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Quinta, 12 de Janeiro de 2017 04h15
MARCELO PINTO PAES BARRETO: Advogado. Pós Graduado em Direito Público.



Dificuldade de acesso e interceptação dos modernos meios de comunicação e o enfraquecimento da investigação criminal


Resumo: Este artigo demonstra, através da visão crítica do autor, que está ocorrendo o enfraquecimento de um importante meio de obtenção de prova, a interceptação das comunicações telefônicas e telemáticas.

Palavras – chaves: interceptação de comunicações – divergência jurisprudencial – descumprimento – ordem judicial - aplicativos – Whatsapp - tecnologia – enfraquecimento – investigação criminal.


1. Introdução

Este artigo visa expor o cenário atual referente às possibilidades e eventuais dificuldades encontradas para obtenção de interceptação e de acesso aos dados das comunicações modernas e mais utilizadas nos dias atuais, como por exemplo, o aplicativo de mensagens instantâneas: o Whatsapp.

2. Lei 9296/96 e a salutar e visionária previsão da interceptação telemática

A lei 9296/96, já nos anos 90, fez previsão em seu texto da possibilidade de interceptação do fluxo de comunicações em sistema de informática e telemática, possibilitando assim a extensão do seu conteúdo e objetivos para meios de comunicação que ainda estavam em processo de criação, andou bem o legislador.

 A referida lei trata a interceptação telefônica como meio de obtenção de prova, como medida cautelar, porém ao contrário do que previu o Código Brasileiro de Telecomunicação, a atual lei de interceptação telefônica, como já dito anteriormente, prevê expressamente a possibilidade de interceptação das comunicações por meio de sistema de informática e telemática. Assim, entende-se que a nobre lei teve por finalidade possibilitar a interceptação não apenas das conversar telefônica em si, mas também de toda comunicação feita através do telefone, como por exemplo: imagens, vídeos e mensagens textuais. Ou seja, interceptação de qualquer comunicação via telefone, conjugada ou não com a informática.

Resumidamente, a expressão telemática compreende toda comunicação de dados, sinais, imagens, escritos e informações por meio do uso combinado da informática com várias formas de telecomunicação e com o uso ou não da internet nestas comunicações. É neste conceito que se amolda as comunicações via aplicativo Whatsapp.

3. As insistentes recusas do Facebook em atender determinações judiciais de interceptação e quebra de sigilo do aplicativo Whatsapp

Como é do conhecimento de todos, as conversas telefônicas tiveram uma enorme redução após o aparecimento dos smartphones e suas múltiplas utilidades, dentre elas está o uso maciço pelos usuários do aplicativo de mensagens instantâneas, Whatsapp. Ocorre que com a imensa diminuição de conversas telefônicas, que foram substituídas pelo uso do referido aplicativo, que além de trocar textos em tempo real, possui farto repertório de comunicações, como o envio de áudios, vídeos e imagens, houve um verdadeiro e lamentável esvaziamento da importantíssima ferramenta de investigação e colheita de prova que é a interceptação das comunicações, seja telefônicas ou do fluxo em sistema de informática e telemática.

Este esvaziamento vem acontecendo, principalmente, devido à dificuldade em se obter as interceptações no referido aplicativo, pois apesar do deferimento do competente mandado judicial para tanto, a empresa proprietária do Whatsapp não vem atendendo referidas determinações judiciais, alegando variados motivos.

Recentemente, houve a publicação da Lei 12.965/14, chamada de Marco Civil da Internet. Esta lei, pela interpretação do seu artigo 11, permite chegar a conclusão que deverá ser aplicada a lei brasileira para os casos de investigação envolvendo potenciais criminosos brasileiros que utilizam as aplicações de internet sediadas no Brasil ou no estrangeiro. Vejamos o teor do artigo 11:

Em qualquer operação de coleta, armazenamento, guarda e tratamento de registros, de dados pessoais ou de comunicações por provedores de conexão e de aplicações de internet em que pelo menos um desses atos ocorra em território nacional, deverão ser obrigatoriamente respeitados a legislação brasileira e os direitos à privacidade, à proteção dos dados pessoais e ao sigilo das comunicações privadas e dos registros.

§1º O disposto no caput aplica-se aos dados coletados em território nacional e ao conteúdo das comunicações, desde que pelo menos um dos terminais esteja localizado no Brasil.

