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Sexta, 02 de Maio de 2014 06h15
LEILA SANTIAGO CUSTÓDIO DA SILVA: Advogada graduada pela Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia.



Do surgimento do Fundo de Garantia de Tempo de Serviço como instituto jurídico no ordenamento jurídico brasileiro


RESUMO: O presente trabalho expõe uma análise dos principais aspectos históricos acerca do surgimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço no ordenamento jurídico brasileiro, em razão da importância deste instituto jurídico no custeio da habitação popular, do saneamento básico e da infraestrutura urbana para sociedade.

PALAVRAS-CHAVE: Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS). Estabilidade decenal. Indenização por tempo de serviço.

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. O instituto do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço; 2.1. Regime jurídico celetista de estabilidade decenal e a indenização por tempo de serviço; 2.2 A Lei nº 5.107/1966 e a criação do sistema alternativo: opção formal e escrita do FGTS pelo obreiro; 2.2.1 Dos depósitos devidos aos antigos empregados estáveis não optantes; 2.3 A Carta Magna de 1988 (inc. III do art. 7º) e a generalização do FGTS nas relações de trabalho; 2.4 A Lei nº 7.839/1989; 2.5 A Lei nº 8.036/1990 e as disposições do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço; 3. Conclusão; 4. Referências.  

1. INTRODUÇÃO

O objeto deste artigo traz um apanhado geral sobre o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, tratando do seu histórico, desde a coexistência do regime fundiário com o regime jurídico de estabilidade decenária e com a indenização por tempo de serviço, até os dias atuais, com a apreciação das legislações atuais e revogadas pertinentes ao FGTS. Desta forma, este artigo tem o intuito de possibilitar ao leitor uma releitura acerca do fundo de garantia, de sorte a, posteriormente, entender a sua importância quando comparada as demais verbas trabalhistas.

2. O INSTITUTO DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO

2.1 Regime jurídico celetista de estabilidade decenal e a indenização por tempo de serviço

O nascimento do instituto jurídico Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) está atrelado à estabilidade decenal no emprego e ao sistema celetista indenizatório por tempo de serviço, atualmente extintos.

Antes mesmo da Era Vargas, surge no cenário brasileiro as primeiras situações tuteladas pelo nosso ordenamento jurídico acerca do sistema estabilitário. Foi com o advento da Lei Elóy Chaves (Decreto Legislativo nº 4.682/1923), que os ferroviários, adquiriram o direito à estabilidade no emprego (desde que decorridos dez anos de prestação de serviço), em virtude da criação da Caixa de Aposentadoria e Pensões junto a cada empresa ferroviária. Posteriormente, com a Lei nº 5.109/1926, este direito também foi garantido aos portuários e marítimos.

Entretanto, apesar da estabilidade ter sido elaborada por uma lei previdenciária, este regime perde tal característica, passando seus efeitos a estarem relacionados à extinção de um contrato de trabalho.

Em 1943, com a publicação da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), regulamenta-se a estabilidade decenária e a indenização por tempo de serviço, nos caputs dos artigos 477 e 478.

Art. 477 É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para a cessação das relações de trabalho, o direito de haver do empregador uma indenização, paga na base de maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa.

Art. 478 A indenização devida pela rescisão de contrato por prazo indeterminado será de 1 (um) mês de remuneração por ano de serviço efetivo, ou por ano e fração igual ou superior a 6 (seis) meses.[1]

Nesse período, no regime político do Estado Novo, em que também vigia a Constituição Federal de 1937 e que o direito do trabalho ainda estava se afirmando como um novo ramo jurídico no ordenamento brasileiro, era notória a tentativa de salvaguardar ao máximo os direitos dos operários. Em razão disso, o sistema celetista estabilitário e a indenização por tempo de serviço, somente possíveis em contrato de trabalho por prazo indeterminado, tinham como fundamento o princípio da continuidade. Princípio este bem definido pela Professora Alice Monteiro:

Visa à preservação do emprego, com o objetivo de dar segurança econômica ao trabalhador e incorporá-lo ao organismo empresarial.[2]

Ou seja, outro não seria o objetivo destes regimes jurídicos, senão o de proteger o vínculo laboral entre o empregador e o empregado, garantindo uma maior permanência do obreiro na relação trabalhista, que inclusive é a parte hipossuficiente desta relação. Nota-se, portanto, que tanto a estabilidade celetista decenal quanto o sistema de indenização por tempo de serviço buscavam compensar o período pelo qual o trabalhador tinha prestado serviços ao patrão.

A Carta Magna de 1946, em seu inc. XII do art. 157, também reforçou essa garantia ao empregado: 

Art. 157 A legislação do trabalho e da previdência social obedecerão nos seguintes preceitos, além de outros que visem a melhoria da condições dos trabalhadores:

XII - estabilidade, na empresa ou na exploração rural, e indenização ao trabalhador despedido, nos casos e nas condições que a lei estatuir.[3]

A estabilidade decenal era aplicada a determinados obreiros que permaneciam laborando por pelo menos dez anos para a mesma empresa ou patrão, sendo que era vedado após esse lapso temporal a despedida sem justa causa. Não só a doutrina como também a Consolidação das Leis do Trabalho tinham o mesmo entendimento:

Art. 492 O empregado que contar mais de 10 (dez) anos de serviço na mesma empresa não poderá ser despedido senão por motivo de falta grave ou circunstância de força maior, devidamente comprovadas.[4]

Já na indenização por tempo de serviço, o trabalhador só faria jus a ela, se não houvesse dado causa ao fim da relação empregatícia e tivesse permanecido por pelo menos um ano laborando para o mesmo empregador. Isto quer dizer, que os obreiros que pedissem demissão ou fossem dispensados antes de ter completado um ano na empresa não seriam contemplados com esta verba indenizatória. Nem tampouco beneficiaria os aposentados e os herdeiros (ou dependentes) do de cujos, que anteriormente tivesse trabalhado na sociedade empresária.

