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Sexta, 11 de Agosto de 2017 04h30
MAURÍCIO DE ANDRADE TRAVASSOS NETO: Advogado. Graduado em Direito pela Universidade Federal de Juiz de Fora.



Análise do julgamento do EREsp 1431091 à luz do princípio da presunção de inocência


RESUMO: O presente artigo pretende realizar uma abordagem crítica do julgamento proferido pelo Superior Tribunal de Justiça no EREsp 1431091/SP, em que se entendeu que inquéritos policiais e ações penais em curso podem ensejar o afastamento do tráfico privilegiado no caso concreto.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO 2. O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA OU DA NÃO CULPABILIDADE 3. CRITÉRIOS PARA O RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E SUAS CONSEQUÊNCIAS 4. EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL NO TRATAMENTO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. 5. JULGAMENTO PROFERIDO NO ERESP 1431091 6. CONSIDERAÇÕES FINAIS 7. REFERÊNCIAS

Palavras chave: Direito Penal. Tráfico de Drogas. Presunção de Inocência. Superior Tribunal de Justiça.


1. INTRODUÇÃO

Em recente decisão, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que inquéritos criminais e ações penais em curso, antes mesmo do trânsito em julgado, podem ser considerados para fins de afastamento do tráfico privilegiado.

Com isso, é possível notar um conflito entre o fundamento da decisão e o princípio da presunção de inocência, muito caro à ordem constitucional brasileira. Torna-se importante, então, uma análise detida da referida decisão, contrapondo-a a previsões normativas nacionais e internacionais, de modo a verificar possíveis incompatibilidades.

Em um primeiro momento, será tratado o princípio da presunção de inocência, com seus fundamentos e consequências. Posteriormente, ter-se-á a exposição dos requisitos para o reconhecimento da causa de diminuição de pena apelidada de “tráfico privilegiado”.

Em seguida, será efetivada breve análise da evolução do tratamento jurisprudencial a respeito do princípio da presunção de inocência. Por fim, passar-se-á propriamente à análise do julgamento em questão: EREsp 1431091.

Com isso, busca-se concluir em que medida compatibilizam-se a decisão e o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade, propondo-se possíveis ponderações a respeito de eventual coexistência de ambos no ordenamento jurídico brasileiro.

2. O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA OU DA NÃO CULPABILIDADE

O princípio da presunção de inocência, embora eventualmente diferenciado do princípio da não culpabilidade, é tido majoritariamente como sinônimo deste. Trata-se de princípio previsto na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5o, inciso LVII, que preceitua que nenhum indivíduo deverá ser considerado culpado até que ocorra o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

A diferenciação entre os dois princípios diz respeito à previsão internacional, que se refere à inocência do réu, ao invés de sua não culpabilidade, como pode ser observado na Convenção Interamericana de Direitos Humanos, em seu artigo 8o, 2.

O texto internacional contém a seguinte previsão: Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa.

Para fins do presente trabalho, porém, não será relevante a análise da correção da pretendida diferenciação. Bastará, aqui, que se tenha em mente a importância do trânsito em julgado da sentença penal condenatória para a atribuição de quaisquer efeitos jurídicos à prática da infração penal.

Isso porque até que a decisão condenatória esteja sob o manto da coisa julgada, não é possível falar em certeza da ocorrência do fato delituoso. Em verdade, certeza fática raramente haverá. A certeza jurídica, contudo, não pode ser constatada sem que ocorra o trânsito em julgado da condenação.

Nos dizeres de Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar:

O reconhecimento da autoria de uma infração criminal pressupõe sentença condenatória transitada em julgado (art. 5°, inc. LVII da CF). Antes deste marco, somos presumivelmente inocentes  (...).

Feitas essas análises a respeito do princípio, é necessário tecer alguns comentários a respeito da figura do tráfico privilegiado para, então, levar a efeito uma apreciação crítica da decisão do Superior Tribunal de Justiça objeto deste estudo.

3. CRITÉRIOS PARA O RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E SUAS CONSEQUÊNCIAS

O chamado tráfico privilegiado constitui causa especial de diminuição de pena prevista na lei 11.343/2006, em seu artigo 33, parágrafo 4o. Por tal previsão, a pena do crime de tráfico de drogas deverá ser diminuída um sexto a dois terços caso o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

A primariedade do agente será verificada nos termos dos artigos 63 e 64 do Código Penal e é obtido por exclusão. Isto é, deve ser considerado primário o indivíduo que não é reincidente.

