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Sexta, 19 de Maio de 2017 04h45
CAROLINE BARBOSA ALVES: Formada no Instituto Camilo Filho, advogada, pós-graduada em Direito Tributário pela Puc Minas e em Direito Previdenciário pelo CEUT.



O Ativismo Judicial no Estado Democrático de Direito


RESUMO: O presente trabalho visa refletir sobre o processo de judicialização do direito brasileiro, sua evolução histórica, discutindo o Papel do Judiciário no Brasil e seu agigantamento, face ao Estado Democrático de Direito e o Princípio da Separação dos Poderes e, ainda, os desafios e as perspectivas de tal judicialização, bem como do ativismo judicial, demonstrando, assim, a relevância atual do estudo proposto. Nos últimos anos, a função jurisdicional assumiu contornos mais amplos, conferindo à atuação do Poder Judiciário uma nova dimensão. Especialmente após o advento da Constituição Federal de 1988, a crescente necessidade de se preservar os direitos fundamentais e os valores constitucionais impõe ao Poder Judiciário o uso de mecanismos que viabilizem a solução de casos nem sempre passíveis de serem resolvidos pelas leis emanadas pelo Legislativo. Questiona-se, então, se haveria o exercício da função de interpretação dos comandos normativos ou o exercício de uma possível função criadora pelo Poder Judiciário, que estaria criando o direito ao decidir questões que extrapolem a lei e outros comandos normativos.

Palavras-chave: Ativismo Judicial. Estado Democrático de Direito.


 

 

1 INTRODUÇÃO

Após o advento da Constituição Federal de 1988, evidenciou-se a busca da sociedade pela efetivação de seus direitos, bem como pela procura de soluções para os conflitos enfrentados no âmbito judicial. O acesso à Justiça é direito fundamental expresso no Artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

Nesse sentido, a função do Poder Judiciário no Brasil recebe especial importância, uma vez que a Constituição Federal não apenas garante que a lei não excluirá da apreciação do Judiciário lesão ou ameaça a direito, mas procura garantir a eficácia das decisões judiciais em benefício dos jurisdicionados.

Por outro lado, face à constatação do vazio legal referente a diversas matérias que não são enfrentadas pelo Poder Legislativo, acaba por se concentrar nas mãos do Judiciário brasileiro o poder de decidir tais questões. Assim, desde as decisões monocráticas dos juízes de primeiro grau até as súmulas vinculantes, previstas no artigo 103-A, da CF e editadas pelo Supremo Tribunal Federal (STF) reforça-se, a cada dia no Brasil, um panorama de judicialização do direito brasileiro.

Ante a omissão legislativa, o Supremo, para efetivar as garantias constitucionais, principalmente os direitos fundamentais, vem se valendo dos princípios constitucionais, elevados à categoria de normas jurídicas, e das cláusulas abertas.

Se antes a lei, emanada de um processo legislativo estipulado constitucionalmente, apresentava-se como a fonte de maior expressão para o direito, na atualidade o Poder Judiciário se utiliza de diversos mecanismos no processo decisório das questões que enfrenta. A jurisprudência, por exemplo, definida sinteticamente como o conjunto de decisões reiteradas dos Tribunais, passa a ser valorizada como forma de expressão do direito brasileiro, embasando novas decisões, servindo de parâmetro para pesquisas técnico-jurídicas e jurídico-científicas, influenciando inclusive na formação dos aplicadores do Direito e na própria evolução da concepção do Estado Democrático de Direito Brasileiro.

A noção de superioridade da lei sobre as demais formas de expressão do direito passa a ser questionada com mais veemência. A ideia de que a atividade legislativa e seu produto – a lei – gozam de mais prestígio do que a atividade dos tribunais e um de seus produtos – a jurisprudência – não se apresenta mais na atualidade como tão absoluta.

Questiona-se até que ponto a democracia, baseada no princípio da maioria – o Poder Legislativo é escolhido pela maioria do povo – e materializada via Legislativo, não está sendo vulnerada pela ampliação do papel do juiz constitucional na sua função de interpretar normas constitucionais abertas, especialmente, quando a defesa dos direitos fundamentais é invocada.

Nesse sentido, a judicialização do direito significa a intervenção decisória do Poder Judiciário em questões de naturezas diversas capaz de afetar a conjuntura das democracias contemporâneas. A consequência imediata dessa intervenção é a ampliação do Poder Judiciário em matérias que seriam reservadas às competências dos Poderes Executivo e Legislativo.

Ainda, a judicialização do direito é a atuação proativa do Poder Judiciário, decorrente do modelo de Estado de Direito. Já o ativismo judicial é o excesso de judicialização e ocorre quando o Judiciário usurpa a tarefa do legislador.

A instituição da fidelidade partidária, o nepotismo, a criação de normas para demarcação de reservas indígenas, o direito de greve do servidor e, mais recentemente, o reconhecimento da união homoafetiva são exemplos claros do chamado ativismo judicial.

Assim, o cerne da pesquisa proposta é refletir sobre o processo de judicialização do direito brasileiro, sua evolução histórica, discutindo o Papel do Judiciário no Brasil e seu agigantamento, face ao Estado Democrático de Direito e o Princípio da Separação dos Poderes e, ainda, os desafios e as perspectivas de tal judicialização, bem como do ativismo judicial, demonstrando, assim, a relevância atual do estudo proposto.

Sem formar juízo de convencimento acerca da matéria, a intenção precípua é fomentar o leque de reflexões acerca do processo de judicialização e do ativismo judicial, que se enriquece com a oferta de posicionamentos sobre os limites de atuação do Poder Judiciário.

2 O PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS TRÊS PODERES

As primeiras bases teóricas para a “tripartição de Poderes” (alguns autores afirmam que a melhor denominação seria tripartição de Funções) foram estabelecidas por Aristóteles, em sua obra Política. Em decorrência do período em que se encontrava, o autor concentrou os poderes, quais sejam, editar normas gerais a serem observadas por todos, aplicar as referidas normas ao caso concreto e julgar, dirimindo os conflitos de forma concreta, na mão do soberano.

O princípio da separação dos poderes surge, pela primeira vez, como teoria política, no pensamento de John Locke (1632-1704). Este denominou os três poderes indispensáveis às sociedades políticas, quais sejam: Legislativo, Executivo e Federativo.

Mais tarde, Montesquieu traria sua visão da teoria de John Locke, influenciado pelo Estado liberal burguês. O autor, em sua obra O espírito das leis, inovou dizendo que as funções estariam conectadas a órgãos distintos, autônomos e independentes entre si, não mais se concentrando nas mãos do soberano.

Tal teoria acabou por servir de base a vários movimentos, tais como as revoluções americanas e francesas, consagrando-se na Declaração Francesa dos Direitos do Homem e Cidadão que, em seu artigo dezesseis, expressa a criação de instituições independentes e autônomas cujas funções diferenciadas objetivam o afastamento do despotismo do antigo regime e, também, garantir a liberdade e os direitos fundamentais, surgindo, assim, o que se denominou teoria dos freios e contrapesos, batizado pelo STF nos seguintes termos:

Separação e independência dos Poderes: freios e contrapesos: parâmetros federais impostos ao Estado – Membro. Os mecanismos de controle recíproco entre os Poderes, os ‘freios e contrapesos’ admissíveis na estruturação das unidades federadas, sobre constituírem matéria constitucional local, só se legitimam na medida em que guardem estrita similaridade com os previstos na Constituição da República: precedentes (...)[1]

Assim, na formulação tradicional da teoria da tripartição de poderes, o Judiciário ficaria fora da apreciação de questões de ordem política, em razão do déficit de legitimidade democrática que guarnece este poder, sendo estas questões de competência dos poderes eminentemente políticos do Estado, sobretudo, do Legislativo, onde prevalece o caráter “pulsante e inovador”[2] das tensões políticas.