§2º O disposto no caput aplica-se mesmo que as atividades sejam realizadas por pessoa jurídica sediada no exterior, desde que oferte serviço ao público brasileiro ou pelo menos uma integrante do mesmo grupo econômico possua estabelecimento no Brasil.

§3º Os provedores de conexão e de aplicações de internet deverão prestar, na forma da regulamentação, informações que permitam a verificação quanto ao cumprimento da legislação brasileira referente à coleta, à guarda, ao armazenamento ou ao tratamento de dados, bem como quanto ao respeito à privacidade e ao sigilo de comunicações.

§4º Decreto regulamentará o procedimento para apuração de infrações ao disposto neste artigo. 

Sendo assim, se o Whatsapp faz parte do grupo econômico Facebook, por mais que alegue ser empresa autônoma, como o Facebook tem sede no Brasil, que aliás nem seria necessário, bastando prestar serviço ao público brasileiro, deve o Facebook Brasil receber e cumprir as determinações judiciais brasileiras, até mesmo aquelas direcionadas exclusivamente ao Whatsapp.

Entres os motivos alegados para não cumprir as determinações judiciais estão: a impossibilidade técnica de cumprimento da ordem, pois os dados não estão no Brasil, o que não procede, simplesmente porque o local de armazenamento das informações não possui qualquer relação com a sua acessibilidade, sendo da própria essência da internet que os dados possam trafegar de um dispositivo para outro independentemente de sua localização, bastando que os mesmos estejam conectados nessa rede mundial; outro argumento é de que a empresa seria punida nos Estados Unidos caso fizesse a entrega dos dados, o que também não procede, pois se assim fosse verdade, tais empresas já teriam quebrado de tantas multas que teriam recebido.

Vale ressaltar, que a poderosa Google já foi condenada pelo STJ a fornecer, sob pena de multa diária de R$ 50.000,00, dados de conteúdo de e-mails. INQ 784/DF, julgado de 17/04/2013, vejamos a respectiva ementa:

“QUESTÃO DE ORDEM. DECISÃO DA MINISTRA RELATORA QUE DETERMINOU A QUEBRA DE SIGILO TELEMÁTICO (GMAIL) DE INVESTIGADOS EM INQUÉRITO EM TRÂMITE NESTE STJ. GOOGLE BRASIL INTERNET LTDA. DESCUMPRIMENTO. ALEGADA IMPOSSIBILIDADE. INVERDADE. GOOGLE INTERNACIONAL LLC E GOOGLE INC. CONTROLADORA AMERICANA. IRRELEVANCIA. EMPRESA INSTITUÍDA E EM ATUAÇÃO NO PAÍS. OBRIGATORIEDADE DE SUBMISSÃO ÀS LEIS BRASILEIRAS, ONDE OPERA EM RELEVANTE E ESTRATÉGICO SEGUIMENTO DE TELECOMUNICAÇÃO. TROCA DE MENSAGENS, VIA E-MAIL, ENTRE BRASILEIROS, EM TERRITÓRIO NACIONAL, COM SUSPEITA DE ENVOLVIMENTO EM CRIMES COMETIDOS NO BRASIL. INEQUÍVOCA JURISDIÇÃO BRASILEIRA. DADOS QUE CONSTITUEM ELEMENTOS DE PROVA QUE NÃO PODEM SE SUJEITAR À POLÍTICA DE ESTADO OU EMPRESA ESTRANGEIRA. AFRONTA À SOBERANIA NACIONAL. IMPOSIÇÃO DE MULTA DIÁRIA PELO DESCUMPRIMENTO.”

Para finalizar este tópico, vale a pena registrar que ocorreram recentes decisões em 1º grau que tiveram em comum a ordem de bloqueio do aplicativo Whatsapp por determinado período de tempo como penalidade pelo não cumprimento das determinações judiciais que ordenavam a interceptação e a quebra do sigilo do referido aplicativo. Ocorre que, entendemos que este não seria o melhor caminho a ser seguido pelo judiciário como forma de fazer valer suas decisões no caso em tela, pois a suspensão ou bloqueio do aplicativo Whatsapp é medida desproporcional, que traz risco à economia digital diante da insegurança jurídica gerada, bem como da importância dos serviços de aplicações para vida pessoal e profissional da população brasileira.

