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Terça, 14 de Novembro de 2017 04h15
LORENA RODRIGUES LISBOA: Bacharelanda em Direito pela Universidade de Brasília.



Dinâmica do direito e participação ativa do Judiciário no caso da união homoafetiva e seu reconhecimento como instituto jurídico


Resumo: A existência de um direito capaz de moldar-se às demandas da sociedade, somada a uma ampla diversidade interpretativa, por parte de um Judiciário ativista, que atua em prol da atualização das normas frente à mudança paradigmática que rege a sociedade, torna imprescindível o estabelecimento de limites ao direito, com base em princípios, ética e preceitos fundamentais. Assim, florescem decisões do Judiciário, no âmbito global, fundadas em um direito de tessitura aberta e limites contidos nos princípios e direitos fundamentais e não, unicamente, no ordenamento positivado. Este, muitas vezes, encontra-se defasado frente às demandas e evolução da sociedade, impedindo avanços importantes. Neste contexto, é indiscutível a necessidade da existência de um direito inovador, capaz de recepcionar as conquistas da sociedade e moldar suas novas características.

Palavras-chave: Interpretação. Judiciário. Princípios. Direito.

Abstract: The existence of a right capable to shape up to the demands of society, coupled with a broad interpretative diversity, by an activist Judiciary, who acts for the sake of updating forward rules to the paradigm shift that governs society, necessitates the establishment of limits to the rights, based on principles, ethics and fundamental rights. Given this fact, flourish court decisions, at the global level, based on a right with open tessitura and limits contained in the fundamental principles and rights and not only in the established order. This often is outdated against the demands and changes in society, preventing important advances. In this context, the is undisputable the existence of an innovative law, able to welcome the achievement of society and shaping their new features.


 

Introdução

O conceito de direito, desde os primórdios, tem gerado uma discussão interminável. Muito se debate sobre sua abertura e ampla capacidade de interagir com áreas distintas do conhecimento, alargando as possibilidades interpretativas e agregando matérias, conteúdos e ideias não propriamente jurídicos, mas que são de grande valia para o desenvolvimento e satisfação social.

As teorias de interdisciplinaridade abrem caminho e ampliam os horizontes das teorias estáticas do direito. Mesmo diante da grande dificuldade de operacionalização dessas ideias, não deixa de ser visível seu caráter inovador e imprescindível para a criação de um direito atualizado e capaz de reger as sociedades contemporâneas. Em todos os campos do conhecimento existe uma tendência de imperialismo e manutenção da autonomia disciplinar, como defendido por Marcelo Neves em sua participação no livro “Crítica à Dogmática”, interferindo diretamente no direito e em sua eficácia prática[1].

O debate acerca da ampla diversidade de interpretação que o direito abarca é inevitável diante de uma sociedade altamente mutável. Além da possibilidade de criação de uma nova norma por parte do judiciário, sem abandonar, de maneira nenhuma, preceitos imprescindíveis, como os princípios e os direitos fundamentais

Desenvolvimento

A separação dos Poderes nasceu com o objetivo de desconcentrar o poder, retirando-o das mãos de uma única pessoa e subdividindo-o de acordo com suas funções. O Poder Legislativo, por muito tempo, foi tido como o Poder mais influente e com maior capacidade de interferência e mudança social. O Judiciário passou, entretanto, por um grande desenvolvimento e encontra-se, nos tempos hodiernos, na posição de predomínio, como expresso por Rogério Bastos Arantes:

O Judiciário conheceu forte expansão na segunda metade do século XX, transformando-se em instância de solução de conflitos coletivos e sociais e de implementação de direitos orientados pelo valor da igualdade e não só pelo valor da liberdade. (ARANTES, 1997)

Atualmente o Judiciário é responsável pela aplicação de uma norma ao caso concreto, capaz de solucionar conflitos e julgar as matérias geradoras de contradições com o ordenamento vigente. O que muito se teme, entretanto, é a capacidade interpretativa que o Judiciário adquiriu, de forma que tem se distanciado de precedentes e gerando instabilidade em relação ao mínimo de previsibilidade que o ser humano exige em suas relações sociais.