O Estado brasileiro, pela Constituição vigente, em seu artigo 2º coloca que são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, de clara maneira a percepção da Tripartição dos Poderes pelo Constituinte Originário e a relevância desta para as condições de coexistência do próprio Estado.

Dessa forma, conforme adiante demonstrar-se-á, a teoria da tripartição permanece no ordenamento jurídico brasileiro como forma de manutenção do Estado de Direito.

2.1 A SEPARAÇÃO DOS TRÊS PODERES NA CONTEMPORANEIDADE 

A teoria da “tripartição de Poderes”, exposta por Montesquieu, foi adotada por grande parte dos Estados modernos, porém de forma abrandada, posto que alguns resolveram dar primazia a um dos poderes, em detrimento dos demais.

Nitidamente, o modelo norte-americano foi construído de modo a mitigar a supremacia do Poder Legislativo, conferindo maior equilíbrio à relação entre os poderes. Afastando-se, desta forma, do modelo europeu, que outorgava ao Legislativo papel proeminente.

Nesse passo, cumpre destacar, a grande responsabilidade dos Estados Unidos por situar o Poder Judiciário no mesmo nível político dos outros dois ramos do governo, configurando sua moderna função no mundo. Através da decisão de JOHN MARSHALL, no caso MARBURY versus MADISON (1803), que inaugurou o poder da judicial review (revisão judicial), segundo o qual compete ao Poder Judiciário dizer o que é lei, considerada lei aquele ato legislativo em conformidade com a Constituição, ato legislativo contrário à Constituição não é lei.

Além das constituições contemporâneas atribuírem aos poderes constituídos funções típicas, inerentes e ínsitas à sua natureza, e atípicas, de natureza típica dos outros dois órgãos, os Poderes Executivo e Judiciário tem agregado às suas competências de origem outros atributos cada vez mais crescentes. Aquele, não somente tem a competência para editar medidas provisórias, mas, também, tem sido constante o aumento da função legislativa por meio de atos normativos infralegais originados de autarquias que têm função regulatória, a exemplo das agências reguladoras de serviços públicos concedidos e de agência de regulação da ordem financeira.

Já o Poder Judiciário, na tentativa de criar novas soluções em razão de leis vagas ou na ausência destas, usurpa a competência do Legislativo, visto que faz do juiz um verdadeiro legislador e inclusive ex post facto, contrariando a separação dos três poderes, basilar do Estado de Direito[3].

Resta, ainda, a dúvida para os estudiosos do Direito: o princípio da separação dos três poderes ainda pode ser aplicado na contemporaneidade? Há sempre a necessidade de controle do poder ou retornar-se-á a um Estado Absolutista, em que todos os poderes acabavam por se concentrar nas mãos de uma só pessoa.

Não obstante, é preciso esclarecer que a manutenção da harmonia entre os Poderes, mencionada pela Constituição Federal de 1988, pressupõe que cada Poder conserve-se na órbita da função que lhe é atribuída, não sendo lícito, fora dos casos estabelecidos constitucionalmente, praticar atos e funções que correspondam à competência de outro Poder. Também não poderá um Poder, salvo nos casos expressamente previstos na Constituição, limitar ou controlar a ação de outro. Devem os poderes respeitar-se reciprocamente, reconhecendo a existência e a estabilidade dos demais, garantindo, assim, a sua independência e a sua harmonia frente aos outros.

3 O PODER JUDICIÁRIO E SUA FUNÇÃO TÍPICA

Além das funções legislativa e administrativa, o Estado também prevê a função de julgar, mormente à função jurisdicional. O referido papel reside, na visão de Alexandre de Moraes[4], na imposição da validade do ordenamento jurídico, de forma coativa, toda vez que houver necessidade.

A função jurisdicional, a partir da divisão clássica das funções do Estado, é atribuída ao Poder Judiciário nacional. “Dessa forma, a função típica do Poder Judiciário é a jurisdicional, ou seja, julgar, aplicando a lei a um caso concreto, que lhe é posto, resultante de um conflito de interesses.”[5]

Nesse sentido, o Poder Judiciário é um dos três poderes que compõem a clássica tríade da Teoria da Separação das Funções no âmbito do Estado Democrático de Direito. Trata-se de um poder autônomo e independente, com função de dirimir as lides que exsurgem, administrar a justiça, guardar a Constituição e preservar os princípios e fundamentos nela constantes e coexiste em harmonia com os demais.

Segundo José Afonso da Silva[6], a função jurisdicional, que se realiza por meio de um processo judicial, consiste na composição dos conflitos de interesse em cada caso concreto, delineando-se o que se denomina sistema de composição de conflitos de interesses ou sistema de composição de lides.

O autor explicita, também, que os conflitos de interesses são solucionados pelos órgãos do Poder Judiciário com fundamento em ordens gerais e abstratas – ordens legais –, constantes ora de corpos escritos que são as leis, ora de costumes, ou de simples normas gerais.

No exercício da jurisdição, o Poder Judiciário expressa algumas de suas características, entre as quais a ampla independência: “[...] talvez não exista Judiciário no mundo que, na dimensão unicamente normativa, possua grau de independência superior àquela constitucionalmente assegurada à Justiça Brasileira.”[7]

Para assegurar a ampla independência, algumas garantias foram constitucionalmente conferidas ao Poder Judiciário, a exemplo da vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos.

Na proteção dessas garantias devemos atentar na recomendação de Montesquieu, de que as leis e expedientes administrativos tendentes a intimidar os juízes contravêm o instituto das garantias judiciais; impedindo a prestação jurisdicional, que há de ser necessariamente independente; e afetando, desta forma, a separação dos poderes e a própria estrutura governamental.

As garantias institucionais não são privilégios pessoais dos detentores do poder, pois, relacionam-se com o exercício da função jurisdicional e asseguram a independência do Poder Judiciário no relacionamento com os demais poderes, evitando excessos, abusos e ingerências dos outros poderes. Como exemplo, a própria Constituição Federal, em seu Artigo 85, considera crime de responsabilidade do Presidente da República atentar contra o livre exercício do Poder Judiciário.

Outras características também são atribuídas ao Poder Judiciário por Luiz Alberto Rocha. Partindo da Teoria da Separação dos Poderes, o autor explica que, originalmente, o Judiciário é o mais débil dos três poderes: “Primeiro, que ele não tinha ação ativa no conjunto social, como o Executivo, nem tinha mecanismos de legitimação tão amplos quanto o Legislativo. Sua ação dependia, e ainda depende, de provocação e seu exercício era contido aos limites específicos da Lei.”[8]

Não obstante, especialmente após o advento da Constituição Federal de 1988, o papel do Poder Judiciário foi redimensionado, ampliando-se suas funções bem como foram delineados novos contornos à sua atuação na concretização dos fins do Estado Democrático de Direito. Esse cenário deu ensejo a algumas reflexões sobre a nova face da função jurisdicional.

4 A CONSTITUIÇÃO DE 1988 E A MUDANÇA DE PARADIGMAS

É inegável que, após a promulgação da Constituição de 1988, o Poder Judiciário passou a ter um papel de destaque na sociedade brasileira. O poder constituinte originário atribuiu ao Poder Judiciário a missão de ser o guardião dos valores constantes no texto constitucional.

