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Terça, 06 de Março de 2018 04h15
KIYOSHI HARADA: Advogado em São Paulo (SP). Mestrado em Teoria Geral do Processo pela Universidade Paulista(2000). Especialista em Direito Tributário e em Direito Financeiro pela FADUSP. Professor de Direito Tributário, Administrativo e Financeiro. Conselheiro do Instituto dos Advogados de São Paulo. Presidente do Centro de Pesquisas e Estudos Jurídicos. Membro do Conselho Superior de Estudos Jurídicos da Fiesp. Ex Procurador-Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo. Site:www.haradaadvogados.com.br



Chega ao fim o imbróglio jurídico em torno dos incentivos fiscais inconstitucionais

Os incentivos fiscais na área do ICMS são regidos pela Lei Complementar nº 24/75 recepcionada pela Constituição de 1988 (art. 155, § 2º, XII, g).

Ocorre que nunca foram observados os requisitos dessa lei complementar por exigir a quase impossível unanimidade dos Estados componentes da Federação Brasileira. Daí os incentivos fiscais unilateralmente concedidos pelos Estados, ensejando a chamada “Guerra Fiscal”.

Os Estados prejudicados ingressaram com ADIs no STF. Se a Corte Suprema concedesse a medida liminar suspendendo a vigência de Lei unilateralmente aprovada pelo Estado-réu, ao invés de aplicar o art. 12 da Lei nº 9.868/99, tudo seria resolvido de imediato. Mas, os processos versando sobre a inconstitucionalidade dos incentivos fiscais se arrastaram por vários lustros. Quando vieram as decisões de mérito,  as situações jurídicas irregulares já haviam se consolidado com o passar dos anos. A declaração de inconstitucionalidade passados mais de dez anos, com efeito ex tunc, ofende o princípio da segurança jurídica.

Em 2011, o Colendo Supremo Tribunal Federal julgou simultaneamente onze ADIs acumuladas, concluindo pela inconstitucionalidade das leis impugnadas, sem modulação de efeitos.
Aí teve início o drama dos contribuintes beneficiados que teriam que recolher os impostos com multa, juros e correção monetária.

Em meio à ameaça de edição da Súmula Vinculante nº 69 do STF considerando inconstitucionais os incentivos do ICMS sem a aprovação em convênio [1],  foi apresentado o PLC nº 238/13 prevendo a remissão de créditos tributários constituídos em decorrência de incentivos fiscais irregulares, mediante aprovação de um convênio no âmbito do Confaz a ser subscrito por 3/5 das unidades federadas e 1/3 das unidades federadas integrantes de cada uma das cinco regiões do País [2]. Esse PLC nº 238/13, por outro lado,  flexibilizava a concessão de novos incentivos fiscais mediante alteração do art. 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal.

Só que o Confaz, órgão de fato, sem personalidade jurídica [3],  atropelando o processo legislativo em andamento decretou por iniciativa própria a remissão dos créditos tributários oriundos de incentivos fiscais declarados inconstitucionais.

Criou-se um verdadeiro imbróglio jurídico em torno dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade de incentivos fiscais diversos por decisão do STF que julgou em bloco as onze ADIs represadas.

O PLC nº 238/13, na parte que introduzia normas nebulosas nos parágrafos do art. 14 da LRF, flexibilizando os requisitos legais para concessão de incentivos fiscais, resultou na aprovação Lei Complementar nº 148, de 25-11-2014.

A parte concernente à remissão de créditos tributários decorrentes de incentivos fiscais irregulares converteu-se  na Lei Complementar nº 160, de 7-8-2017 (arts. 1º a 8º).

Entretanto, legislando em caráter concreto, o art. 9º dessa Lei Complementar, mediante acréscimos dos §§ 4º e 5º ao art. 30 da Lei nº 12.973, de 13-5-2014, conferiu aos créditos tributários gerados pelos incentivos fiscais irregulares, a natureza de subvenção para investimentos, nos seguintes termos:

“§4º Os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao imposto previsto no inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, são considerados subvenções para investimentos, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos neste artigo.