Os bons antecedentes, por sua vez, deverão ser avaliados também por exclusão: o indivíduo não pode possuir maus antecedentes. Estes últimos estão presentes nas hipóteses em que houve a prática de crime posterior ao tráfico de drogas, cuja condenação transitou em julgado antes do julgamento em que se pretende a incidência da causa de diminuição. Aqui, assim como na reincidência, apenas o trânsito em julgado possibilitará a valoração. É como ensina Rogério Greco:

Os antecedentes dizem respeito ao histórico criminal do agente que não se preste para efeitos de reincidência. Entendemos que, em virtude do princípio constitucional da presunção de inocência, somente as condenações anteriores com trânsito em julgado, que não sirvam para forjar a reincidência, é que poderão ser consideradas em prejuízo do sentenciado.

Tem-se, ainda, que o réu não pode integrar organização criminosa. Nesse ponto, deve-se considerar a previsão da lei 12.850/2013, que traz o conceito de organização criminosa em seu artigo 1°, parágrafo 1°. Trata-se da “associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.”

Por fim, não pode o réu dedicar-se a atividades criminosas. Cuida-se de previsão genérica que deve ser analisada com cautela. A verificação deverá ser feita pelo julgador no caso concreto, sem, contudo, perder-se de vista princípios fundantes do direito penal e do direito processual penal. É com relação a esse requisito que será exposta, adiante, a decisão do Superior Tribunal de Justiça, com as críticas a ela pertinentes.

É importante, ainda, mencionar, quanto ao tráfico privilegiado, que sua importância hodiernamente não se encontra apenas na possibilidade de diminuição da pena a ser aplicada ao delito de tráfico de drogas. O reconhecimento da circunstância conduz também ao afastamento da hediondez do crime, conforme reconhecido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no HC 118533. Com isso, pode o condenado ter a seu favor requisitos mais brandos a serem preenchidos para a obtenção de direitos de extrema relevância, como a progressão de regime e o livramento condicional.

4. EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL NO TRATAMENTO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

 

Até o início do ano de 2016, a jurisprudência pátria garantia ampla efetividade ao princípio da presunção de inocência ou da não culpabilidade. Ocorre que, desde fevereiro do mencionado ano, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 126292, realizou uma alteração de entendimento, considerando possível a execução provisória da pena após condenação em segundo grau. É a ementa do julgamento:

CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5º, LVII). SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. 1. A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal. 2. Habeas corpus denegado.

Os fundamentos principais utilizados na decisão foram a ausência de ofensa ao núcleo essencial do princípio da presunção de inocência e a inexistência de efeitos suspensivo nos recursos extraordinário e especial.

Sem adentrar em análise da decisão e de seu mérito, com ela teve início a relativização do princípio da presunção de inocência, reconhecendo-se a possibilidade de produção de efeitos de decisões condenatórias ainda não transitadas em julgado. Para tanto, bastaria que houvesse sido proferida condenação em segundo grau de jurisdição.

Tal relativização contribuiu para que, posteriormente, fossem proferidas outras decisões em que se conferiram efeitos a processos judiciais ainda não transitados em julgados. E ainda mais grave: também a inquéritos policiais em curso.

Tendo em vista as informações até aqui expostas, passa-se à análise da decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça. Como se observará, tem ela como pontos nodais o princípio da presunção de inocência e sua relativização.

5. JULGAMENTO PROFERIDO NO ERESP 1431091

Importante, antes que seja apreciada a decisão, a transcrição de sua ementa, publicada em fevereiro de 2017:

PROCESSUAL  PENAL.  EMBARGOS  DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO  ESPECIAL.  CAUSA  DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ARTIGO 33, §4º, DA LEI   11.343/06.   REQUISITOS   CUMULATIVOS.   DEDICAÇÃO   ATIVIDADE CRIMINOSA.  UTILIZAÇÃO  INQUÉRITOS E/OU AÇÕES PENAIS. POSSIBILIDADE. PROVIMENTO DO RECURSO. I  - O benefício legal previsto no §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 pressupõe   o   preenchimento   pelo  Réu  de  todos  os  requisitos cumulativamente, sendo eles: i) primariedade; ii) bons antecedentes; iii)   não  dedicação  em  atividade  criminosa;  iv)  não  integrar organização criminosa. II  -  O  crime  de  tráfico de drogas deve ser analisado sempre com observância  ao mandamento constitucional de criminalização previsto no  artigo  5º, XLIII, da Constituição Federal, uma vez que se trata de  determinação do constituinte originário para maior reprimenda ao delito,  atendendo,  assim,  ao  princípio  da  vedação  de proteção deficiente. III  -  Assim,  é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações  penais  em  curso  para formação da convicção de que o Réu se dedica  à atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto  no  artigo  33,  §4º,  da  Lei  11.343/06  IV - In casu, o Tribunal de Justiça afastou a causa de diminuição de pena mencionada em  virtude  de  o Réu ostentar condenação por tráfico de drogas não transitada  em  julgado,  considerando que ele se dedica à atividade criminosa  por  não  desempenhar  atividade  lícita, bem como porque "assim que saiu da cadeia, voltou a praticar o mesmo delito". Embargos  de  divergência  providos  para  prevalecer o entendimento firmado  no  acórdão  paradigma,  restabelecendo o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça. (grifos nossos)