No Brasil, a maioria dos autores defende uma Constituição de valores, dentre eles Lenio Luiz Streck, Giselle Cittadino e Luís Fernando Barzotto, que concluem pela substantividade da Constituição brasileira, pela supremacia dos direitos fundamentais, bem como pelo ativismo judicial para a concretização dos direitos fundamentais constitucionais.

Lenio Luiz Streck parte da premissa de que a Constituição criou um novo paradigma ao estabelecer que a República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito, dando um novo papel ao Poder Judiciário e à Justiça Constitucional de guardiões dos valores materiais positivados na Constituição.[9]

Além disso, o efeito social da judicialização é lastreado, especialmente nos últimos anos, pelo que se convenciona chamar de movimento neoconstitucionalista, que reconheceu modernamente que as Constituições deixaram de ser apenas reprodutores de sistemas políticos, sendo certo que possuem, a exemplo da Constituição pátria, verdadeiros objetivos a serem perseguidos pela sociedade, trazendo consigo princípios com força normativa, com aplicabilidade exigível judicialmente.

Sobre o neoconstitucionalismo, Daniel Sarmento comenta:

O direito brasileiro vem sofrendo mudanças profundas nos últimos tempos, relacionadas à emergência de um novo paradigma tanto na teoria jurídica quanto na prática dos tribunais, que tem sido designado como “neoconstitucionalismo”. Estas mudanças, que se desenvolvem sob a égide da Constituição de 88, envolvem vários fenômenos diferentes, mas reciprocamente implicados, que podem ser assim sintetizados: (a) reconhecimento da força normativa dos princípios jurídicos e valorização da sua importância no processo de implicação do Direito; (b) rejeição ao formalismo e recurso mais freqüente a métodos ou “estilos” mais abertos de raciocínio jurídico: ponderação, tópica, teorias da argumentação etc.; (c) constitucionalização do Direito, com a irradiação das normas e valores constitucionais, sobretudo os relacionados aos direitos fundamentais, para todos os ramos do ordenamento; (d) reaproximação entre o Direito e a Moral, com a penetração cada vez maior da Filosofia nos debates jurídicos; (e) judicialização da política e das relações sociais, com um significativo deslocamento de poder da esfera do Legislativo e do Executivo para o Poder Judiciário.[10]

A prática do neoconstitucionalismo reforça o chamado ativismo judicial. Tal conceito guarda congruência com o aspecto da judicialização da Política. Nas palavras de Luis Roberto Barroso:

A ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas.[11]

Nessa nova posição, o Poder Judiciário enfrenta, ainda, diversas críticas, entre as quais a falta de legitimidade, por ser um Poder não eleito pela maioria, que diz o direito no lugar daquele poder democraticamente eleito pelo povo.

Como defesa a esse argumento, Bruna Banfante[12] coloca que, a priori, o Judiciário não necessitaria da legitimação popular e democrática que se exige do Poder Legislativo.

A legitimação necessária ao Poder Judiciário, segundo Pereira e Roesler[13], embasados nas teorias de Alexy e Habermas, é alcançada por processos de construção dialógica da decisão judicial, calcada em critérios racionais de correção material, aqui entendida como aceitabilidade racional apoiada em argumentos, e pelo abandono do mero cumprimento dos ditames lógico-dedutivos, monologicamente conduzidos.

Assim, o Poder Judiciário poderá ter uma postura ativa frente aos direitos e garantias fundamentais, porém, sem transgredir a função dos demais poderes, convolando-se um poder não atribuído a ele.

5 O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

A Constituição Federal em seu artigo 1º estabelece que: “a República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito”.

Embora o texto expresso na Lei Maior, há uma dificuldade em compreender-se o verdadeiro significado do novo paradigma “Estado Democrático de Direito”, até porque o Brasil não passou pelo Estado Social[14].

A expressão “Estado de Direito”, conhecida na vertente contemporânea, é atribuída à segunda metade do século XVIII e início do XIX, com o surgimento da doutrina liberal e com as duas principais revoluções, a Americana e a Francesa, que consolidaram um processo iniciado anteriormente de limitação do poder do Estado frente aos indivíduos, principalmente na Inglaterra. No Estado Liberal, os detentores do poder passam a ter seu arbítrio cerceado por princípios como o da legalidade, da liberdade e da igualdade individuais.

Já no Estado Social, o rol de direitos fundamentais se amplia, exigindo que as liberdades e igualdades formais apregoadas pelo Estado Liberal tivessem, inclusive, o amparo do Estado para que ocorressem.

Assim, apesar de, durante o Estado Liberal, o empregado formalmente ter os mesmos direitos que o patrão, na realidade era este último que tinha o controle da situação, determinando todos os deveres de seus subordinados, que não tinham direitos reais. A partir do Estado Social, o Estado se insere nessa relação, estabelecendo uma igualdade material, e não só formal, na medida em que o empregado passa a ter direitos amparados pelo próprio Estado, como direito a férias, a licença maternidade, a licença médica e outros.

Bobbio aponta que o Estado Moderno nasce justamente dessa inversão:

Primeiro liberal, no qual os indivíduos que reivindicam o poder soberano são apenas uma parte da sociedade; depois democrático, no qual são potencialmente todos a fazer tal reivindicação; e, finalmente, social, no qual os indivíduos, todos transformados em soberanos sem distinções de classe, reivindicam – além dos direitos de liberdade – também os direitos sociais, que são igualmente direitos do indivíduo: o Estado dos cidadãos, que não são mais somente os burgueses, nem os cidadãos de que fala Aristóteles no início do Livro III da Política, definidos como aqueles que podem ter acesso aos cargos públicos, e que, quando excluídos os escravos e estrangeiros, mesmo numa democracia, são uma minoria.[15]

Nesse contexto, o Estado Democrático de Direito não representaria apenas o somatório dos direitos de cunho “individualista”, apregoados no Estado Liberal, e dos direitos sociais, do Estado de Bem-Estar Social. Isso porque, na verdade, o próprio conceito de “Estado de Direito” poderá caracterizar essa “somatória”, na medida que o “Estado de Direito”, como um status quo institucional provém, originariamente, da concepção individualista e racionalista do Direito, durante o século XVIII, mas que, na verdade, teve o rol dos direitos fundamentais, em especial, ampliados por ocasião da Revolução Industrial e do surgimento das políticas do welfare state. O objetivo, aqui, é destacar que o Estado Democrático de Direito implica, sim, uma interpretação diferenciada do Direito e não apenas elencar os direitos.

Nesse sentido, Canotilho assevera:

O Estado Democrático de Direito vai realizar o equilíbrio entre os modelos liberal e social de Estado.[16]

Dessa feita, hoje a fórmula do “Estado de Direito”, representada pela vinculação jurídica do poder do Estado submetido ao Direito, traduzido em institutos como The Rule of Law (inglês), always under law (americano), Rechtsstaat (alemão), tornou-se insuficiente diante dos Estados policêntricos e das sociedades plurais. O que faltava era a legitimação democrática do poder. O elemento democrático busca legitimar o poder: a soberania popular diz de onde vem o poder e sem ela o Estado se torna “a-político”[17].

A concepção de Estado Democrático de Direito acarreta controvérsias que se baseiam na forma de ver a questão da liberdade na busca pela legitimidade do poder: no “Estado de Direito”, a liberdade é negativa, de defesa ou de distanciamento do Estado; no Estado Democrático, a liberdade é positiva, pois representa o exercício democrático do poder, que o legitima. Os críticos dessa forma de Estado dizem que essa concepção de liberdade representa o liberalismo político: o homem civil precede o homem político. Assim, o liberalismo consagrou uma concepção estática de Constituição, eliminando o problema dos pressupostos ideológicos e sócio-econômicos, indispensáveis à compreensão do conteúdo constitucional[18].