O Professor Maurício Godinho assim explanou acerca deste sistema:

Na verdade, a indenização celetista por tempo de serviço e rescisão contratual tratava-se de verba ressarcitória de dano presumido sofrido pelo empregado, em virtude da perda do emprego, cujo montante era estimado de modo objetivo e impessoal pela ordem jurídica. A parcela era devida, ainda que pela metade, mesmo em casos de rupturas provocadas por força maior, isso em decorrência da alteridade inerente aos contratos empregatícios. A indenização não seria, porém, devida, nos casos em que a terminação do contrato resultasse de ato ou fato atribuível ao empregado, como seu pedido de demissão, sua aposentadoria voluntária e, até mesmo, sua morte.[5]

E sobre a forma de cálculo da respectiva indenização, Edmo Lima de Marca pontuou em sua obra Notas sobre o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço:

Essa indenização corresponde a um mês do maior salário percebido pelo empregado na empresa, multiplicado pelo número de anos de serviço, neles computada a fração igual ou superior a seis meses. [6]

Porém, acerca destes institutos há de se ressaltar os problemas decorrentes da sua implementação. Isto porque, a aplicação rígida destes regimes para manutenção do trabalhador em seu emprego, inibindo desta forma a dispensa pelo patrão, contribuiu para um arrocho econômico nas sociedades empresárias, já que os empregadores não podiam despedir arbitrariamente, e se assim o fizessem, teriam que arcar com o ônus do pagamento da indenização por tempo de serviço (que aumentava vertiginosamente). E é nesse contexto histórico, que irá surgir o FGTS.

Sobre essa situação existente àquela época, Maurício Godinho ilustrou:

Ainda que fosse viável, juridicamente, o exercício potestativo da prerrogativa de rompimento unilateral do contrato (antes de dez anos – ou nove, segundo jurisprudência), tal exercício era, do ponto de vista econômico, fortemente restringido. [7]

Com o advento da Lei nº 5.107 de 1966, o FGTS é instituído no ordenamento pátrio, passando a coexistir aparentemente três regimes: o do FGTS, o da estabilidade decenária e o indenizatório por tempo de serviço.

2.2 A lei nº 5.107/1966 e a criação do sistema alternativo: opção formal e escrita do FGTS pelo obreiro

Na década de 60, a insatisfação por parte dos empregadores perante o sistema de estabilidade decenal conjugado com a indenização por tempo de serviço, já era flagrante, e consequentemente favoreceu a uma forte pressão desta classe para com o fim destes regimes jurídicos. O período ditatorial, iniciado em 1964, foi ideal para efetivar o propósito da classe patronal, e o não intervencionismo estatal, de maneira gradual na economia e nas relações trabalhistas, foi decisivo para a instauração de um novo regime jurídico: o Fundo de Garantia de Tempo de Serviço.

Nesse contexto histórico, a estabilidade decenária, prevista no inciso XII do art. 157 da Carta Magna de 1946, tornou-se imperativo constitucional, portanto, vedada era a violação a este instituto jurídico trabalhista, sob pena de ofensa à Lei Maior.

Contudo, em 1966, é editada a Lei nº 5.107, alterada pelo Decreto-lei nº 20 e regulamentada pelo Decreto nº 59.820, do mesmo ano, cuja vigência ocorreu em 1967. A presente legislação teve como objetivo a instituição do FGTS, sendo que a finalidade do fundo de garantia era:

A finalidade da instituição do FGTS foi proporcionar reserva de numerário ao empregado para quando fosse dispensado da empresa, podendo inclusive sacar o FGTS em outras hipóteses previstas na lei. Ao mesmo tempo, pretendia-se, com os recursos arrecadados, financiar a aquisição de imóveis pelo Sistema Financeiro da Habitação e até incrementar a indústria da construção civil. [8]

Nota-se, que em 1934, já havia a intenção de criação de um fundo de reserva do trabalho, no projeto da Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 1934, que, entretanto, não prosperou. Assim era o texto legal do § 5º do art. 124:

Toda empresa comercial ou industrial constituirá, paralelamente com um fundo de reserva do capital, e desde que este logre uma remuneração justa, nos termos do art. 121, um fundo de reserva do trabalho, capaz de assegurar aos operários ou empregados, o ordenado ou o salário de um ano, se por qualquer motivo a empresa desaparecer. [9]

Em 1964, a Lei nº 4.357 tornou compulsório o fundo de indenizações trabalhistas, antes optativo às sociedades empresárias. Os valores arrecadados objetivavam o pagamento das indenizações aos obreiros estáveis. Posteriormente, a Lei nº 5.406/ 1964 regulamentou que referido pagamento fosse ampliado aos operários não estáveis.[10]

O diploma legal do FGTS teve sua vigência simultânea à estabilidade celetista decenária e a indenização por tempo de serviço. A coexistência destes regimes jurídicos, de forma alguma ensejou a inconstitucionalidade da Lei 5.107/66, isto porque, o regime jurídico do FGTS, quando adotado inicialmente, era uma faculdade legal oferecida ao trabalhador, não ferindo preceitos constitucionais que versavam sobre a matéria de estabilidade após dez anos de labor. A manifestação do empregado pelo FGTS, entretanto, tinha que ser escrita. A opção pelo FGTS automaticamente excluía a estabilidade celetista decenal. Desse modo, era a redação do caput e do §2º do art. 1º da aludida lei:

Art. 1º Para garantia do tempo do tempo de serviço ficam mantidos os Capítulos V e VII do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho, assegurado, porém, aos empregados o direito de optarem pelo regime instituído na presente Lei.