Existe um paradoxo que se estabelece de forma bastante latente na discussão acerca da legitimidade interpretativa do Judiciário. Por um lado, entende-se que ele deve se ater às normas positivadas, de maneira que não aplique juízo de valor ou uma interpretação completamente subjetiva. Tal ponto de vista se exemplifica nas diversas críticas que foram feitas em relação ao novo Código de Processo Civil, que passou a vigorar no dia 17 de março de 2016, em especial ao seu artigo 486, parágrafo 2º. Este fornece ao juiz a possibilidade de fazer ponderações sobre qual norma deve prevalecer diante de um conflito, atribuindo caráter subjetivo e dando margem a um possível abuso de poder, conforme descrito em sua íntegra:

No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão. (Código de Processo Civil, Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015) 

Em contrapartida, existe o posicionamento a favor da interpretação do juiz e, a partir dela, a renovação normativa e sua adequação à realidade vigente, além de sua relativa liberdade. Ronald Dworkin, por exemplo, acredita que nenhum juiz é capaz de decidir de forma completamente neutra, devido à inevitabilidade hermenêutica, de forma que todo ser humano é dotado de preconcepções e expectativas, que acabam por orientar as decisões. Em sua teoria, os princípios devem ser base do direito, sempre orientando os juízes e direcionando suas decisões. (DWORKIN, 1999, p. 55-108)

Roberto Lyra Filho, em seu livro “O que é Direito” traz a ideia do direito não poder estar preso apenas ao que está positivado, o que incorreria em um erro tácito sobre o conceito de direito, sua aplicabilidade e função fundamental. Nas palavras de Lyra Filho expressa-se de forma metafórica a percepção errônea que se tem do direito:

Se o Direito é reduzido à pura legalidade, já representa a dominação ilegítima, por força desta mesma suposta identidade; e este “Direito” passa, então, das normas estatais, castrado, morto e embalsamado, para o necrotério duma pseudociência, que os juristas conservadores, não à toa, chamam de “dogmática”. Uma ciência verdadeira, entretanto, não pode fundar-se em “dogmas”, que divinizam as normas do Estado (...). (LYRA FILHO, 1982)

A instabilidade do direito é fruto da modernidade. Na antiguidade, a base do direito se dava nos fixos costumes e tradições supremas e regedoras da sociedade, que não eram passíveis de serem contestadas, agregando caráter estável e praticamente imutável. Com o advento da modernidade, cresce a decepção com o direito por sua grande instabilidade, de forma que se passa a acreditar que o direito se resume ao que a autoridade deseja que ele seja.

Essa ideia encontra-se, entretanto, obsoleta. A lei posta não consegue acompanhar todo o desenvolvimento social e suas novas facetas, caindo, muitas vezes, em desuso e não sendo mais aplicável aos casos concretos. Tal ponto de vista está, ainda, muito bem expresso nas palavras de Francesco Ferrara:

O juiz é o intermediário entre a norma e a vida: é o instrumento vivo que transforma a regulamentação típica imposta pelo legislador na regulamentação individual das relações dos particulares. (FERRARA, 1963)

Vale ressaltar que o juiz não está acima da lei, por mais que ele tenha de fazer uma interpretação extensiva da norma, de forma que ela se adeque às reais conjunturas vigentes. Ele não deve fazê-lo de forma arbitraria, desmedida ou sem um fundamento concreto. Ponto este, também, ressaltado por Ferrara em sua obra “Interpretação e Aplicação das Leis”: “A interpretação deve ser objetiva, equilibrada, sem paixão, arrojada por vezes, mas não revolucionária, aguda, mas sempre respeitadora da lei. “ (FERRARA, 1963)

Diversos acontecimentos atuais exemplificam claramente o descompasso nítido entre a renovação da norma e da sociedade, de forma que a segunda encontra-se sempre um passo à frente da primeira. Na decisão de afastar o presidente da Câmara, Eduardo Cunha, de suas funções inerentes ao mandato parlamentar e do cargo de Presidente da Câmara, o ministro do Supremo Tribunal Federal (STF), Teori Zavascki, utilizou-se de uma série de analogias e interpretações, dado que não poderia ele, jamais, cassar o mandato do deputado, por ser esta uma atribuição constitucional e exclusiva do Poder Legislativo.