§ 5º O disposto no § 4º deste artigo aplica-se inclusive aos processos administrativos e judiciais ainda não definitivamente julgados.”

O art. 10 dessa  LC nº 160/17,  por sua vez,  determinou a aplicação dos §§ 4º e 5º do art. 30 da Lei nº 12.973/14 aos incentivos fiscais ou financeiro-fiscais do ICMS sem aprovação por convênio no âmbito do Confaz.

Trocando em miúdos, os créditos tributários decorrentes da declaração de inconstitucionalidade dos incentivos fiscais irregulares do ICMS, mesmo aqueles em cobrança administrativa ou judicial foram convertidos em subvenção para investimento.

O que são subvenções para investimentos?

Nos termos do parágrafo 3º, do art. 12 da Lei nº 4.320/64:

Subvenções são transferências destinadas a cobrir despesas de custeio das entidades beneficiadas, distinguindo-se como:

I – subvenções sociais, as que se destinam a instituições públicas ou privadas de caráter assistencial ou cultural, sem finalidade lucrativa;

II – subvenções econômicas, as que se destinem a empresas públicas ou privadas de caráter industrial, comercial, agrícola ou pastoril.

Resulta desses textos que subvenções são auxílios pecuniários para fins sociais ou econômicos.

As despesas de investimento estão definidas no § 4º, do art. 12:

§ 4º Classificam-se como investimentos as dotações para o planejamento e a execução de obras, inclusive as destinadas à aquisição de imóveis considerados necessários à realização destas últimas, bem como para os programas especiais de trabalho, aquisição de instalações, equipamentos e material permanente e constituição ou aumento do capital de empresas que não sejam de caráter comercial ou financeiro.

Nesse conceito estão abrangidas as transferências para implantação de indústria, sua expansão, inclusive aquisição de imóveis necessários à essa implantação ou expansão.

Conjugando-se os dois conceitos que derivam da lei aplicável nacionalmente temos que as subvenções para investimento são ajudas financeiras do governo destinadas a fomentar as atividades econômicas (industrial, comercial ou pastoril).

O caminho encontrado pelo legislador afigura-se correto.

De fato, não era o caso de conceder simplesmente a remissão de créditos tributários que significa perdão dos créditos tributários aos maus pagadores de tributos, com ofensa ao princípio da isonomia tributária. O sábio legislador nacional, para solucionar o impasse criado por ação dos governadores,  deu à questão a roupagem jurídica adequada, conferindo a natureza de subvenção para investimento àqueles créditos tributários oriundos de incentivos fiscais irregularmente concedidos.

Realmente, resta claro que os governantes não concederam os aludidos incentivos fiscais, unilateralmente, sem a intermediação do Confaz como exige a Constituição, simplesmente por amor aos contribuintes. Infere-se com clareza lapidar que esses incentivos foram outorgados com o nítido objetivo de desenvolver a economia regional, para que pudesse contribuir no crescimento do PIB, na geração de novos empregos e consequentemente no aumento da arrecadação tributária, a médio prazo, decorrente de riquezas acrescidas.

Desde o início, aqueles incentivos fiscais do ICMS se revestiam, materialmente, da natureza jurídica de subvenção para investimento.

A única diferença é que ao invés de fornecer dinheiro público aos contribuintes para expansão de suas atividades, permitiu-se que os contribuintes beneficiados por incentivos fiscais retivessem parte do dinheiro correspondente ao ICMS devido.

Contudo, o caminho para a continuidade da guerra fiscal permanece livre e desimpedido. Por isso tenho dito que a guerra fiscal está no sangue do brasileiro. Todos a amam: os governantes, os contribuintes, os parlamentares e a cúpula do Judiciário

A única solução para pôr termo a essa guerra fiscal consiste na edição de Súmula Vinculante pelo STF considerando inconstitucionais os incentivos fiscais concedidos sem a intermediação do Confaz como consignado no Projeto de Súmula Vinculante de nº 69, ou, a federalização do ICMS, um imposto de vocação nacional.

