o destinatário das pretensões veiculadas, razão por que, havendo lesão jurídica, não se visualizam maiores complicações na hora de aplicar a norma constitucional.

Na relação entre particulares, entretanto, o reconhecimento de um direito fundamental fatalmente significará o sacrifício de um interesse alheio. Verificar-se-á, destarte, quase sempre uma colisão de direitos.

Nem por isto, no entanto, será plausível a tese da inaplicabilidade dos direitos fundamentais às relações privadas, já que, para superar a aparente antinomia, existem arcabouços constitucionais que auxiliam na tarefa hermenêutica, a exemplo do princípio da harmonização ou concordância prática e do postulado da proporcionalidade ou razoabilidade, concebidos pelo STF como sinônimos.

2.8 GRAU DE INTENSIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS

É certo que a eficácia horizontal já constitui uma realidade no cenário jurídico brasileiro, vide o posicionamento do STF, entretanto há de se pontuar que a aplicação dos direitos fundamentais na relação horizontal certamente terá um grau de operabilidade bem inferior ao da relação vertical.

De fato, a vinculação normativa extraída da Constituição não deverá ser idêntica à que obriga os Poderes Públicos. Conforme ensinou a Ministra Ellen Gracie, nos termos do voto colacionado linhas acima (RE 201.819), a vinculação direta dos entes privados aos direitos fundamentais não poderia jamais ser tão profunda, pois, ao contrário da relação Estado-cidadão, os direitos fundamentais operariam a favor e contra os dois partícipes da relação de Direito Privado.

Assim, à guisa de exemplificação, para que se observe devidamente o princípio da isonomia, não será necessário que a empresa de engenharia que pretenda subcontratar determinada obra particular promova processo licitatório, com as peculiaridades procedimentais que lhe são inerentes, podendo contratar a empresa que lhe pareça mais conveniente, sob pena de prejuízo à dinâmica das relações privadas.

Igualmente, caso a a mesma empresa de engenharia deseje renovar seu quadro funcional, não será obrigada a realizar concurso público. Entretanto, isto não significa que a empregadora poderá adotar métodos de segregação na seleção dos seus funcionários, condicionando o provimento do emprego à determinada condição discriminatória (raça, cor, sexo, gravidez). Percebe-se que, conquanto inexistisse a norma proibitiva do art.6º da CRFB, pela teoria da eficácia horizontal seria vedada a conduta acima exemplificada.

Ratificando a ilação, Daniel Sarmento tratou do assunto em sua obra[11], trazendo à baila os ensinamentos de Luís Roberto Barroso e Wilson Steinmetz:

“Wilson Steinmetz, em tese de Doutorado defendida perante a UFPR, é favorável à vinculação direta dos particulares nos direitos fundamentais, mas deve ser aplicada de forma “matizada” (graduada) por estruturas de ponderação, ordenadas pelo princípio da proporcionalidade. Ademais, quando o legislador privado concretizar uma norma em obediência à Constituição, esta norma deve ser respeitada pelo Judiciário, em razão do princípio da democracia e da separação dos poderes.

Luís Roberto Barroso, altivo estudioso do Direito Constitucional, também endossa a tese da eficácia imediata, sendo ela a mais adequada para a realidade brasileira. Admite, como a maioria da doutrina, que a questão levanta a necessidade de ponderação entre o direito fundamental em jogo e o princípio da autonomia privada, destacando a relevância dos seguintes fatores no processo ponderativo: igualdade ou desigualdade material; manifesta injustiça ou falta de razoabilidade de critério; preferência para valores existenciais sobre os patrimoniais; e, risco para a dignidade da pessoa humana.”

Em conclusão, urge assinalar também a existência de alguns direitos fundamentais oponíveis exclusivamente ao Estado, a exemplo do direito de não ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente (art.5?, LX, da Constituição), fator este a corroborar a impossibilidade de incidência dos direitos fundamentais nas relações privadas com o mesmo grau que atuam nas relações perante o Estado.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Com esteio nos princípios da máxima efetividade da Constituição e dignidade da pessoa humana, na dimensão objetiva dos direitos fundamentais, e na vanguarda do posicionamento do Supremo Tribunal Federal - mais de uma vez acionado a versar sobre o tema, constata-se que a eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas é aceita no Brasil, com evidente inclinação pela adoção de sua Teoria Direta, que prescinde da intermediação do legislador infraconstitucional para que os direitos fundamentais atinjam as relações jurídicas travadas entre particulares.

Conclui-se, ainda, que a autonomia da vontade não tem o condão de obstruir a efetivação dos direitos fundamentais. Todavia, hão de ser aplicados, em uma eventual tensão de valores, o princípio da concordância prática e o postulado da proporcionalidade.

Outrossim, é forçoso reconhecer que a estrutura das relações privadas impõe que os direitos fundamentais que, eventualmente, a elas sejam aplicados possuam grau de intensidade inferior aos efetivados em face do Estado.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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NOTAS:
[1]  TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 22a Edição. São Paulo: Malheiros Editores, 2008, p.25.

[2] LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 13a Edição. São Paulo: Saraiva, 2008, p.106-109.

[3] CUNHA JUNIOR, Dirley. Curso de Direito Constitucional. 5a Edição. Salvador: Editora Juspodivm, 2011, p.635-648.

[4] ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madri: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 2001.

[5] CAMARGO, Marcelo Novelino. Manual de Direito Constitucional. 9a Edição. São Paulo: Editora Método, 2014.

[6] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 9ª ed., rev., ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p.77 e 285-286.

[7] TRINDADE, João. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. Disponível em

[8] CAMARGO, Marcelo Novelino. Leitura Complementares de Direito Constitucional. Salvador: Juspodvim, 2010, p. 295-315.

[9] BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Associações, Expulsão de Sócios e Direitos Fundamentais, Direito Público v.1, n.2 (out. BARRA dez.2003). Porto Alegre: Síntese; Brasília: Instituto Brasiliense de Direito Público, 2003, pp. 170-174.

[10] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Batista Machado. 5. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1997.

[11] SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. 2a ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.


Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: REIS FILHO, Edson Rubim da Silva. Direitos fundamentais e a sua eficácia nas relações jurídicas privadas brasileiras. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 17 fev. 2017. Disponivel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.588485>. Acesso em: 17 ago. 2017.

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