1. CONTEXTUALIZANDO O ASSUNTO

No dia 17.2.2016, o Supremo Tribunal Federal (STF) denegou a ordem ao Habeas Corpus n. 126.292-SP, o que causa indignação porque resgata a literalidade de uma norma evidentemente violadora do princípio do estado do de inocência e, pior, tem merecido a euforia do Ministério público, em desprestígio ao garantismo. Com isso, negou-se o estado de inocência ao acusado, o que, certamente, poderá piorar aquilo que o STF sabe, a caótica situação prisional brasileira, caracterizada pela superpopulação carcerária.

A decisão em análise foi assim divulgada pelo STF:

Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, denegou a ordem, com a consequente revogação da liminar, vencidos os Ministros Rosa Weber, Marco Aurélio, Celso de Mello e Ricardo Lewandowski (Presidente). Falou, pelo Ministério Público Federal, o Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros, Procurador-Geral da República. Plenário, 17.02.2016.[1]

O Ministério Público tem o múnus constitucional de zelar do ordenamento jurídico, o que transcende a interpretação gramatical ou literal porque essa espécie será o primeiro momento interpretativo, mas a atividade de hermenêutica não se esgotará nela. Porém, como a Lei n. 8.038, de 28.5.1990, dispõe, em seu art. 27, § 2º que “Os recursos extraordinário e especial serão recebidos no efeito devolutivo”, o Ministério Público esqueceu do seu mister, o que encontrou guarida na decisão do STF, o que é extremamente lamentável.

O pior de tudo é que o Ministério Público, por meio do seu maior representante, o Procurador-Geral da República, está comemorando e ovacionando a violação ao disposto no art. 5º da Constituição Federal que dispõe: “LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Então, recebi de um membro do Ministério Público, via WhatsApp”, a seguinte mensagem:

Repassando MSN de Janot

O ocaso da impunidade

Colegas,

Hoje realmente é um daqueles dias que merecem o título de histórico! Conseguimos reverter no Supremo Tribunal Federal entendimento que se firmou a partir do HC 84.078/MG, julgado em fevereiro de 2009 e que tornou letra morta a possibilidade de execução provisória da pena, após a confirmação de sentença condenatória em segundo grau.

A decisão que mudou radicalmente o rumo da jurisprudência da Corte foi proferida na sessão plenária de hoje, no HC 126.292/SP, com os votos dos Ministros Teori Zavascki, relator, Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Gilmar Mendes, Edson Fachin, Roberto Barroso e Luiz Fux. Diante da importância do caso para o país e para o Ministério Público, defendi oralmente a tese nessa importante sessão.

Foi mais um duríssimo golpe contra a impunidade no país. O Brasil começa agora a filiar-se ao grupo das grandes democracias do mundo, encontrando o justo equilíbrio entre as garantias individuais inalienáveis dos réus contra arbitrariedades do Estado e a necessidade premente de medidas protetivas do corpo social contra o crescimento desenfreado da criminalidade no país, que, em grande parte, é fruto do sentimento generalizado de impunidade. Estou certo de que a presunção de inocência não foi concebida pelo constituinte de 1988 como garantia absoluta e, por isso mesmo, não era constitucionalmente adequado conceder-lhe interpretação dogmática que estenda desmesuradamente seu alcance para muito além dos limites da razoabilidade jurídica.

Após presenciar da cadeira de PGR o conjunto de acontecimentos extraordinários que se desdobram nos processos jurídicos e políticos do país, sinto fortalecer em meu espírito um sentimento de sincero otimismo: é possível mudar o Brasil. Mais do que isso: a mudança pode vir com rapidez.

Em contrapartida, não podemos esquecer a necessidade de humanizar o sistema prisional brasileiro – importante fonte de crimes e de violações de direitos humanos – e fazê-lo cumprir as normas internas e os tratados internacionais aplicáveis. Nesse cenário, o Ministério Público também possui carga de responsabilidade.

Não tenho dúvida mais de que a próxima geração de brasileiros encontrará um país muito melhor. Estou hoje especialmente feliz. Nós do Ministério Público brasileiro somos parte fundamental e incontestável de uma alavanca de cidadania que move o país e sua democracia para um novo e mais elevado nível civilizacional. Já consolidamos nosso poder investigatório; conduzimos o caso mais rumoroso de combate à corrupção da história recente – a Lava Jato – e agora logramos derrubar uma tese que levava crimes gravíssimos a vergonhosa e injustificada impunidade. Muito ainda virá pela frente.