4. Divergência da jurisprudência sobre o acesso ao conteúdo do Whatsapp do preso em flagrante delito.

Em recente decisão da 6ª turma do STJ, o referido colegiado entendeu que não pode a autoridade judicial acessar o conteúdo do Whatsapp do sujeito preso em flagrante delito, pois estaria violando a intimidade e a vida privada do preso, direitos protegidos constitucionalmente, artigo 5º da CF, vejamos a ementa do julgado:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA PROVA. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA A PERÍCIA NO CELULAR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. Ilícita é a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial. 2. Recurso ordinário em habeas corpus provido, para declarar a nulidade das provas obtidas no celular do paciente sem autorização judicial, cujo produto deve ser desentranhado dos autos. (STJ - RHC: 51531 RO 2014/0232367-7, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 19/04/2016, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/05/2016).

Vale registrar duas importantes passagens do referido julgado da 6ª turma do STJ: o julgado menciona o chamado Direito probatório de 3ª geração, que consiste, de certa forma, em reconhecer que não dá para aplicar a mesma sistemática das provas clássicas aos recentes meios de obtenção de prova que envolvem tecnologia, como é o caso de notebooks e smartphones, pois nem sempre o direito consegue lidar de imediato com situações novas; outra importante passagem do julgado, refere-se à citação do direito comparado, de forma que para Suprema corte dos EUA o caso violaria a intimidade, dependente assim de ordem judicial, já para a suprema corte do Canadá é lícita a conduta da polícia de acessar os dados do celular do preso em flagrante, desde que a prisão seja legal e que o acesso do conteúdo do celular seja rápido, ou seja, logo após a apreensão. Assim, podemos extrair duas lições que caminham para possibilidade do acesso, embora o julgado tenha sido desfavorável a tal acesso.

Oportuno mencionar que, no HC 210746, a 5ª turma decidiu que a conduta é lícita, haja vista que a situação da prisão em flagrante permitiria o acesso aos dados contidos no celular do conduzido, logo decidiu em sentido contrário a 6ª turma, o que demostra uma divergência jurisprudencial dentro do próprio STJ, exigindo assim do Corte Suprema, do STF, através do seu plenário, a solução para esta controvérsia, que envolve o conflito de dois direitos fundamentais: a intimidade/ privacidade e a segurança pública.

5. Conclusão

Portanto, concluímos que tanto o não cumprimento das determinações judiciais por parte da empresa responsável pelo utilizadíssimo aplicativo de mensagem instantânea, Whatsapp, quanto a orientação jurisprudencial de que é ilícita a conduta da polícia em acessar o conteúdo do celular do preso em situação de flagrante delito estariam por enfraquecer a investigação e a própria persecução penal como um todo, indo de encontro ao princípio da proibição de proteção deficiente, pois se na prisão em flagrante não precisa de mandado judicial para retirar a liberdade do agente, que é um dos bens maiores do ser humano, por que precisaria para acessar os dados do telefone. De igual forma, entendemos que não há direitos fundamentais absolutos, devendo ocorrer uma ponderação, qual seja: a privacidade de quem tem acessado dados do telefone deve ceder diante do combate à criminalidade e do fortalecimento da segurança pública.

REFERÊNCIAS

Lima, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada: volume único/ Renato Brasileiro de Lima – 4. Ed. Ver, atual e ampl. – Salvador: Juspodium, 2016.

Habib, Gabriel. Leis penais especiais, tomo III – Salvador: juspodium, 2015.

Bezerra, Clayton da Silva/ Agnoletto, Giovani Celso. Combate ao Crime Cibernético. 1. Ed. – Rio de Janeiro: Mallet Editora, 2016.

STJ, HC 210746, Rel. Ministro Gilson Dipp, QUINTA TURMA, julgado em26/06/2012, Dje 01/08/2012.

STJ, RHC 51531, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, SEXTA TURMA, julgado em 19/04/ 2016, Dje 09/05/2016, RT vol. 970 p. 461

https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9296.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm


Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: BARRETO, Marcelo Pinto Paes. Dificuldade de acesso e interceptação dos modernos meios de comunicação e o enfraquecimento da investigação criminal. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 12 jan. 2017. Disponivel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.57872&seo=1>. Acesso em: 26 fev. 2017.

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