Notas:

 [1] A Proposta da Súmula Vinculante nº 69 tinha a seguinte relação:

“Qualquer isenção, incentivo, redução de alíquota ou da base de cálculo, crédito presumido, dispensa de pagamento ou outro benefício relativo ao ICMS, concedido sem prévia aprovação em convênio celebrado no âmbito do Confaz, é  inconstitucional”.

Essa PSV não chegou a ser editada e publicada. Sem efeito modulatório ela  causaria mais problemas do que soluções, desfazendo  as relações jurídicas estabilizadas com o passar do tempo. Na verdade, houve pedido do Senado Federal para suspender a edição dessa Súmula Vinculante.

 [2] Norte, Nordeste, Centro Oeste, Sul e Sudeste.

[3] O Confaz foi “instituído” pelo Convênio nº 8/75, porém, às vezes, ele tem funcionado como órgão legislativo.

PRODUÇÃO LITERÁRIA DO AUTOR A VENDA NA INTERNET
Crimes Contra a Ordem Tributária - Kiyoshi Harada e Leonardo Musumecci Filho - Editora ATLAS
Pela primeira vez especialistas em Direito Tributário e em Direito Penal se unem para escrever uma obra sobre crimes tributários.
Precedida de noções fundamentais de Direito Tributário e de Direito Penal, a obra comenta cada um dos dispositivos do Código Penal e da Lei nº 8.137/90
concernentes a crimes contra a ordem tributária à luz da melhor doutrina e da jurisprudência atualizada.

Temas correlatos, como a prejudicialidade da ação penal, a tentativa de crime, a extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo a qualquer tempo, a evolução legislativa, a retroatividade benigna, entre outros, também são analisados nesta obra.

Obra de consulta para os advogados, os magistrados e seus auxiliares, os membros do Ministério Público, as autoridades policiais e os operadores do direito que militam na área do Direito Tributário. Leitura complementar para as disciplinas Direito Tributário, Direito Penal Tributário, Direito Penal, Direito Processual Penal e Direito Constitucional, dos cursos de graduação e pós-graduação em Direito.

Autor: Kiyoshi Harada
Ano: 2012
ISBN: 9788522470501
ISS Doutrina e Prática, 2008 (208 páginas)
Esta obra, dividida em três capítulos, promove o estudo do imposto sobre serviços, à luz da doutrina e da jurisprudência atualizadas. O capítulo I cuida da noção introdutória sobre tributação do serviço no Brasil. O capítulo 2 aborda a previsão constitucional do ISS, examinando as limitações constitucionais genéricas do poder de tributar e as limitações específicas para esse imposto, em conexão com o fato gerador da obrigação tributária. No capítulo 3, a Lei Complementar nº 116/03, que rege o ISS no âmbito nacional, é interpretado de forma sistemática considerando os cinco aspectos que compõem o fato gerador da obrigação tributária, o que é de capital importância para a compreensão da legislação ordinária de cada município. Ao final, são examinados cada um dos 40 itens de serviços tributados, com seus múltiplos desdobramentos.


Autor: Kiyoshi Harada
Ano: 2008
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Este livro contém temas como Tutela da evidência, Litispendência em ações coletivas, Cautelar e tempo para propor a ação principal, Retratação de juízo na extinção do processo e muitos outros foram exauridos sob uma ótica inovadora.

Autor: Kiyoshi Harada
Temas de Direito Tributario
Este livro reúne vários temas de Direito Tributário, que foram abordados, com profundidade de conceitos e ensinamentos, por renomados professores com vivência cotidiana na advocacia ou na judicatura.
Daí o cunho prático conferido a esta obra, sem prejuízo de sua linguagem clara e objetiva.