Parabéns efusivos a todos os membros do MPF e dos Ministérios Públicos estaduais que anonimamente e a partir de trabalho silencioso e persistente ajudaram a construir, ao longo desses quase 30 anos de nova República, as condições necessárias para essa mudança que desfila à nossa frente e vem se impondo como a força invencível do progresso.

Forte abraço,

Rodrigo Janot[2]

Sempre critiquei e criticarei decisões casuísticas, sem fundamentação científica e que induzam ao desequilíbrio social. De outro modo, a pacificação social se estabelecerá por intermédio da segurança das decisões judiciais. Mas, no caso vertente, uma decisão dirigida à “operação lava jato” (a operação mani pulite à brasileira), conforme expressou o representante do Ministério Público, provocou a mudança de posição do tribunal.

2. GARANTISMO ÀS AVESSAS

O relator do habeas corpus que ensejou a decisão que discutirei, Teori Zavascki, ao ser sabatinado pelo Senado Federal, foi percebido como garantista, tendo afirmado que o era, não apenas em teoria. Por isso, uma presidente PTista o nomeou Ministro do STF, com o mister de, no julgamento da Ação Criminal n. 470, reverter a condenação de sentenciado, que estava condenado por “quadrilha ou bando”.

Ele assegurou durante a sua sabatina que “Se ser garantista é assegurar aquilo que está na Constituição, eu sou garantista, eu acho que todos devem ser garantistas. Não sei se sou ou não sou garantista. Eu tenho, sim, feito força para garantir, nas minhas decisões, aquilo que a Constituição garante”. Porém, o que vi no julgamento do Habeas Corpus n. 126.292-SP foi o inverso, violando-se abertamente a garantia do art. 5º, inc. LVII, da Constituição Federal.

O garantismo, é um modelo de Direito, desenvolvido por Luigi Ferrajoli, que temem vista a estrita legalidade e o nulla culpa sine iuditio. Desse modo, a prisão anterior ao trânsito em julgado da sentença só se justificará se for cautelar, exigindo os dois requisitos básicos das medidas cautelares: fumus boni iuris (fumaça do bom direito) e periculum in mora (perigo da demora do provimento judicial).

O garantismo é, em primeiro lugar, um modelo normativo de direito, na medida de modelo de “estrita legalidade”, portanto, assegurador de direitos individuais. É, também, uma teoria que se prende à validade efetiva. Finalmente, o garantismo é uma filosofia política que requer do Direito e do Estado o ônus de justificar sua base externa, que provém de bens e interesses, de cujas tutelas as normas visam.[3] Neste último ponto, o garantismo se identifica com a origem do funcionalismo, visto que Durkheim já dizia que o Direito não deveria ser interventor, repressor, mas cooperativo. Diversamente, o que se concretizou no julgamento do HC n. 126.292-SP foi o rigor violador de direito fundamental.

O ponto central do garantismo está na apreciação da meta da ciência jurídica, que não está no conhecer, mas na valoração e crítica do Direito vigente, no sentido de denunciar:

a)     a inobservância ou a equivocada aplicação da norma válida (normas ineficazes, ainda que válidas);

b)     a observância e aplicação de normas inválidas (normas eficazes, ainda que inválidas);

c)     e, sobretudo, a invalidade de normas vigentes (normas vigentes, ainda que inválidas).[4]

As análises expostas são, segundo Ferrajoli, tarefas valorativas porque os juízos de validade/invalidade não são juízos de fato, mas particulares tipos de juízos de valor. No caso vertente, atuou-se subjetivamente, violando o estado de inocência, garantido, no texto constitucional, até o trânsito em julgado de sentença condenatória.

Do ponto de vista prático, Ferrajoli fez uma análise funcionalista das normas, ao menos no que se refere à correlação entre o direito material e o direito processual, a fim de evitar juízos arbitrários.[5] Nesse ponto, ele demonstra a utilidade do formalismo jurídico, traduzindo uma clara ideia de validade e vigor das normas materiais e processuais de natureza criminal.[6]

A doutrina de Ferrajoli não restou imune à filosofia do discurso, pela qual direito é comunicação, nem se apartou integralmente das perspectivas sociológicas, no que concerne aos institutos criminais.[7] Seu livro está impregnado da filosofia do discurso, bem como não abandonou o funcionalismo, mormente no que tange à justificação da pena e às soluções de aparentes conflitos normativos.[8]