Nesse sentido, o Estado Democrático de Direito, dentre outras questões passíveis de serem levantadas, acrescenta aos conceitos referentes à própria formulação do Estado Moderno um espaço necessário para interpretações construtivistas. Trata-se de discutir o papel da Constituição e do próprio Poder Judiciário, como última instância de interpretação desse documento essencial para a caracterização de um “Estado de Direito”.

Na verdade, utilizando Habermas, o Estado Democrático de Direito visa buscar uma nova forma de legitimação:

É que o Direito não somente exige aceitação; não apenas solicita dos seus endereçados reconhecimento de fato, mas também pleiteia merecer reconhecimento. Para a legitimação de um ordenamento estatal, constituído na forma da lei, requerem-se, por isso, todas as fundamentações e construções públicas que resgatarão esse pleito como digno de ser reconhecido.[19] 

A preocupação com a legitimidade é a tônica do Estado Democrático de Direito já que um dos seus pressupostos é a eliminação da rigidez formal, ou seja, não existe uma forma preestabelecida, que deva ser simplesmente adotada independentemente das circunstâncias históricas e culturais dos diferentes Estados.

A busca de uma sociedade mais fraterna e solidária, a dignidade humana, a democracia, a separação dos três poderes e os direitos fundamentais são pilares do Estado Democrático de Direito, daí por que incontestável o conteúdo político presente na Constituição brasileira, compromissada com a melhoria de vida da sociedade e a realização da justiça social. Como bem explica José Carlos Vieira de Andrade sobre os direitos de solidariedade:

São direitos de uma quarta categoria, que não são basicamente direitos de defesa, nem direitos de participação, nem de prestação, principalmente dirigidos ao Estado, mas formam um complexo de todos eles, “direitos circulares”, com uma horizontalidade característica e uma dimensão objectiva fortíssima, já que protegem bens que, embora possam ser individualmente atribuídos e gozados, são ao mesmo tempo bens comunitários de que todos são titulares – e aliás, não só todos os vivos, mas ainda os elementos das gerações futuras, na medida em que esteja em causa a sobrevivência da sociedade.[20]

O atual momento histórico brasileiro representa o processo de consolidação democrática, no qual a sociedade tenta efetivar os direitos adquiridos na Constituição de forma substantiva, realmente exercendo a cidadania. Nesse contexto, o Poder Judiciário adquire uma concepção política de proteção ao ideal democrático, não só de representação via procedimentos eleitorais, mas de efetiva participação, em uma espécie de “ativismo judicial”.

Zimmermman[21] aponta as seguintes características básicas do Estado Democrático de Direito, tendo em vista a correlação entre os ideais de democracia e a limitação do poder estatal:

a)             soberania popular, manifestada por meio de representantes políticos; b) sociedade política baseada numa Constituição escrita, refletidora do contrato social estabelecido entre todos os membros da coletividade; c) respeito ao princípio da separação dos poderes, como instrumento de limitação do poder governamental; d) reconhecimento dos direitos fundamentais, que devem ser tratados como inalienáveis da pessoa humana; e) preocupação com o respeito aos direitos das minorias; f) igualdade de todos perante a lei, no que implica completa ausência de privilégios de qualquer espécie; g) responsabilidade do governante, bem como temporalidade e eletividade desse cargo público; h) garantia de pluralidade partidária; i) “império da lei”, no sentido da legalidade que se sobrepõe à própria vontade governamental.

Percebe-se que a visão predominante nessas características implica os elementos que embasaram a formação do “Estado de Direito”, ou seja, a preocupação com a limitação do poder do Estado.

Os dois principais argumentos em que se assentava a dificuldade de conciliação entre legislação e jurisdição deixaram de ter, em grande medida, correspondência na realidade político-constitucional do Estado Democrático de Direito.[22]

Reiterando que o Estado Democrático de Direito assenta-se na democracia e nos direitos fundamentais, Streck afirma que a discussão é interminável, mas coloca a questão nos seguintes termos:

(...) a Constituição, enquanto explicitação do contrato social, traz ínsito um núcleo político que somente pode ser extirpado/ solapado, a partir de uma ruptura institucional.

Essa é a regra do jogo democrático e o custo que representa viver sob a égide do Estado Democrático de Direito.[23]

Desta forma, entende-se que a complexidade do tema denota que o liame entre política (democracia) e direitos (constitucionalismo) não é tranquilo, existindo um conflito inerente à fórmula política fundamental do Estado Democrático de Direito.

6 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E A JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL

A Constituição Federal de 1988, apesar de dar valor ao procedimento democrático, prioriza a proteção dos direitos fundamentais, enquanto valores substantivos escolhidos pela sociedade brasileira.

Diante deste cenário, é importante demonstrar de que modo a jurisdição constitucional poderá atuar, utilizando-se como fonte de inspiração a experiência ativista da Suprema Corte americana quando da realização do judicial review, naquele país, de modo a concretizar os direitos fundamentais sociais previstos na Constituição.

A evolução histórica dos direitos humanos deu-se junto com a história da limitação do poder. Somente quando ocorre a positivação das teorias filosóficas de direitos humanos, é que se pode falar em um “autêntico sistema de direitos no sentido da palavra, isto é, enquanto direitos positivos ou efetivos”.

Como explanado anteriormente, no Estado Liberal, o Estado era responsável apenas pelas segurança das relações sociais, de forma a proteger a liberdade dos indivíduos. “Para desempenhar tal finalidade, se limitava a produzir a lei, a executá-la, bem como censurar a sua violação”[24], os cidadãos possuíam, assim, somente direitos correlativos a prestações negativas (dever de abstenção).

Somente com a crise do capitalismo concorrencial e a crise da economia no período industrial, é que o Estado foi chamado a intervir, vindo, então, a nascer o Estado Social ou Estado providência.

O Estado intervencionista procura neutralizar as distorções econômicas geradas na sociedade, assegurando os direitos afetos à segurança social, ao trabalho, ao salário digno, à educação, dentre outros.

Enquanto a proeminência no Estado Liberal foi do Poder Legislativo, no Estado Social, as maiores cobranças recaíram sobre o Poder Executivo para a garantia dos direitos fundamentais, o qual alterava também o papel do Poder Judiciário.

O Estado Social não conseguiu suportar a pressão exercida pela sociedade para provar todas as prestações exigidas. Assim, a busca por uma sociedade mais fraterna e igualitária acabou por desaguar no estado Democrático de Direito.

As principais mudanças que surgem junto com o aparecimento do Estado Democrático de Direito dizem respeito ao papel do Direito e da Justiça Constitucional na busca da realização dos valores substantivos estabelecidos na Constituição e, principalmente, no que se refere ao papel político nela estabelecido, a fim de se alcançar uma democracia real.

Os cidadãos começam a se movimentar de forma ativa, buscando prestações estatais. Dessa forma, no Estado Democrático de Direito, esse papel acaba sendo delegado ao Poder Judiciário, já que é o último a dar a palavra na efetivação dos direitos humanos fundamentais estabelecidos na Constituição.

Ainda, é importante considerar que novos desafios são criados aos componentes do Poder Judiciário, já que a reconhecida normatividade dos princípios constitucionais, inseridos em toda a legislação pátria possibilita grande raio de interpretação ao aplicador do direito.