Autor: Kiyoshi Harada
Sistema Tributário na Constituição de 1988: Tributação Progressiva, 3ª ed, 2007 (399 páginas)
Esta 2ª edição está completamente remodelada com ampla revisão à luz da evolução doutrinária e jurisprudencial. Na Parte I é examinado o Sistema Tributário Nacional esculpido na Constituição de 1988 com as alterações posteriores até a Emenda Constitucional nº 47, de 5-5-2005. Na parte II é estudada a tributação progressiva de forma sistematizada, examinando cada um dos impostos que comportam a progressividade.


Autor: Kiyoshi Harada
Ano: 2007

Responsabilidade Fiscal (407 páginas)
Esta obra, não só estuda a Lei de Responsabilidade Fiscal no contexto global da ordem jurídica, como também analisa toda a legislação correlata, sob enfoque teórico-doutrinário e prático. Destina-se aos operadores do direito público em geral, servindo, também, de livro auxiliar para as disciplinas de direito financeiro, direito tributário, direito constitucional e direito administrativo, nos cursos de graduação em Direito, Administração de Empresas, Ciências Contábeis e Economia. É recomendado para candidatos de concursos públicos.


Autor: Kiyoshi Harada
Ano: 2002
O NIKKEI NO BRASIL, 2008 (630 páginas)
Esta obra, escrita pelo coordenador e outros onze colaboradores de diversas formações acadêmicas, dividida em 15 capítulos, retrata o fenômeno do movimento migratório do povo japonês, desde o período em que antecedeu a sua imigração oficial ao Brasil, em 1908. Representa uma verdadeira radiográfica da participação do nikkei na vida nacional e no âmbito dos três Poderes, desde os primórdios da imigração até os dias atuais, para servir de reflexão do que fizemos e estamos fazendo. O livro serve, também, como um valioso registro histórico de dados e de acontecimentos relevantes, para o estudo das gerações futuras e para o conhecimento da sociedade brasileira em geral.

No capítulo final traz uma riquíssima seção de entrevistas com 19 personalidades nikkeis, que marcaram seu tempo na história nipo-brasileira e no próprio cenário nacional, contribuindo para enriquecer cada um dos 14 capítulos abordados no livro.




Autor: Kiyoshi Harada
Ano: 2008
Prática do Direito Tributário e Financeiro, vol. 1
Trata-se de coletânea de artigos e pareceres, elaborados pelo autor ao longo de sua advocacia pública e privada. Os temas abordados são pertinentes aos casos concretos submetidos à sua apreciação, ou refletem estudos sobre questões controvertidas, discutidas em diferentes épocas pela doutrina especializada, o que, confere à obra um cunho eminentemente prático. Os trabalhos são datados, de sorte a remeter o leitor aos textos legais vigentes em cada época, propiciando-lhes maior compreensão. Ainda que aparentemente antigos alguns dos textos eles têm utilidade em função do princípio tempus regit factum, que remete à aplicação da legislação vigente à época da ocorrência do fato gerador.


Autor: Kiyoshi Harada
Ano: 2004
Prática do Direito Tributário e Financeiro - Artigos e Pareceres - Vol. 2
Esta segunda coletânea de artigos e pareceres, elaborados pelo autor, a exemplo do primeiro volume, confere um cunho eminentemente prático em razão da abordagens objetivas dos diferentes temas tratados, sem perda de conteúdo, recheada de noções interligadas aguçando o espírito do leitor. Todos os artigos e pareceres estão datados a fim de remeter o leitor aos textos legais vigentes em cada época, e assim, propiciar uma leitura atualizada dos trabalhos, quando for o caso.