§ 2º A preferência do empregado pelo regime desta Lei deve ser manifestada em declaração escrita, e, em seguida anotada em sua Carteira Profissional, bem como no respectivo livro ou ficha de registro. [11]

A estabilidade celetista decenal, portanto, apesar de um direito garantido pela Carta Magna, não era irrenunciável, bastando o operário optar pelo FGTS que não mais seria tutelado por aquele regime jurídico. No entanto, o recolhimento do valor do FGTS, e, posterior, depósito na conta corrente particular do obreiro, era forçoso tanto para aquele optante do regime quanto para aquele não optante do FGTS.

A obrigatoriedade do depósito prévio, mediante parcelas mensais, da indenização do empregado, quer optante, quer não optante, veio facilitar a rescisão do contrato de trabalho, até mesmo do não optante, por não ter o empregador de desembolsar, no momento da dispensa do empregado, importância relativa à indenização (como ocorria anteriormente), porque já depositara, na conta individualizada no FGTS, quantia equivalente. [12]

A percentagem do valor a ser recolhido pelo FGTS era de 8% (oito por cento), continuando até os dias atuais este percentual, e a multa pela dispensa imotivada do obreiro era de 10% (dez por cento). Sendo que o depósito na conta corrente vinculada do empregado ocorreria até o dia trinta de cada mês, conforme previsão do caput do art. 2º da mencionada lei:

Art. 2º Para os fins previstos nesta Lei, tôdas as emprêsas sujeitas à Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) ficam obrigadas a depositar, até o dia 30 (trinta) de cada mês, em conta bancária vinculada, importância correspondente a 8% (oito por cento) da remuneração paga no mês anterior, a cada empregado, optante ou não, excluídas as parcelas mencionadas nos arts. 457 e 458 da CLT.[13]

A Lei 5.107/66 abalou a manutenção da estabilidade celetista decenária nas relações trabalhistas, já que facilitou a dispensa da massa operária, pois o obreiro optante do FGTS mesmo após dez anos continuados de prestação de serviços à mesma empresa não faria mais jus a estabilidade no emprego. A irresignação da classe laboral era nítida com o surgimento do novo regime.

 A Constituição Federal de 1967 regulamentou a existência simultânea destes regimes jurídicos, dispondo sobre a faculdade do trabalhador em escolher um dos sistemas. Assim dispunha o inciso XIII do art. 158 da Lei Maior:

Art. 158 A Constituição assegura aos trabalhadores os seguintes direitos, além de outros que, nos termos da lei, visem à melhoria, de sua condição social:

XIII – estabilidade, com indenização ao trabalhador despedido, ou fundo de garantia equivalente.[14]

Mas o instituto do FGTS, inicialmente, apenas abrangia ao trabalhador assegurado na Consolidação das Leis do Trabalho, no caso o operário urbano.

Apesar das críticas vorazes existentes à época da adoção do FGTS, este regime jurídico não teve a intenção de prejudicar o empregado, parte hipossuficiente da relação jurídica trabalhista, muito pelo contrário, um dos seus propósitos foi viabilizar um fundo monetário ao obreiro para que fizesse jus quando fosse dispensado sem justa causa (desde que estivesse enquadrado nas hipóteses legais). Não objetivava a lei deixar o trabalhador a míngua. Ou seja, a instituição do FGTS foi favorável à massa trabalhadora, que tinha um número bastante reduzido de empregados estáveis e um índice crescente de operários dispensados sem justa causa (porém, indenizados).

No entanto, observa-se que a coexistência destes regimes era fictícia, nada mais do que uma simples formalidade, pois a dualidade destes regimes não correspondia com a realidade existente nas relações trabalhistas. Isto porque, o obreiro se via obrigado a “optar” pelo sistema do FGTS, sob pena de não efetivação do vínculo empregatício com a empresa. A nova lei, sobre esse aspecto, mostrou-se mais rentável aos interesses patronais. Criavam-se no cenário brasileiro dois tipos de trabalhadores: os optantes do FGTS e os não optantes do FGTS, estes últimos cada vez mais em menor quantidade.

A Lei do FGTS previa dois tipos de conta. A primeira conta estava relacionada ao operário não optante do fundo de garantia, cuja conta era referida como individualizada, já a conta dos trabalhadores optantes deste regime era denominada de vinculada. Dispunha dessa maneira o conteúdo do art. 18 desta lei:

Art. 18 No caso de extinção do contrato de trabalho do empregado não optante, observar-se-ão os seguintes critérios:

I – havendo indenização a ser paga, a emprêsa poderá utilizar o valor do depósito da conta vinculada, até o montante da indenização por tempo de serviço;

II – não havendo indenização a ser paga, ou decorrido o prazo prescricional para a reclamação de direitos por parte do empregado, a emprêsa poderá levantar a seu favor o saldo da respectiva conta individualizada, mediante comprovação perante o órgão competente do MTPS.