Paulo Arminio Tavares Buechele, em sua obra “O Princípio da Proporcionalidade e a Interpretação da Constituição” traz a lição de Gilmar Mendes acerca da matéria:

A aplicação do Princípio da Proporcionalidade na solução de um caso concreto se dá pela verificação, na espécie, da presença de três elementos essenciais: a adequação dos meios utilizados pelo legislador na consecução dos fins pretendidos; a necessidade da utilização daqueles meios (e de nenhum outro, menos gravoso, em seu lugar); e a efetiva razoabilidade da medida (proporcionalidade em sentido estrito), aferida por meio de uma rigorosa ponderação entre o significado da intervenção para o atingido e os objetivos perseguidos pelo legislador.[25]

 Tais princípios carregam conceitos semânticos bastante abertos e de cunho moral elevado, abrindo, por consequência, espaço inclusive para discussões filosóficas, bem como, para o papel criativo do juiz na concretização do Direito, combustível necessário para a realização do ativismo judicial.

7 O ATIVISMO JUDICIAL

Atualmente, a expansão da ação judicial é a marca fundamental das sociedades democráticas. No Brasil, também se opera a ampliação do controle normativo do Poder Judiciário, favorecido pela CF de 1988, que, ao estabelecer princípios e fundamentos do Estado Democrático de Direito e ao incorporar direitos e princípios fundamentais, possibilita a ação judicial no sentido de viabilizar as aspirações sociais, em busca da efetivação dos mesmos.

Até nos países de sistema continental, os textos constitucionais, ao incorporar princípios, viabilizam o espaço necessário para interpretações construtivistas e inovadoras, especialmente por parte da jurisdição constitucional, já sendo até mesmo possível falar em um “direito judicial”. 

Luiz Werneck Vianna et al. assinalam que:

[...] após a Segunda Guerra, seja na preferência da bibliografia especializada, seja no âmbito da opinião pública, “à prevalência do tema do Executivo, instância da qual dependia a reconstrução de um mundo arrasado pela guerra, [...] seguiu-se a do Legislativo, quando uma sociedade civil transformada pelas novas condições de democracia política impôs a agenda de questões que diziam respeito à sua representação, para se inclinar, agora, para o chamado Terceiro Poder e a questão substantiva nele contida – Justiça.[26]

O processo de ampliação do Judiciário pode ser analisado à luz de várias perspectivas, como: o fenômeno da normatização de direitos, especialmente em face da sua natureza coletiva e difusa; as transições pós-autoritárias e a edição de constituições democráticas; a emergência de discursos acadêmicos e doutrinários, vinculados à cultura jurídica, que defendem uma relação de compromisso entre Poder Judiciário e soberania popular, além da consequente preocupação com o reforço das instituições de garantia do estado de direito.

Com base nesses aspectos, é possível entender por que a expansão do poder judicial é vista como um reforço da lógica democrática. Não é por outra razão que esse vínculo entre democracia e ativismo judicial vem sendo designado como “judicialização da política”.

O Poder Judiciário passa, então, a participar da configuração dos assuntos públicos, fazendo perceber que a lei não é mais o único instrumento útil para a regulação social, embora seja um instrumento insubstituível e indispensável para assegurar, em sociedades pluralistas e complexas um dos valores fundamentais do direito, qual seja, a segurança jurídica.

Por outro lado, a objetividade do direito, sem a qual não cumpriria nenhum de seus fins, descansa necessariamente sobre a objetividade e a racionalidade da interpretação e aplicação da norma jurídica.

Nesse cenário, a insuficiência da lei em uma sociedade que, em muitas vezes, ameaça a dignidade humana e a omissão legislativa se refletem na necessidade de ampliação do papel do juiz, já não mais neutro, mas como aquele que atua como intérprete da norma e da Constituição, o que não significa uma atividade “alternativa” à lei, senão uma qualificada tarefa de assegurar a sua legítima e devida efetividade.

A partir do explanado, recorre-se à concepção de Luís Roberto Barroso, para quem a ideia de “ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes.”[27] O autor explica que, em muitas situações, sequer há confronto, mas mera ocupação de espaços vazios.

Historicamente, a expressão ativismo judicial foi utilizada pela primeira vez no artigo intitulado The Supreme Court, do historiador Arthur M. Schlesinger, publicado na revista Fortune de janeiro de 1947, para rotular a atuação da Suprema Corte dos Estados Unidos entre os anos de 1954 e 1969, período em que fora presidida por Earl Warren.

Ao longo desse período, ocorreu uma revolução silenciosa em relação a inúmeras práticas políticas nos Estados Unidos, conduzida por uma jurisprudência progressista em matéria de direitos fundamentais, sem qualquer ato do Congresso ou decreto presidencial. A partir daí, por força de uma reação conservadora, o termo ativismo judicial assumiu uma conotação negativa, equiparada ao exercício impróprio do poder judicial.

O historiador Schlesinger abordou, no citado artigo, a divisão existente na Suprema Corte, à época, com as seguintes palavras:

Esse conflito pode ser descrito de diferentes maneiras. O grupo de Black e de Douglas acredita que a Suprema Corte pode desempenhar um papel afirmativo na promoção do bem-estar social; o grupo de Frankfurter e Jackson defende uma postura de auto-contenção judicial. Um grupo está mais preocupado com a utilização do poder judicial em favor de sua própria concepção do bem social; o outro, com a expansão da esfera de atuação do Legislativo, mesmo que isso signifique a defesa de pontos de vista que eles pessoalmente condenam. Um grupo vê a Corte como instrumento para a obtenção de resultados socialmente desejáveis; o segundo, como um instrumento para permitir que os outros Poderes realizem a vontade popular, seja ela melhor ou pior. Em suma, Black-Douglas e seus seguidores parecem estar mais voltados para a solução de casos particulares de acordo com suas próprias concepções sociais; Frankfurter-Jackson e seus seguidores, com a preservação do Judiciário na sua posição relevante, mas limitada, dentro do sistema americano.[28]

Afastada a crítica ideológica dirigida ao ativismo judicial no contexto norte-americano da época, a expressão na atualidade está associada a uma ação mais intensa do Poder Judiciário na consecução dos valores constitucionais.

Luís Roberto Barroso[29] invoca dois motivos pelos quais o ativismo judicial encontra espaço no âmbito brasileiro: a) a nova composição do STF, ou seja, por Ministros bastante preocupados com a concretização dos valores e princípios constitucionais; e b) crise de funcionalidade do Poder Legislativo, que estimula tanto a emissão de Medidas Provisórias pelo Executivo como o ativismo judicial do Judiciário.

Assim, para Barroso[30], há no Brasil diversos precedentes de postura ativista do Supremo Tribunal Federal: a) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário, como se passou em casos como o da imposição de fidelidade partidária e o da vedação do nepotismo; b) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição, de que são exemplos as decisões referentes à verticalização das coligações partidárias e à cláusula de barreira; c) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, tanto em caso de inércia do legislador – como no precedente sobre greve no serviço público ou sobre criação de município – como no de políticas públicas insuficientes, de que têm sido exemplo as decisões sobre direito à saúde.

O autor supracitado coloca que em todas essas situações há um distanciamento “de juízes e tribunais de sua função típica de aplicação do direito vigente e os aproxima de uma função que mais se assemelha à de criação do próprio direito.”[31]

Para melhor compreensão do ativismo judicial, Luiz Flávio Gomes estabelece duas espécies:

há o ativismo judicial inovador (criação, ex novo, pelo juiz de uma norma, de um direito) e há o ativismo judicial revelador (criação pelo juiz de uma norma, de uma regra ou de um direito, a partir dos valores e princípios constitucionais ou a partir de uma regra lacunosa, como é o caso do art. 71 do CP, que cuida do crime continuado). Neste último caso o juiz chega a inovar o ordenamento jurídico, mas não no sentido de criar uma norma nova, sim, no sentido de complementar o entendimento de um princípio ou de um valor constitucional ou de uma regra lacunosa.[32]

O ativismo judicial inovador é exemplificado por Luiz Flávio Gomes com duas questões já abordadas no âmbito no Judiciário brasileiro, a fidelidade partidária e a demarcação da reserva indígena Raposa Serra do Sol (Pet 3388/RR):

No caso da imposição da fidelidade partidária não havia nenhuma regra explícita a respeito do tema. Que fizeram os Ministros do STF? Com base no princípio democrático (um dos eixos do moderno constitucionalismo) criaram uma regra: quem mudar de partido depois da eleição perde o mandato. Isso não estava explícito em nenhum lugar, logo, houve ativismo judicial. De que espécie: inovador ou revelador? Diante dos conceitos acima emitidos, o revelador (do sentido do princípio democrático).