Tal medida fez-se necessária frente às demandas populares em face dos desmandos cometidos pelo então presidente da Casa do povo, que vinha, sistematicamente, descumprindo institutos constitucionais, ao obstruir o processo de sua cassação no Conselho de Ética da Câmara, por interferir no processo de impeachment da presidenta Dilma Rousseff, e por conduzir as votações de acordo com o seu interesse, entre outras manobras contrárias ao Regimento Interno e à Constituição. Diante destes fatos, adotou-se uma solução interpretativa e extensiva das normas, de maneira que não está estabelecido constitucionalmente a impossibilidade de um vice-presidente da República assumir cargo de Presidente, sendo réu em processo criminal junto ao STF.

Outro exemplo, em que se faz nítida a interpretação extensiva do Judiciário, está no julgamento, pelo STF em maio de 2011, em relação à Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132. Ajuizadas pela Procuradoria-Geral da República e pelo governador do Rio de Janeiro, Sérgio Cabral, dispunham sobre os direitos relativos à união homoafetiva e seu reconhecimento como instituto jurídico.

A decisão, por unanimidade, reconheceu a constitucionalidade da união, baseando-se em diversos preceitos fundamentais garantidos pela Constituição Federal (CF), como liberdade, igualdade perante a lei, dignidade da pessoa humana, além da proibição da prática do preconceito e da discriminação e das garantias da vida privada, que asseguram a livre escolha da orientação sexual. De acordo com o ministro relator, Ayres Britto, “O sexo das pessoas, salvo disposição contrária, não se presta para desigualação jurídica”, sendo qualquer menosprezo em relação ao casamento civil homoafetivo inconstitucional, por ferir o artigo 3º da Constituição Federal, em seu inciso IV. Este teve seu entendimento compartilhado pelos demais ministros.

Por mais que não estivesse positivado ou escrito de forma explícita na Constituição as possibilidades de variação de um meio familiar, o STF estendeu sua interpretação de forma que os direitos assegurados a um casal heteroafetivo devem, também, ser aplicados aos casais homoafetivos. Dessa maneira, atende-se mais uma vez às demandas sociais que surgiram no encalço da modernidade e de constante alteração de paradigmas de uma sociedade, sempre preservando os direitos naturais e fundamentais de cada indivíduo.

Neste diapasão, nenhum texto é capaz de antever todas as possibilidades que advirão das sociedades mutantes, impossibilitando-nos de discursar acerca da tentativa de prever a intenção do legislador, como prega Ferrara:

A lei é um texto impresso, rígido e mudo.  Não se pode falar misticamente de uma vontade da lei, porque a lei não quer nem pensa, e somos nós que pensamos e queremos atribuir-lhe um conteúdo intelectual. Tanto menos se pode falar duma vontade do legislador, que nos modernos estados constitucionais, com a pluralidade dos fatores que participam na legislação, é puramente fantástico. (FERRARA, 1963)

A teoria do Direito Achado na Rua, tendo suas bases em Roberto Lyra Filho, traz uma visão bastante pertinente, de forma que inicia um estudo acerca da implementação das vontades e necessidades das sociedades vigentes como um imprescindível pilar para a construção das normas e sua aplicação. Tal teoria leva em conta de forma nítida conceitos sociológicos, como o de Ferdinand Lassale, que considera a eficácia social das leis como o quesito mais importante da Constituição, principal fundamentação do direito positivado. Lassale entende que a essência da Constituição encontra-se na união dos fatores reais de poder, que refletem diretamente as forças sociais.[2]

Diante da permanente alteração social não cabe um direito inalterável e estático. Este deve renovar-se junto com os indivíduos a quem subordina, sendo capaz de executar seu papel original, que varia entre a garantia dos direitos fundamentais e uma organização estatal condizente com o tempo presente, sempre presando pelo bem-estar social. Além de se considerar a adequação social como o preceito intrínseco à aplicação do direito, deve-se fazê-la de forma a garantir os direitos fundamentais, a ética e a integridade no direito.