Parágrafo único – A conta individualizada do empregado não optante dispensado sem justa causa antes de completar um ano serviço, reverterá a seu favor; se despedido com justa causa, reverterá a favor do FGTS. Decorrido êsse período, a conta poderá ser utilizada pela êmpresa na forma dêste artigo.[15]

Havia ainda a opção retroativa, regulamentada pela Lei nº 5.958 de 1973, na qual o trabalhador poderia fazer jus a qualquer tempo (atualmente, extinta com a Constituição Federal de 1988). Sobre o tema muito bem prelecionou a Professora Vólia Bomfim:

A opção retroativa tinha cabimento quando o empregado que já contava com tempo de serviço anterior à opção e ao optar pelo regime do FGTS o fazia não só para ser protegido ad futurum como também, de forma retroativa, isto é, desde a admissão, desde que esta tenha sido posterior à Lei 5.107/66. Conseqüência: todo o pacto laboral ficava protegido pelo FGTS, renunciando a forma de proteção ao tempo de serviço contida no art. 478 da CLT.

Para os empregados que já contassem com dez ou mais anos e, por isso, fossem estáveis, a opção retroativa estaria limitada a este período, não afetando a estabilidade decenal.[16]

O sistema excludente do FGTS também inovou no tocante a questão dos contratos trabalhistas inferiores a um ano, pois, anteriormente, no regime jurídico celetista decenal combinado com a indenização por tempo de serviço, não se garantia a estes contratos o direito à indenização. O disposto no art. 26 da Lei do FGTS modificou esta situação:

Art. 26 O empregado optante ou não, que fôr dispensado sem justa causa ou que atingir o término de contrato a prazo determinado antes de completar 1 (um) ano de serviço na mesma emprêsa, fará jus ao pagamento de férias, de acôrdo com o art. 132 letra a), da CLT, na proporção de 1/12 (um doze avos) por mês trabalhado, considerando como mês completo a fração igual ou superior a 15 (quinze) dias.[17]

Vale ressaltar que, ainda que o trabalhador fosse dispensado por justa causa, este não perderia os valores já depositados em conta, porém não faria jus a parcela referente à correção monetária e aos juros capitalizados, conforme disposição do art. 7º da Lei do FGTS. E que o Enunciado da Súmula nº 98 do Tribunal Superior do Trabalhador terminou por pacificar a problemática da diferença de valores existente entre o antigo sistema e o regime do FGTS:

A equivalência entre os regimes do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e a estabilidade prevista na CLT é meramente jurídica e não econômica, sendo indevidos valores a título de reposição de diferenças.[18]

Por fim, a Lei nº 5.480 de 1968 ampliou o benefício do FGTS aos trabalhadores avulsos, estendendo ainda mais esta proteção à classe laboral.

2.2.1 Dos depósitos devidos aos antigos empregados estáveis não optantes

O caput do art. 2º da Lei 5.107/66, anteriormente mencionado, já exigia dos empregadores, o depósito do FGTS na conta corrente, individualizada ou vinculada, daqueles trabalhadores não optantes pelo regime. Isto porque, era mais uma forma de viabilizar fundos aos cofres públicos, como também aos obreiros estáveis.  Este depósito, contudo, se tratava de uma contribuição social devida pela empresa, que não se revertia em favor do operário, salvo se ele viesse a fazer uma opção retroativa. 

2.3 A Carta Magna de 1988 (inc. III do art. 7º) e a generalização do FGTS nas relações de trabalho

Concluímos que a Constituição Federal de 1967 não revogou o diploma legal do FGTS de 1966, muito pelo contrário as respectivas legislações coexistiram harmonicamente no ordenamento jurídico do país. Em 1988 é promulgada uma nova Carta Magna e modificações ocorreriam na aplicação do sistema do FGTS.

A presente Carta Magna, em seu inciso IV do § 4º do art. 60, tutelou os direitos e garantias individuais, de maneira que ficou vedada a supressão de tais direitos da Constituição.  Objetivava a Lei Maior uma proteção rígida aos direitos fundamentais, em razão da sua importância inquestionável na manutenção da pacificação social. Entretanto, apesar de não estarem dispostos no texto legal, os direitos sociais de maneira reflexa também estariam amparados por este artigo, visto que, tais direitos também são direitos fundamentais, portanto, irrenunciáveis, históricos, imprescritíveis e inalienáveis.

Sobre a necessidade da tutela dos direitos fundamentais no ordenamento jurídico brasileiro, esclareceu o Professor Manoel Jorge:

O surgimento da proteção aos direitos fundamentais confundiu-se com a limitação do arbítrio e interferência estatais no âmbito da liberdade dos indivíduos, fazendo eclodir a tutela aos direitos civis e políticos dos cidadãos.[19]

Os direitos sociais surgem no contexto histórico mundial, tendo em vista a omissão do Estado nas questões sociais. É o chamado direito de segunda geração, são as liberdades positivas. A Constituição Federal de 1988, em seu Capítulo II, dispôs sobre os direitos sociais. Mais precisamente, em seu art. 7º regulamentou acerca dos direitos sociais constitucionais trabalhistas. E é em seu inciso III que tutelou o FGTS aos operários.

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

III – Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.[20]

Ou seja, a Lei Maior rompeu com a discriminação existente entre os obreiros urbanos e rurais, igualando seus direitos, permitindo aos trabalhadores campestres o benefício do fundo de garantia. Em seu inciso XXXIV deste mesmo artigo, reafirmou o direito ao recolhimento dos depósitos do FGTS aos avulsos, já resguardados pela Lei nº 5.480/1968. Porém, a estabilidade celetista decenária sofreu um forte impacto com a nova Constituição, pois ela pôs fim a este regime.