E no caso da demarcação indígena (Raposa Serra do Sol), qual foi o ativismo judicial (naquelas 19 medidas)? Diríamos: bastante revelador mas já se incursionando no inovador. Qual é o problema de todo ativismo judicial? Está no risco de o Poder Judiciário perder sua legitimidade democrática, que é indireta. Em que sentido? As decisões dos juízes são democráticas na medida em que seguem (nas decisões judiciais) aquilo que foi aprovado pelo legislador. Sempre que o Poder Judiciário inova o ordenamento jurídico, criando regras antes desconhecidas, invade a tarefa do legislador, ou seja, se intromete indevidamente na função legislativa. Isso gera um outro risco: o da aristocratização do Estado e do Direito (que, certamente, ninguém no século XXI está muito disposto a aceitar).[33]

Algumas críticas são dirigidas ao ativismo judicial, especialmente em sua modalidade inovadora, exatamente por permitir, pelo Judiciário, o exercício da função criação do direito, atividade essa reservada ao Poder Legislativo.[34]

Entre as posições contrárias ao ativismo judicial, destaca-se a de Atahualpa Fernandez:

[...] estou firmemente convencido de que o “ativismo judicial inovador” não deve (o que pressupõe que não pode) ser admitido baixo nenhuma circunstância. Se é certo que a legislação atual tende a ocasionalidade e a confusão, não menos certa é a constatação de que isso não nos permite deduzir que as sociedades modernas pretendam remeter aos magistrados os problemas últimos de seu livre – e por vezes defeituoso – ajuste social.

Diante das críticas e polêmicas que cercam o ativismo judicial, Luís Roberto Barroso e Luiz Flávio Gomes preocupam-se em estabelecer algumas diferenças entre o ativismo judicial e a judicialização.

A judicialização, no entendimento de Barroso, “é um fato, uma circunstância do desenho institucional brasileiro. Já o ativismo é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance.”[35]

O autor explica que o ativismo ganha espaço em situações de retratação do Poder Legislativo, quando se impede que determinadas demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva: “[...] o ativismo judicial legitimamente exercido procura extrair o máximo das potencialidades do texto constitucional, inclusive e especialmente construindo regras específicas de conduta a partir de enunciados vagos (princípios, conceitos jurídicos indeterminados).”[36]

Com um posicionamento mais resistente face à prática do ativismo judicial, Luiz Flávio Gomes, afirma que a judicialização é fenômeno que decorre do modelo de Estado de Direito, expressando que o acesso ao judiciário é permitido a todos, contra qualquer tipo de lesão ou ameaça a um direito. Já o ativismo judicial retrata uma espécie de intromissão indevida do Judiciário na função legislativa, concretizando-se quando o juiz “cria” uma norma nova, usurpando a tarefa do legislador, quando o juiz inventa uma norma não contemplada nem na lei, nem dos tratados, nem na Constituição.[37]

Ainda, estabelecendo-se tais diferenças, alguns autores visualizam nítida interação entre a judicialização e o ativismo judicial, numa relação de causa e efeito. “A constitucionalização do Direito e a ênfase na efetividade do Texto Fundamental foram fatores determinantes para se ampliar a judicialização no cotidiano.”[38]

No sentido, Vianna[39] destaca que o crescente processo de judicialização da política é resultante de uma progressiva apropriação das inovações da Carta por parte da sociedade e de agentes institucionais. Na ótica desses autores, a judicialização representaria o processo mais amplo no qual o ativismo judicial é uma possível característica ou manifestação.

Tanto a judicialização como o ativismo judicial podem ser compreendidos, de um lado, como importantes fenômenos no processo de efetivação dos direitos fundamentais sociais, mas, por outro, podem ser utilizados dentro da retórica daqueles que não concordam com o posicionamento do Poder Judiciário face às questões que acabam chegando no âmbito judiciário.

Luís Roberto Barroso assim se refere à judicialização e ao ativismo:

 

A judicialização e o ativismo judicial são primos. Vêm, portanto, da mesma família, frequentam os mesmos lugares, mas não têm as mesmas origens. Não são gerados, a rigor, pelas mesmas causas imediatas. A judicialização, no contexto brasileiro, é um fato, uma circunstância que decorre do modelo constitucional que se adotou, e não um exercício deliberado de vontade política. Em todos os casos referidos acima, o Judiciário decidiu porque era o que lhe cabia fazer, sem alternativa. Se uma norma constitucional permite que dela se deduza uma pretensão, subjetiva ou objetiva, ao juiz cabe dela conhecer, decidindo a matéria. Já o ativismo judicial é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala em situações de retração do Poder Legislativo, de um certo descolamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva. A idéia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais.

Entretanto, é mister ressaltar que ambos os fenômenos possibilitam reflexões no sentido de gerar um diagnóstico do exercício jurisdicional em temas de cunho social, econômico, político e cultural, além de fomentarem o debate acerca de uma possível ofensa à teoria da Separação de Poderes, especialmente no que se refere às funções típicas do Poder Legislativo e do Poder Judiciário.

As reflexões em torno dos dois fenômenos fazem sentido quando pautadas a partir do novo papel atribuído ao Poder Judiciário com a Constituição Federal de 1988. Nesse cenário, independente dos questionamentos em torno da possível prática de ativismo judicial, é imprescindível perceber que o Poder Judiciário tem procurado encontrar mecanismos para garantir a efetividade de políticas públicas de cunho social.

7.1 AS DIVERSAS CRÍTICAS AO ATIVISMO JUDICIAL

As críticas ao ativismo residem na questão de que juízes e Tribunais não tem legitimidade democrática para, em suas decisões, insurgirem-se contra atos legalmente instituídos pelo poder eleito pelo povo.

É daí que surge o contramajoritarismo. O termo countermojoritarian difficulty foi utilizado ineditamente por Alexander Bickel, na obra The least dangerous branch. Trata-se, em tese, da impossibilidade de tribunais ou órgãos não eleitos democraticamente invalidarem decisões de órgãos eleitos por eleições populares. Diante deste raciocínio, o STF não poderia declarar inconstitucionalidade de leis, visto que seus membros não foram eleitos pelo povo.

No contramajoritarismo, há atuação do poder judiciário ora como legislador negativo, ao invalidar atos e leis dos poderes legislativos ou executivos democraticamente eleitos, ora como legislador positivo, ao interpretar as normas e princípios e lhes atribuírem juízo de valor.

Alguns exemplos de ativismo encontram-se nas medidas liminares que concedem sejam internações, sejam tratamentos médicos, em hospitais que não possuem vagas, como mostra as jurisprudências colacionadas: Apelação Cível Nº 70031342652, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Ataídes Siqueira Trindade, Julgado em 31/08/2009; Apelação Cível Nº 70023603905, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nelson Antônio Monteiro Pacheco, Julgado em 20/08/2009; RE n. 557548/MG, relator o Senhor Ministro CELSO DE MELLO, j. em 08.11.2007, DJ 05.12.2007.