Conclusão

A grande variabilidade interpretativa do direito deságua em um mar de incertezas jurídicas, por abrir de forma bastante ampla as possibilidades de decisão e aplicação do direito. A participação ativa e inovadora do Judiciário vai ser a maior e mais perigosa fonte da renovação do direito. As decisões do STF vêm, em prol da justiça, se fazer valer não só pelo que está escrito e positivado pela Constituição Federal, mas, também, pelas análises extensivas deste texto, levando em conta os princípios e a evolução social.

O texto constitucional possui brechas que devem ser solucionadas a luz da Constituição que as contém, visto que a mesma possui cláusulas fundamenteis e superiores que regem as outras. A interpretação de família, homem e mulher, não deve ser literal, e sim se moldar aos novos valores e paradigmas que constituem o novo tempo. “Cada preceito do Direito Privado deve ser compatível com este sistema de valores e deve ainda ser interpretado à luz de seu espírito”, como muito bem descrito em uma decisão da Corte Constitucional alemã. Hoje as uniões homoafetivas gozam dos mesmos direitos gozados pelas heteroafetivas, como o recebimento de pensão alimentícia e acesso a herança do companheiro. Além de possibilitar a inclusão como dependentes no plano de saúde, prezando sempre pelo preceito fundamental de igualdade e justiça.

Referências

ARANTES, Rogério Bastos. Judiciário e política no Brasil. Educational BookPublishers, 1997.

BRASIL. Superior Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF). Perda parcial de objeto. Recebimento, na parte remanescente, como ação direta de inconstitucionalidade. União homoafetiva e seu reconhecimento como instituto jurídico. Convergência de objetos entre ações de natureza abstrata. Julgamento conjunto. Encampação dos fundamentos da ADPF nº 132-RJ pela ADI n? 4.277-DF, com a finalidade de conferir “interpretação conforme à Constituição” ao art. 1.723 do Código Civil. Atendimento das condições da ação. Relator: Ministro Ayres Britto. DF, 05 maio. 2011.

BRASIL. Código de Processo Civil, Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. 

BRASIL. Constituição Federal. 1988.

DWORKIN, Ronald M. O império do direito. Tradução Jefferson Luiz Camargo. Rev. Gildo Rios. São Paulo: Martins Fontes, 1999.

DWORKIN, Ronald. Domínio da vida: aborto, eutanásia e liberdades públicas. Tradução Jefferson Luiz Camargo. Rev. Silvana Vieira. São Paulo: Martins Fontes, 2003.

FERRARA, Francesco. Interpretação e aplicação das leis. 2? edição. Coimbra: Arménio Amado, 1987 (1963).

LASSALE, Ferdinand. A Essência da Constituição. Trad. Walter Stonner. Editora Lúmen Júris: Rio de Janeiro, 2001.

LYRA FILHO, Roberto. O que é Direito. Editora Brasiliense. São Paulo. 1982.

Em: <http://www.conjur.com.br/2015-jan-12/cpc-permite-abusos-interpretativos-juiz-dizem-advogados> Acesso em: 11 de junho de 2016.

Em: <http://justificando.com/2015/11/02/o-direito-achado-na-rua-concepcao-e-pratica/>

Acesso em: 11 de junho de 2016.

NOTAS:

[1] NEVES, Marcelo. Crítica à dogmática: dos bancos acadêmicos à prática dos Tribunais. Revista do Instituto de hermenêutica Jurídica, Porto Alegre, v. 1, n. 3, 2005.

[2] LASSALE, Ferdinand. A Essência da Constituição. Trad. Walter Stonner. Editora Lúmen Júris: Rio de Janeiro, 2001.


Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: LISBOA, Lorena Rodrigues. Dinâmica do direito e participação ativa do Judiciário no caso da união homoafetiva e seu reconhecimento como instituto jurídico. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 14 nov. 2017. Disponivel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.590011>. Acesso em: 18 nov. 2017.

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