Autor: Kiyoshi Harada
Ano: 2005
Da Liminar em Matério Tributária, 2ª edição, 2003.
Editora: Juarez de Oliveira, tel.: (11) 3399.3663

Esta obra estuda as medidas liminares, no âmbito do direito tributário, abarcando todos os provimentos cautelares ou antecipatórios, que podem ser concedidos em qualquer tipo de processo, mas, conferindo-lhe efeito prático e privilegiando o princípio de efetividade da jurisdição.
Por isso, o estudo confere maior relevância ao direito substancial de cautela, considerando esta como elemento estrutural da atividade jurisdicional, conferida ao Judiciário, em regime de monopólio estatal.
A obra é completada com modelos de petições iniciais, que bem ilustram a aplicação da matéria abordada, nesta edição revista e ampliada.


Autor: Kiyoshi Harada
Ano: 2003

Direito Urbanistico. Estatuto da Cidade. Plano Diretor Estratégico. (301 páginas)
Esta obra, precedida de noções elementares de Direito Urbanístico e de seus principais princípios e instituições urbanísticas, propõe-se a estudar, detidamente, cada um dos dispositivos do Estatuto da Cidade à luz de uma visão multidisciplinar e privilegiando sempre as interpretações conforme textos constitucionais pertinentes. Daí os inúmeros vícios apontados. O livro estuda também o Plano Diretor Estratégico do Município de São Paulo, em forma de anotações, relativamente aos dispositivos de maior relevância no contexto do Direito Público, no qual se insere o Direito Urbanístico.

Autor: Kiyoshi Harada
Direito Tributário Municipal - Sistema Tributário Municipal - 3ª Edição 2007
Este livro contém duas partes. A parte I aborda noções gerais de Direito Tributário, à luz da moderna doutrina e jurisprudência. A parte II estuda o Sistema Tributário Municipal, a partir da Lei nº 6.989, de 29-12-1966, que o implantou, incluindo a partir dela os demais textos complementares, oferecendo ao leitor uma visão global na devida ordem hierárquica e sistemática. Aos textos são acrescidos ricos comentários de interesse geral, à medida que a legislação tributária do município de São Paulo vem servindo de fonte das legislações dos demais municípios.


Autor: Kiyoshi Harada
Ano: 2008
Direito Tributário - Col. Didática Jurídica - Vol. 2
Este livro, escrito em linguagem simples, objetiva e de forma didática, é um manual seguro de aprendizagem inicial do Direito Tributário. Aborda noções de tributos e suas espécies à luz da doutrina e da jurisprudência atualizadas. Depois de examinar cada um dos princípios constitucionais tributários, a obra incursiona no campo das Normas Gerais de Direito Tributário, na ordem constante no Código Tributário Nacional, além abordar o Direito Processual Tributário e os crimes tributários.


Autor: Kiyoshi Harada
Ano: 2006
Direito Financeiro e Tributário - 17ª Edição - 2008
Revista e ampliada, trata do Direito Financeiro e do Direito Tributário. As duas matérias são abordadas com apoio nas melhores doutrinas e na jurisprudência atualizada, sempre em linguagem clara, simples e objetiva, incorporando os sólidos conhecimentos práticos adquiridos pelo autor ao longo de sua advocacia pública e privada. Na Parte I cuida do Direito Financeiro estudando os seus quatro objetos com bastante espírito crítico: as Despesas Públicas, as Receitas Públicas, o Orçamento e o Crédito Público . Contém a Lei de Responsabilidade Fiscal com anotações dos dispositivos pertinentes a cada um dos objetos do Direito Financeiro. Na parte II é estudado o Direito Tributário abordando as noções teóricas e seus institutos, na ordem disciplinada pelo Código Tributário Nacional, além de fazer um exame completo do Sistema Tributário Nacional, esculpido na Carta Política, examinando cada um dos princípios tributários e cada uma dos tributos em espécie, à luz da legislação tributária vigente e com riqueza de ilustração jurisprudencial atualizada. Trata, ainda, de matérias afins, como processo administrativo tributário, processo judicial tributário, crimes tributários, além de comentários ao Projeto de Reforma Tributária em discussão no Congresso Nacional.