O juiz, juridicamente, decide uma questão de Política Pública. Não é uma questão de cumprimento da lei, mas de destinação correta das verbas públicas ou da falta destas.

Diversos tem sido os limites apontados pelos estudiosos quando analisam a possibilidade de intervenção dos magistrados nos atos normativos que implementam as políticas públicas, entre eles, uma possível intervenção descabida, e portanto antidemocrática, nos critérios subjetivos dos agentes políticos eleitos exatamente para viabilizar as tais políticas de lastro constitucional através de mecanismos eleitos em seus programas governamentais.

O sistema de controle de constitucionalidade brasileiro também favorece o ativismo judicial na medida em que permite que todos os tribunais e juízes sejam capazes de declarar a inconstitucionalidade de uma lei.

7.2 O ATIVISMO JUDICIAL NA REALIZAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS

A relevância dos direitos sociais reflete-se no que concerne ao estudo de sua efetividade e na discussão acerca da legitimidade democrática do Judiciário em realiza-los.

A doutrina questiona se os direitos sociais são garantias institucionais, ou seja, não são verdadeiros direitos, ou se se pode reconhecer neles a natureza de direitos fundamentais, reconhecendo-os, inclusive como direitos subjetivos públicos[40].

Do mesmo modo, Luís Roberto Barroso entende que a “efetivação dos direitos sociais é, indiscutivelmente, mais complexa do que a das demais categorias”[41], até porque tutelam interesses e bens voltados à realização da justiça social.

Os direitos sociais impõem tanto um papel negativo do Estado, como uma prestação positiva. Os direitos sociais de cunho negativo independem para sua efetivação de circunstâncias econômicas, já os direitos sociais a prestações exigem o dispêndio de recursos, dependendo da conjuntura econômica, devendo ser estes objeto de maior atenção.

José Carlos Vieira de Andrade defende que os direitos sociais ficam limitados à existência de recursos financeiros. A posição do autor demonstra a resistência que se coloca contra a realização dos direitos fundamentais sociais, quais sejam, recursos econômicos e financeiros escassos, como também a questão de que o conteúdo aberto dos direitos sociais só pode ser definido pelos poderes eleitos pelo povo e não pelo Judiciário.

O Judiciário estaria a intervir na esfera de atuação dos demais poderes caso agisse e, assim, num aparente conflito com o princípio da separação dos poderes.

O Poder Judiciário, na ausência de implementação dos direitos sociais pelos poderes eleitos, por meio do ativismo judicial de interpretação substantiva dos direitos sociais, busca sua realização.

Entende-se que o Judiciário não deve intervir em políticas públicas orçamentárias para a realização dos direitos sociais. Cabe aos Poderes Executivo e Legislativo dispor sobre tal. O Poder Judiciário apenas atua quando chamado, principalmente quando se tratar de controle difuso, em que os próprios destinatários dos direitos reivindicam-nos.

8 EXPANSÃO DO PODER JUDICIÁRIO NO BRASIL

Hélcio Ribeiro, em seu livro “Justiça e Democracia: Judicialização da Política e Controle Externo da Magistratura” tece importantes considerações acerca da situação do Poder Judiciário contemporâneo, contextualizando a questão da judicialização da Política:

A situação do Poder Judiciário no mundo contemporâneo é marcada por um paradoxo. De um lado, percebe-se o crescimento da intervenção da magistratura nos mais diferentes âmbitos da vida social, resultando de múltiplos fatores tais como difusão da proteção dos direitos humanos acompanhada da criação de novos mecanismos processuais de proteção destes direitos, consolidação de diferentes sistemas de controle de constitucionalidade das leis, expansão da legalidade apesar da crise do estado intervencionista, surgimento de novos atores sociais dispostos a transformar o Judiciário em uma arena de reivindicações sociais e econômicas, crescente conflituosidade social, crise do sistema representativo, crise do Estado intervencionista. Todos estes fatores colocaram o Poder Judiciário no primeiro plano das preocupações de setores cada vez mais amplos da população, dos governos, da imprensa e da pesquisa acadêmica. Um dos resultados mais evidentes deste processo é o fenômeno da judiciarização da política, marcado pelo confronto cada vez mais freqüente entre tribunais e representantes do governo.

Ao se ampliar o papel do Judiciário na efetivação dos direitos humanos, como já exposto, que por sua natureza, possuem conteúdo aberto, acaba-se por exigir que os juízes interpretem e ditem os valores e conteúdos dos direitos fundamentais, transferindo-se para um Poder não eleito pelo povo, a função de delimitar os valores escolhidos pela sociedade, e, portanto, em aparente contradição com o princípio democrático.

O papel do Poder Judiciário perpassa necessariamente pela efetivação dos direitos garantidos constitucionalmente. Esses direitos exigem, pois, uma atuação positiva do Estado e, conseqüentemente, do Poder Judiciário que, ao efetivá-los, ante a ação ou inação dos poderes responsáveis por implementá-los, necessariamente intervém na esfera de atuação desses, determinando-lhes que cumpram o papel que a Constituição lhes reserva.[42]

É mister ressaltar que, naturalmente, ao ampliar as atribuições do Estado, a Constituição Federal de 1988 também acaba por alargar as atribuições do Poder Judiciário. Esse Poder, além de ser responsável por fazer observar as leis e a Constituição, adquire o dever de intervir na atuação dos demais poderes que não as cumpram.

Para Lênio Luiz Streck, “as inércias do executivo e a falta de atuação do legislativo passam a poder ser supridas pelo Judiciário, justamente mediante a utilização dos mecanismos previstos na Constituição que estabeleceu o Estado Democrático de Direito.”[43]

No entendimento de Bruna Bonfante[44], a partir de então, a supremacia de que o Poder Legislativo gozava cede espaço ao Poder Judiciário, “que agora emerge como um poder efetivamente igual em poder, com o perdão do jogo de palavras”. Para a autora, as relações entre os três poderes foram sensivelmente afetadas e o Poder Judiciário, agora, afigura-se como o terceiro gigante, capaz de frear os outros poderes com o seu poder.

Assim, o agigantamento do Poder Judiciário é consequência decorrente do Estado Democrático de Direito e necessário, visto que visa consolidar os direitos e garantias fundamentais, o que acaba por desaguar na judicialização, porém, não deve haver a transposição das barreiras das funções dos poderes.

9 CONCLUSÃO

O presente trabalho apresentou a judicialização do Direito brasileiro sob a perspectiva da Separação dos três poderes, o Estado Democrático de Direito e as funções do Poder Judiciário.

Nos últimos anos, a função jurisdicional assumiu contornos mais amplos, conferindo à atuação do Poder Judiciário uma nova dimensão. Especialmente após o advento da Constituição Federal de 1988, a crescente necessidade de se preservar os direitos fundamentais e os valores constitucionais impõe ao Poder Judiciário o uso de mecanismos que viabilizem a solução de casos nem sempre passíveis de serem resolvidos pelas leis emanadas pelo Legislativo.

Questiona-se, então, se haveria, no contexto já delineado, o exercício da função de interpretação dos comandos normativos ou o exercício de uma possível função criadora pelo Poder Judiciário, que estaria criando o direito ao decidir questões que extrapolem a lei e outros comandos normativos.

Dessa maneira, percebe-se que a judicialização pode alcançar bons resultado diante da inércia do Legislativo, mas o ativismo judicial, ou seja, a exacerbação do Judiciário, não será legítimo em razão da afronta a separação dos três poderes, em que o Poder Judiciário realiza uma função que não é sua, causando insegurança jurídica.