Observa-se que a exclusão do regime de estabilidade no emprego não veio de maneira expressa na Carta Magna, mas por uma interpretação sistemática da Constituição Federal comprova-se o afastamento por completo de tal regime no ordenamento, já que não houve qualquer previsão para o antigo sistema da estabilidade decenária (ressalvados os casos de operários já estáveis, anteriores à promulgação da Carta Magna de 1988, em que se observa a existência de direito adquirido à manutenção no regime de estabilidade decenária). O FGTS tornou-se obrigatório a todos os operários, não haveria mais no que se falar em opção formal e escrita do trabalhador pelo FGTS. Sobre a exclusão deste regime, estabelece o inciso I do art. 7º:

I – relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dente outros direitos.[21]

Vale dizer, a Constituição Federal tinha como fim resguardar o trabalhador da dispensa arbitrária ou sem justa causa, mediante uma indenização compensatória, que na atualidade é a multa no valor de 40% (quarenta por cento) do FGTS, tendo em vista a rescisão contratual (que é a antiga indenização por tempo de serviço, mas só que com nova roupagem). A nova Lei não repetiu a redação do inciso XIII do art. 165 da Emenda Constitucional nº 1 de 1969. Aliás, este é o entendimento do Tribunal Regional do Trabalho (TRT) da 15ª Região, no tocante ao fim da estabilidade celetista decenal:

“O inciso I, do art. 7º, da CF/88, não repetiu o inciso XIII, do art. 165, da EC nº 1/69, restando suprimida a estabilidade decenal, mas garantindo o direito do empregado não optante pelo FGTS de pleitear, na rescisão contratual sem culpa de sua parte, o pagamento de indenização em dobro” (TRT - 15ª Região – REO 11.695/90-5 – Ac. 4ª T. – 1.279/92 – Rel. Juiz Luiza Carlos Diehi Paolieri – DOE, 25 fev. 1992) (ST 36/61).[22]

O FGTS agora tinha caráter imperativo a todos os contratos trabalhistas, salvo aqueles oriundos da relação empregatícia doméstica. O fundo de garantia apesar de decorrente do direito à segurança no emprego, não se confundia com o seguro-desemprego, instituto jurídico muito anterior a criação do FGTS, nem tampouco era um substituto da estabilidade celetista decenária ou uma indenização ao trabalhador. Visava o FGTS a preservação do vínculo empregatício, através de um possível controle de dispensas arbitrárias e numerosas, mediante a responsabilidade do pagamento de uma multa de 40% (quarenta por cento) pelo empregador.

Muito bem explanou sobre o fundo de garantia foi o Professor Sérgio Pinto Martins:

Na verdade, o FGTS não garante o tempo de serviço, como determina seu nome, apenas representa uma poupança para o trabalhador, sem ter relação exata com seu tempo de serviço, ao contrário do que ocorria com a indenização, que dependia do número de anos de serviços prestados ao empregador.[23]

Nessa mesma linha de entendimento, prelecionou o Mestre José Afonso da Silva:

O fundo de garantia passará a ser, dependendo de sua regulamentação, uma espécie de patrimônio individual do trabalhador, que servirá para suprir despesas extraordinárias para os quais o simples salário não se revele suficiente, como, por exemplo, aquisição de casa própria, despesas com doença graves, casamento, etc.[24]

O Professor Amauri Mascaro em sua obra Curso de Direito do Trabalho elencou alguns efeitos da promulgação da Constituição de 1988 no regime do FGTS. Primeiramente, o término da dualidade existente entre o sistema de estabilidade no emprego e o regime do FGTS, universalizando este último para quase todo o ordenamento brasileiro.  Não haveria mais trabalhador optante e não optante, entretanto seria preservado o direito adquirido à estabilidade decenária daqueles que foram detentores da estabilidade antes da promulgação da Carta Magna. Extinção da retroatividade estabelecida pela Lei nº 5.958/1973, já comentada anteriormente. Fim da retratação, que permitia ao empregado voltar atrás, depois de optado pelo regime FGTS, retornando aos ditames da Consolidação das Leis do Trabalho. E por fim, a indenização devida ao obreiro dispensado arbitrariamente ou sem justa causa, ou seja, o acréscimo rescisório no valor de 40% (quarenta por cento) sobre o montante total do fundo de garantia.[25]

2.4 A lei nº 7.839/1989

Um ano após a promulgação da Constituição Federal Brasileira de 1988, surge um novo diploma legal referente à regulamentação do FGTS nos pactos laborais: a Lei nº 7.839/1989. Com rápida vigência, o referido diploma corroborou com o entendimento já consolidado pela Carta Magna, reafirmando que o FGTS tornara-se o regime exclusivo, de caráter obrigatório e universal, salvo as devidas exceções já comentadas no momento oportuno.

A respectiva lei, regulamentada pelo Decreto nº 98.813/1990, revogou a antiga lei do FGTS (a Lei nº 5.107/1966), tendo sido, posteriormente, revogada pela Lei nº 8.036/1990, vigente até hoje.

2.5 A lei nº 8.036/1990 e as disposições do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço

Em 11 de maio de 1990, é instituída uma nova lei do FGTS, a Lei nº 8.036, que vigora até o presente momento. E, primeiramente, deve-se observar que não há no que se falar em discordância das novas disposições legais com a Lei Maior, com relação ao valor da indenização compensatória, 40% (quarenta por cento), em caso de rescisão contratual.

Assim é a redação do §1º, do art. 18 da nova legislação:

Art.18 Ocorrendo rescisão do contrato de trabalho, por parte do empregador, ficará este obrigado a depositar na conta vinculada do trabalhador no FGTS os valores relativos aos depósitos referentes ao mês da rescisão e ao imediatamente ao anterior, que ainda não houver sido recolhido, sem prejuízo das cominações legais.