Nota-se que o Superior Tribunal de Justiça, ao valorar negativamente inquéritos policiais em curso e ações penais sem o trânsito em julgado, determinou que tais circunstâncias ensejariam o reconhecimento de que o agente se dedica às atividades criminosas. Consequência disso seria o afastamento da causa de diminuição de pena do artigo 33, parágrafo 4o, da lei 11.343/2006, em razão do descumprimento de um dos seus requisitos anteriormente expostos.

Ocorre que mesmo o processo judicial transitado em julgado com condenação não possibilita, muitas vezes, a certeza fática da ocorrência do fato. Trata-se de uma certeza jurídica, conforme a verdade possível, obtida por meio do processo. Por essa razão, antes de se produzir a coisa julgada, a verdade estará consolidada em medida ainda menor que aquela obtida ao final do processo.

Com isso, tem-se que é indevida a consideração de inquéritos e ações penais em curso, seja para fins de reincidência, como de fato é observado pelos Tribunais (nesse sentido, a súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça), seja para o afastamento de circunstâncias do tipo penal, como é o caso da causa de diminuição em comento.

Isso porque, inexistente o trânsito em julgado, ainda não se atestou que a acusação se desincumbiu de seu ônus probatório de demonstração da ocorrência do fato delituoso. Até então, o que existe são meras conjecturas, que não devem ser aptas a ensejar efeitos tão gravosos como a subtração da minorante.

Propõe-se, portanto, a impossibilidade da valoração de inquéritos e ações em curso da maneira como operacionalizada pelo Tribunal no precedente em comento. De maneira subsidiária, é possível pensar em uma utilização de tais elementos apenas para a influência no quantum de diminuição da pena a ser aplicado, e não para o impedimento de qualquer redução.

Por fim, subsidiariamente ao proposto no parágrafo anterior, caso os Tribunais mantenham o entendimento firmado na decisão em análise, há ainda mais uma possibilidade a ser considerada. Os inquéritos de forma alguma poderiam ser considerados. As ações em curso, por sua vez, seriam consideradas desde que após condenação em segundo grau. Dessa maneira, embora ainda longe do que se espera com a observância da presunção de inocência, ao menos é preservada a coerência da jurisprudência, trazida como dever aos Tribunais pelo artigo 926, caput, do novo Código de Processo Civil.

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Realizadas as exposições, é possível concluir que o Superior Tribunal de Justiça, em que pese possuidor de louváveis entendimentos, decidiu de maneira contrária ao princípio da presunção de inocência. A tese firmada no EREsp 1431091 alargou ainda mais a relativização já realizada do referido princípio quando da permissão da execução antecipada da pena.

Assim, é necessário que se tenha um olhar crítico diante do entendimento proferido. Deve a defesa manifestar-se contrariamente a tal precedente em suas manifestações, propondo seu afastamento total, ou mesmo seu abrandamento, nos termos propostos neste artigo. Com tal proceder, ensejar-se-á a reflexão nas demais esferas do Poder Judiciário para que, possivelmente, haja uma superação ou revisão do entendimento.

7. REFERÊNCIAS

BRASIL. Código Penal. Disponível em  . Acesso em: 6 jul. 2017.

______. Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006. Disponível em: . Acesso em: 6 jul. 2017.

______. Lei n. 12.850, de 2 de agosto de 2013. Disponível em . Acesso em: 6 jul. 2017.

______. Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015. Disponível em . Acesso em: 6 jul. 2017.

GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral. 17. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2015.

SANCHES, Rogério Cunha. Manual de direito penal: parte geral. 3. ed. Bahia: Juspodivm, 2015.

TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2013. 


Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: TRAVASSOS NETO, Maurício de Andrade. Análise do julgamento do EREsp 1431091 à luz do princípio da presunção de inocência. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 11 ago. 2017. Disponivel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.589597>. Acesso em: 20 ago. 2017.

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