Destarte, o texto da lei é um limitador objetivo. Não se pode na interpretação de um texto constitucional reescrevê-lo, mas sim fazer uma interpretação criativa. É importante, ainda, mencionarmos a regra da proporcionalidade, possível solução para estabelecer limites à atividade jurisdicional no contexto de agigantamento do Poder Judiciário.

Desta forma, há a análise do que consiste a função jurisdicional na sua perspectiva política e quais os limites de ação deste poder sobre esta ótica, para que se possa garantir a concretização do valor liberdade e da exigência de efetivação da igualdade material que tanto se espera de um Estado Social, mas com a preservação das regras e princípios de um Estado de Direito.

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VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos. Op. Cit., p. 62.

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NOTAS: 

[1] ADI 1.905, rel. Min. Carlos Britto, j. 10.08.2006, DJ, 02.02.2007.

[2] Lima, 2006, p. 188.

[3] O Estado de Direito, pautado na separação dos poderes, implica na redução do ativismo judicial. Sobre este ponto ver o recente trabalho de SILVA RAMOS, Elival da. Parâmetros Dogmáticos do Ativismo Judicial em Matéria Constitucional. São Paulo: Tese apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, para inscrição em concurso público visando ao provimento de cargo de professor titular, junto ao Departamento de Direito do Estado, área de Direito Constitucional, 2009, p. 83 e ss.

[4] MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 488.

[5] MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 488.

[6] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 31. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 553.

[7] CLÉVE, Clèmerson Merlin, 1993 apud MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 486.

[8] ROCHA, Luiz Alberto G. S. Novo perfil do judiciário brasileiro. Revista de direito constitucional e internacional, ano 17, n. 67, abr./jun. 2009. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 163-212, p. 167.

[9] STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito, p. 147.

[10] SARMENTO, Daniel. “O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades” – Revista Brasileira de Estudos Constitucionais – RBEC, nº 9, Belo Horizonte: Ed. Fórum -  Instituto Brasileiro IBEC, janeiro/março 2009.

[11] BARROSO, Luis Roberto. Constituição, democracia e supremacia judicial: direito e política no Brasil contemporâneo. Revista de direito do estado, n. 16, out./dez. 2009. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

[12] BONFANTE, Bruna. A transformação do estado e da separação de poderes e o Poder Judiciário no pós-positivismo. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2582, 27 jul. 2010. Disponível em: . Acesso em: 6 out. 2012.

[13] PEREIRA, S. Tavares; ROESLER, Cláudia Rosane. Princípios, Constituição e Racionalidade Discursiva. apud BONFANTE, Bruna. A transformação do estado e da separação de poderes e o Poder Judiciário no pós-positivismo. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2582, 27 jul. 2010. Disponível em: . Acesso em: 6 out. 2012.

[14] STRECK, Lenio Luiz. Op. Cit., p. 3.

[15] BOBBIO, 1992, p. 100.

[16] CANOTILHO, 1999, p.95/96.

[17] CANOTILHO, 1998.

[18] BONAVIDES, 1999, p. 216.

[19] HABERMAS, 2003, p. 68.

[20] VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos. Op. Cit., p. 62.

[21] ZIMMERMMAN, 2002, p. 64.

[22] VIDAL, Jânio Nunes. Elementos da Teoria Constitucional Contemporânea: estudos sobre as constantes tensões entre política e jurisdição. Editora JusPODIVM, 2009. Pág. 53.

[23] STRECK, op. Cit., p.111.

[24] CLÈVE, Clèmerson Merlin. Atividade legislativa do poder executivo no estado contemporâneo e na Constituição de 1988, p. 33.

[25] BUECHELE, Paulo Arminio Tavares. “O princípio da proporcionalidade e a interpretação da constituição” – RJ: renovar, 1999 apud MENDES, Gilmar Ferreira “A proporcionalidade já jurisprudência do Supremo Tribunal Federal”.

[26] VIANNA, Luiz Werneck et al. A judicialização da política e das relações sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999, p. 56.

[27] BARROSO, Luís Roberto. Constituição, democracia e supremacia judicial: direito e política no Brasil contemporâneo. Revista de direito do estado, n. 16, out./dez. 2009. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 10.

[28] SCHLESINGER, Arthur M. apud BARROSO, Luís Roberto. Constituição, democracia e supremacia judicial: direito e política no Brasil contemporâneo. Revista de direito do estado, n. 16, out./dez. 2009. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 9-10.

[29] BARROSO, Luís Roberto apud GOMES, Luiz Flávio. O STF está assumindo um ativismo judicial sem precedentes?. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2164, 4 jun. 2009. Disponível em: . Acesso em: 25 mar. 2012.

[30] BARROSO, Luís Roberto. Constituição, democracia e supremacia judicial: direito e política no Brasil contemporâneo. Revista de direito do estado, n. 16, out./dez. 2009. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 11.

[31] BARROSO, Luís Roberto. Constituição, democracia e supremacia judicial: direito e política no Brasil contemporâneo. Revista de direito do estado, n. 16, out./dez. 2009. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 11.

[32] GOMES, Luiz Flávio. O STF está assumindo um ativismo judicial sem precedentes?. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2164, 4 jun. 2009. Disponível em: . Acesso em: 25 mar. 2012.

[33] GOMES, Luiz Flávio. O STF está assumindo um ativismo judicial sem precedentes?. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2164, 4 jun. 2009. Disponível em: . Acesso em: 25 mar. 2012.

[34] FERNANDEZ, Atahualpa. Ativismo judicial. Jus Vigilantibus. Disponível em: http://jusvi.com/artigos/40388/2. Acesso em: 25 mar. 2012.

[35] BARROSO, Luís Roberto. Constituição, democracia e supremacia judicial: direito e política no Brasil contemporâneo. Revista de direito do estado, n. 16, out./dez. 2009. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 11.

[36] BARROSO, Luís Roberto. Constituição, democracia e supremacia judicial: direito e política no Brasil contemporâneo. Revista de direito do estado, n. 16, out./dez. 2009. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 11.

[37] GOMES, Luiz Flávio. O STF está assumindo um ativismo judicial sem precedentes?. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2164, 4 jun. 2009. Disponível em: . Acesso em: 25 mar. 2012.

[38] VALLE, Vanice Regina Lírio do (Org). Ativismo jurisdicional e o Supremo Tribunal Federal. Curitiba: Juruá, 2009, p. 36.

[39] VIANNA, Luiz Werneck et al. A judicialização da política e das relações sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999, p. 61.

[40] BARBOZA, Estefânia Maria de Queiroz. Jurisdição Constitucional: entre constitucionalismo e democracia.

[41] BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituição brasileira, p. 107.

[42] FREIRE JÚNIOR, Américo Bedê. A separação dos poderes (funções) nos dias atuais. Revista de direito administrativo, v. 1, n. 238, out./dez. 2004. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 37-41.

[43] STRECK, Lênio Luiz apud FREIRE JÚNIOR, Américo Bedê. A separação dos poderes (funções) nos dias atuais. Revista de direito administrativo, v. 1, n. 238, out./dez. 2004. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 37-41, p. 39.

[44] BONFANTE, Bruna. A transformação do estado e da separação de poderes e o Poder Judiciário no pós-positivismo. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2582, 27 jul. 2010. Disponível em: . Acesso em: 6 jan. 2012.


Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: ALVES, Caroline Barbosa. O Ativismo Judicial no Estado Democrático de Direito. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 19 maio 2017. Disponivel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.589103>. Acesso em: 22 nov. 2017.

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