§1º Na hipótese de despedida pelo empregador sem justa causa, depositará este, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, importância igual a quarenta por cento do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e a acrescidos dos respectivos juros.[26]

Ou seja, não se afastou o respectivo dispositivo dos preceitos legais contidos no art. 10º do ADCT, da Constituição Federal, muito pelo contrário, semelhante texto legal foi redigido ao novo arcabouço legal, conforme se pode ver:

Art.10 Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:

I- Fica limitada a proteção nele referida ao aumento, para quatro vezes, da porcentagem prevista no art. 6º, “caput” e §1º, da Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1966.[27]

Até a presente data, não houve criação da lei complementar referida. A nova Lei do FGTS coaduna-se, portanto, com a Carta Magna.

O novo repertório legal, diferentemente da primeira lei que regulamentava o FGTS, em seu art. 2º, estabelece que o referido instituto trabalhista é composto pelos saldos das contas vinculadas, não mais sendo pelo conjunto de contas vinculadas. O caput do respectivo artigo tratou da composição do FGTS, porém sem defini-lo enquanto instituto jurídico.

Art. 2º O FGTS é constituído pelo saldo das contas vinculadas a que se refere esta lei e outros recursos a ele incorporados, devendo ser aplicados com atualização monetária e juros, de modo a assegurar a cobertura de suas obrigações.[28]

Deve-se ressaltar, novamente, que a opção formal pelo fundo de garantia não mais existe no nosso ordenamento jurídico, bastando agora a existência do vinculo empregatício para que o trabalhador faça jus a abertura de uma conta vinculada em seu nome para recolhimento mensal dos valores do FGTS. Não se trata mais de faculdade do empregado, mas sim um direito laboral, e, consequentemente, uma obrigação legal imposta à classe patronal.

No tocante a administração do fundo de garantia, é preciso tecer alguns comentários. A Lei nº 5.107/1966 regulamentou a gestão do FGTS ao Banco Nacional de Habitação (BNH), conforme disposição do art. 11:

Art. 11 Criado o “Fundo de Garantia do Tempo de Serviço” (FGTS), constituído pelo conjunto das contas vinculadas a que se refere esta Lei, ou cujos recursos serão aplicados com correção monetária e juros, de modo a assegurar cobertura de suas obrigações, cabendo sua gestão ao Banco Nacional da Habilitação.[29]

O art. 12 da antiga legislação dispôs que caberia a um Conselho Curador elaborar normas gerais para a gerência do BNH sobre as contas vinculadas, sendo composto por representantes do Ministério do Trabalho e Previdência Social, do Ministério Extraordinário para o Planejamento e Coordenação Econômica, das categorias profissionais, e pela presidência do BNH.

Comparando com a Lei nº 8.036/90, observa-se que houve algumas mudanças. Isto porque, as atribuições que eram dadas ao BNH, foram transferidas à Caixa Econômica Federal, que tomou o controle de todas as contas vinculadas, não sendo mais realizadas por qualquer agência bancária. Dessa forma, é a disciplina do art. 4º:

Art. 4º A gestão da aplicação do FGTS será efetuada pelo Ministério da Ação Social, cabendo à Caixa Econômica Federal (CEF) o papel de agente operador.[30]

E o mais interessante é que com a nova lei, passou-se a ter uma participação efetiva dos empregados e empregadores no montante recolhido do FGTS, já que fariam parte da composição do Conselho Curador.

Sobre a administração do fundo de garantia pontuou Sérgio Pinto Martins:

A partir de 11-5-91, a Caixa Econômica Federal assumiu o controle de todas as contas vinculadas, passando os demais estabelecimentos bancários à condição de agentes recebedores e pagadores do FGTS, mediante o recebimento de uma remuneração a ser fixada pelo Conselho Curador.[31]

Caberá à Caixa Econômica Federal, consoante art. 7º da nova lei, a responsabilidade de elaboração e execução dos programas de habitação popular, saneamento básico e infra-estrutura urbana. Ou seja, a arrecadação de 8% (oito por cento) da remuneração do operário pelo empregador, depositando na conta vinculada do trabalhador, vai além dos propósitos previstos em lei para o saque do FGTS. O FGTS não tem como fim único beneficiar um operário em si, mas sim toda a classe laboral, como também a sociedade civil em geral, já que viabiliza meios para melhorar o desenvolvimento do país. Nesse sentido, prelecionou Eduardo Gabriel Saad acerca do assunto:

É a Caixa Econômica Federal um estabelecimento bancário incumbido da arrecadação das contribuições ao Fundo de Garantia e da sua aplicação no mercado financeiro ou em programas habitacionais de molde a render o necessário à cobertura dos juros capitalizados bem como aos acréscimos nominais resultantes da correção monetária. Na execução de tais atividades, tem a Caixa de respeitar as diretrizes e determinações do Conselho Curador e do Ministério da Ação Social; se não o fizer e causar prejuízos ao FGTS terá de indenizá-lo.[32]

Com relação à movimentação da conta vinculada, não há um acesso livre do trabalhador a mesma, muito pelo contrário, só poderá o obreiro fazer uso de sua conta quando incidir nas hipóteses legais previstas. Os depósitos mensais serão realizados na conta vinculada do trabalhador, sob a alíquota de 8% (oito por cento), incidindo na remuneração estipulada pelo contrato de trabalho, conforme regulamentação do art. 15 da Lei nº 8.036/1990. A respectiva lei também protegeu a conta vinculada do trabalhador tornando-a impenhorável.