Autor: Kiyoshi Harada
Ano: 2008
Desapropriação - Doutrina e Prática - 7ª Ed. 2007
Esta obra trata da desapropriação à luz do direito positivo e da jurisprudência, discorrendo sobre a matéria com a segurança de quem militou nessa área, por quase duas décadas, como Procurador do Município de São Paulo e como Diretor do seu Departamento de Desapropriações.
Não só a desapropriação como também as matérias afins são abordadas sob enfoque teórico-doutrinário e com inúmeras ilustrações práticas, sempre em linguagem clara, simples e objetiva.
Como matéria introdutória, o Autor aborda o fundamento jurídico da propriedade privada, sua função social e as garantias constitucionais a ela concernentes. A seguir, passa a estudar os aspectos gerais da desapropriação com base na doutrina e na legislação em vigor. Examina as diversas modalidades de desapropriação e seus respectivos processos judiciais, inclusive, o processo de desapropriação indireta.
Este livro promove, ainda, um estudo completo sobre assuntos correlatos à desapropriação, como retrocessão, o seqüestro e a intervenção por descumprimento de ordem judicial, além de conter toda legislação infraconstitucional pertinente e atualizada e, também, normas gerais de avaliação.
Finalmente, a obra incorporou diversos modelos de petições sobre a matéria, extraídas de casos concretos, assim como súmulas do STF, do STJ e do antigo TFR.

Autor: Kiyoshi Harada
Ano: 2007

Da Liminar em Matéria Tributária - 2ª Edição 2003
Esta obra estuda as medidas liminares, no âmbito do direito tributário, abarcando todos os provimentos cautelares ou antecipatórios, que podem ser concedidos em qualquer tipo de processo, mas, conferindo-lhe efeito prático e privilegiado o princípio de efetividade da jurisdição. Por isso, o estudo confere maior relevância ao direito substancial de cautela, considerando esta como elemento estrutural da atividade jurisdicional, conferida ao Judiciário, em regime de monopólio estatal.

Autor: Kiyoshi Harada
Ano: 2003
Código Tributário Nacional - 12ª edição
Organização: Kiyoshi Harada

Editora: Rideel - São Paulo, tel. (11) 6238-5118/ 6238-5119


Contém o texto da Lei nº 5.172, de 25-1-1966 (CTN) atualizado até 5-1-06, com índice alfabético remissivo e com anotações de disposições correlatas do CTN e da Constituição Federal. Contém, ainda, os dispositivos da Constituição pertinentes ao Direito Tributário e a legislação complementar (Decretos-leis, Leis complementares, Leis ordinárias e Decretos), além de Súmulas do STF, do STJ e do antigo TFR.

É indicado para uso em concursos públicos.


Autor: Kiyoshi Harada
Ano: 2006
Código Tributário Nacional - Anotado
Este livro traz as disposições gerais do Código Tributário Nacional, competência tributária, impostos, taxas, contribuição de melhoria, distribuições de receitas tributárias, legislação tributária, obrigação tributária, crédito tributário e administração tributária.

Autor: Kiyoshi Harada
Ano: 2008
Aspectos Tributários da Nova Lei de Falências - Comentários À Lc 118, de 09/02/2005
Esta obra objetiva comentar os aspectos tributários representados pelos artigos 6°, 57, 68, 83,141, II e 146 da Lei 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, conhecida como Nova Lei de Falências: Contudo, esses comentários são precedidos de uma visão panorâmica do novo estatuto legal, sem preocupação de esgotar o estudo cabente aos especialistas da matéria.

Autor: Kiyoshi Harada
Ano: 2008

Conforme a NBR 6023:2000 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: HARADA, Kiyoshi. Chega ao fim o imbróglio jurídico em torno dos incentivos fiscais inconstitucionais. Conteúdo Jurídico, Brasília-DF: 06 mar. 2018. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?colunas&colunista=390_&ver=2818>. Acesso em: 25 set. 2018.

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