Prevê ainda, no art. 18, que caso ocorra a rescisão do contrato de trabalho, com conseqüente rompimento do vínculo laboral, por parte do empregador, ou seja, na hipótese de dispensa sem justa causa ou rescisão indireta, estará obrigado a depositar o valor devido na conta vinculada, referente aos valores dos depósitos anteriores ao mês da rescisão e ao do próprio mês em que se rescindiu o contrato, se ainda não houver sido recolhido. Nesses casos, também é obrigado a pagar uma multa indenizatória no valor de 40% (quarenta por cento), sobre o montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada, com correção monetária e incidência de juros. Já na hipótese de rescisão do contrato trabalhista por culpa recíproca ou força maior, o valor da referida multa cai pela metade. Não haverá no que se falar nesta multa indenizatória, se a ruptura do vínculo empregatício ocorrer por cometimento de falta grave pelo obreiro, configurando a dispensa por justa causa, ou pelo pedido de demissão efetuado pelo trabalhador, ou no contrato a termo.

As hipóteses elencadas para a possibilidade de saque do FGTS estão dispostas no art. 20 da referida lei. De uma maneira sintética, é possível destacar três temas relacionados ao saque do fundo de garantia. Inicialmente, aquele referente à extinção do vínculo trabalhista. Segundo, aquele relacionado à aquisição de casa própria. E por fim, aquele referente a variados motivos distintos desses dois primeiros, como por exemplo, em caso de desastre natural.

A nova lei restringiu ainda mais as hipóteses legais de saque do fundo de garantia, se comparada a primeira Lei do FGTS. As situações são: dispensa sem justa causa, rescisão indireta, por culpa recíproca ou força maior; extinção da empresa; aposentadoria concedida pela Previdência social; morte do obreiro; pagamento das parcelas do financiamento habitacional concedido pelo Sistema Financeiro de Habitação (SFH); liquidação ou amortização extraordinária do saldo devedor de financiamento imobiliário; pagamento total ou parcial do preço de aquisição de moradia ou do lote urbanizado de interesse social não construído; em caso de permanência de três anos ininterruptos fora do regime do FGTS (a partir de 1º de junho de 1990); extinção normal do contrato a termo; suspensão total do trabalho avulso por período igual ou superior a noventa dias (mediante comprovação de declaração do sindicato profissional da categoria); obreiro ou seu dependente, acometido por neoplasia maligna; aplicação em quotas de Fundos Mútuos de Privatização; operário ou seu dependente, portador de HIV; operário ou seu dependente, com grave doença terminal; obreiro com idade igual ou superior a setenta anos; em caso de urgência e necessidade decorrente de desastre natural. 

Impende destacar que, são contribuintes do FGTS os empregadores, pessoa física ou jurídica, seja de direito privado ou de direito público. Enquanto que, os beneficiários do fundo de garantia são os obreiros celetistas, os avulsos, os empregados domésticos e diretores não empregados (por voluntariedade do empregador), o operário rural e o trabalhador temporário. Não há no que se falar em direito ao FGTS, aos servidores civis e militares, autônomos e eventuais.

Interessante é também fazermos menção ao Enunciado da Súmula nº 63 do Tribunal Superior do Trabalho, que regulamenta a incidência do fundo de garantia sobre a remuneração do obreiro, assunto este anteriormente já comentado.

A contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço incide sobre a remuneração mensal devida ao empregado, inclusive horas extras e adicionais eventuais.[33]

O prazo prescricional para pleitear os créditos oriundos do não pagamento do FGTS é de trinta anos, respeitada a prescrição bienal ocorrida após o término contrato de trabalho, de acordo com o inc. XXIX, do art. 7º, da Constituição Federal. O Enunciado da Súmula nº 362 do Tribunal Superior do Trabalho incorporou a redação da antiga Súmula nº 95, atualmente cancelada, do mesmo Tribunal, dispondo sobre a prescrição trintenária deste instituto trabalhista:

É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho.[34]

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça também se manifestou através do Enunciado da Súmula nº 210:

A ação de cobrança das contribuições para o FGTS prescreve em 30 (trinta anos).[35]

Na Lei nº 8.036/1990, a prescrição trintenária é estabelecida no §5º do art. 23.

3. CONCLUSÃO.

Percebeu-se, no curso deste trabalho, que a opção formal e escrita do operário pelo Fundo de Garantia de Tempo de Serviço, regulamentada pela Lei nº 5.107/1966, cedeu espaço para um regime fundiário de caráter exclusivo e imperativo aos trabalhadores urbanos e rurais (salvo os empregados domésticos e diretores, cuja parcela possui natureza voluntária) com a promulgação da Constituição Federal de 1988. Com a nova Lei Maior o regime de estabilidade decenal teve seu fim, somente preservando àqueles empregados já estáveis antes do novo diploma constitucional, uma vez que, tal estabilidade decenária tornou-se um direito adquirido. Da mesma forma, foi extinta a indenização por tempo de serviço, que na atualidade, possui seus resquícios na multa compensatória pela rescisão contratual, cujos valores são de 40% (quarenta por cento) - na dispensa sem justa causa, rescisão indireta- ou de 20% (vinte por cento)- na culpa recíproca-, sob o montante total do FGTS. Porém, não haverá esta multa, se a ruptura do vínculo empregatício ocorrer por cometimento de falta grave pelo obreiro, configurando a dispensa por justa causa, ou pelo pedido de demissão efetuado pelo trabalhador, ou no contrato a termo.

Ademais, com a edição da nova Lei do FGTS (Lei nº 8.036/1990), que revogou a Lei nº 7.839/1989, vigente até os dias de hoje, observou-se uma harmonia da respectiva legislação com a Carta Magna de 1988, reafirmando o FGTS como um direito trabalhista, bastando a existência do vínculo empregatício para que haja o depósito mensal de 8% (oito por cento) na conta vinculada do obreiro. A Caixa Econômica Federal, com a legislação fundiária, passou a ser o órgão operador do FGTS, sendo responsável pela elaboração e execução dos programas de habitação popular, saneamento básico e infra-estrutura urbana. Há de se ressaltar que, não é livre o acesso a conta vinculada do FGTS, precisando o empregado se enquadrar nas hipóteses legais previstas no art. 20 da mencionada lei. A prescrição do FGTS é trintenária, consoante Enunciados da Súmula nº 362 do Tribunal Superior do Trabalho e da Súmula nº 210 do Superior Tribunal de Justiça, e disposição do § 5º do art. 23 da citada lei. 

4. REFERÊNCIAS

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[1] BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto-Lei nº 5.452, publicada em 1 de maio de 1943. Extraída de http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452.htm em 18 de setembro de 2009.

[2] BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 1ª ed. São Paulo-SP: LTr, 2005. p.174.

[3] ________. Constituição dos Estados Unidos do Brasil. Promulgada em 18 de setembro de 1946.

[4] BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto-Lei nº 5.452, publicada em 1 de maio de 1943. Extraída de: http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452.htm em 18 de setembro de 2009.

[5] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 6ª ed. São Paulo-SP: LTr, 2007. p.1266.

[6] MARCA, Edmo Lima de. Notas sobre o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. 1ª ed. Rio de Janeiro-RJ: Editado pela Secretaria de Divulgação do BNH 1972. p. 14.

[7] Ibidem. p.1237.

[8] MARTINS, Sérgio Pinto. Manual do FGTS. 3ª ed. São Paulo-SP: Atlas, 2006. p. 11.

[9] Ibidem, p. 7.

[10] Ibidem. p. 8.

[11] Lei do Fundo de Garantia de Tempo de Serviço. Lei Federal nº 5.107, publicada em 13 de setembro de 1966. Extraída de: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5107.htm em 23 de setembro de 2009.

[12] SAMPAIO, Aluysio. Fundo de Garantia de Tempo de Serviço e estabilidade com indenização. 1ª ed. São Paulo-SP: Editora Revista dos Tribunais LTDA, 1968. p. 3.

[13] Lei do Fundo de Garantia de Tempo de Serviço. Lei Federal nº 5.107, publicada em 13 de setembro de 1966. Extraída de: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5107.htm em 23 de setembro de 2009.

[14] ________. Constituição da República Federativa do Brasil. Promulgada em 15 de março de 1967.

[15] Lei do Fundo de Garantia de Tempo de Serviço. Lei Federal nº 5.107, publicada em 13 de setembro de 1966. Extraída de: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5107.htm em 23 de setembro de 2009.

[16] CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho, revista, ampliada e atualizada. 2ª ed. Rio de Janeiro- RJ: Niteróis, 2008. p. 1205.

[17] Lei do Fundo de Garantia de Tempo de Serviço. Lei Federal nº 5.107, publicada em 13 de setembro de 1966. Extraída de: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5107.htm em 23 de setembro de 2009.

[18] MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários às Súmulas do TST. 4ª ed. São Paulo-SP: Atlas, 2008. p. 64.

[19] NETO, Manoel Jorge e Silva. Curso de direito constitucional. Rio de Janeiro-RJ: Editora Lumen Juris, 2006. p. 467.

[20] ______. Constituição da República Federativa do Brasil. Promulgada em 5 de outubro de 1988 e suas emendas.

[21] ______. Constituição da República Federativa do Brasil. Promulgada em 5 de outubro de 1988 e suas emendas.

[22] MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 7ª ed. São Paulo-SP: Atlas, 2007.p. 432.

[23] MARTINS, Sérgio Pinto. Manual do FGTS. 3ª ed. São Paulo-SP: Atlas, 2006. p. 25.

[24] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. Revista e atualizada (até a EC nº 57 de 18.12.2008). 32ª ed. São Paulo-SP: Malheiros Editores LTDA, 2008. p. 292.

[25] NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. História e teoria geral do direito do trabalho. Relações individuais e coletivas do trabalho. 24ª ed. São Paulo-SP: Editora Saraiva, 2009.p. 1124/1125.

[26] Lei do Fundo de Garantia de Tempo de Serviço. Lei Federal nº 8.036, publicada em 11 de maio de 1990. Extraída de: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8036consol.htm em 15 de outubro de 2009.

[27]______. Constituição da República Federativa do Brasil. Promulgada em 5 de outubro de 1988 e suas emendas.

[28] Lei do Fundo de Garantia de Tempo de Serviço. Lei Federal nº 8.036, publicada em 11 de maio de 1990. Extraída de: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8036consol.htm em 15 de outubro de 2009.

[29] Lei do Fundo de Garantia de Tempo de Serviço. Lei Federal nº 5.107, publicada em 13 de setembro de 1966. Extraída de: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5107.htm em 15 de outubro de 2009.

[30] Lei do Fundo de Garantia de Tempo de Serviço. Lei Federal nº 8.036, publicada em 11 de maio de 1990. Extraída de: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8036consol.htm em 15 de outubro de 2009.

[31] MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 14ª ed. São Paulo-SP: Atlas, 2001. p. 394.

[32] SAAD, Eduardo Gabriel. Comentários à lei do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço: lei n. 8.036, de 11.5.90. 3ª ed. São Paulo-SP: LTr, 1995. p. 117.

[33] MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários às súmulas do TST. 4ª ed. São Paulo-SP: Atlas, 2008. p. 41.

[34] Ibidem, p. 247.

[35] Ibidem. p. 249.


Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: SILVA, Leila Santiago Custódio da. Do surgimento do Fundo de Garantia de Tempo de Serviço como instituto jurídico no ordenamento jurídico brasileiro. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 02 maio 2014. Disponivel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.47870&seo=1>. Acesso em: 24 jun. 2019.

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