O garantismo apresenta especial preocupação com a delimitação do poder punitivo estatal, reformulando o programa do Direito Criminal mínimo,[9] dando especial atenção à punibilidade, a partir da crítica dos critérios quantitativos e qualitativos estruturados para assegurar o poder punitivo do Estado.[10]

É importante perceber que Ferrajoli faz referência ao “Estado autopoiético”, no entanto, não o admite. Sua concepção, que foi denominada de liberal, se aproxima da filosofia habermasiana quando põe fim à ideia de existência de um Estado de direito fundado na concepção de que a pena é um mal necessário, representando, assim, o liberalismo de Ferrajoli, uma luta antiautoritária.[11] Diversamente, conforme destacou o Min. Celso de Mello no julgamento do HC n. 126.292-SP a posição do relator, seguida pela maioria, evidencia o árbítrio.

Passo a examinar a íntegra do voto do Relator, Min. Teori, a fim de melhor explicitar as razões de estar com a minoria vencida, Ministros Rosa Weber, Marco Aurélio, Celso de Mello e Ricardo Lewandowski.

3. ARGUMENTOS DO RELATOR E DEMAIS SUFRAGADOS

Antes de apresentar o voto do relator e uma forte oposição, muito bem fundamentada, entendo pertinente a síntese apresentada pelo STF, a saber:

Pena pode ser cumprida após decisão de segunda instância, decide STF

Ao negar o Habeas Corpus (HC) 126292 na sessão desta quarta-feira (17), por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que a possibilidade de início da execução da pena condenatória após a confirmação da sentença em segundo grau não ofende o princípio constitucional da presunção da inocência. Para o relator do caso, ministro Teori Zavascki, a manutenção da sentença penal pela segunda instância encerra a análise de fatos e provas que assentaram a culpa do condenado, o que autoriza o início da execução da pena.

A decisão indica mudança no entendimento da Corte, que desde 2009, no julgamento da HC 84078, condicionava a execução da pena ao trânsito em julgado da condenação, mas ressalvava a possibilidade de prisão preventiva. Até 2009, o STF entendia que a presunção da inocência não impedia a execução de pena confirmada em segunda instância.

O habeas corpus foi impetrado contra decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que indeferiu o pedido de liminar em HC lá apresentado. A defesa buscava afastar mandado de prisão expedido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ-SP).

O caso envolve um ajudante-geral condenado à pena de 5 anos e 4 meses de reclusão pelo crime de roubo qualificado. Depois da condenação em primeiro grau, a defesa recorreu ao TJ-SP, que negou provimento ao recurso e determinou a expedição de mandado de prisão.

Para a defesa, a determinação da expedição de mandado de prisão sem o trânsito em julgado da decisão condenatória representaria afronta à jurisprudência do Supremo e ao princípio da presunção da inocência (artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal).

Relator

O relator do caso, ministro Teori Zavascki, ressaltou em seu voto que, até que seja prolatada a sentença penal, confirmada em segundo grau, deve-se presumir a inocência do réu. Mas, após esse momento, exaure-se o princípio da não culpabilidade, até porque os recursos cabíveis da decisão de segundo grau, ao STJ ou STF, não se prestam a discutir fatos e provas, mas apenas matéria de direito. “Ressalvada a estreita via da revisão criminal, é no âmbito das instâncias ordinárias que se exaure a possibilidade de exame dos fatos e das provas, e, sob esse aspecto, a própria fixação da responsabilidade criminal do acusado”, afirmou.

Como exemplo, o ministro lembrou que a Lei Complementar 135/2010, conhecida como Lei da Ficha Limpa, expressamente consagra como causa de inelegibilidade a existência de sentença condenatória proferida por órgão colegiado. “A presunção da inocência não impede que, mesmo antes do trânsito em julgado, o acórdão condenatório produza efeitos contra o acusado”.

No tocante ao direito internacional, o ministro citou manifestação da ministra Ellen Gracie (aposentada) no julgamento do HC 85886, quando salientou que “em país nenhum do mundo, depois de observado o duplo grau de jurisdição, a execução de uma condenação fica suspensa aguardando referendo da Suprema Corte”.

Sobre a possiblidade de se cometerem equívocos, o ministro lembrou que existem instrumentos possíveis, como medidas cautelares e mesmo o habeas corpus. Além disso, depois da entrada em vigor da Emenda Constitucional 45/2004, os recursos extraordinários só podem ser conhecidos e julgados pelo STF se, além de tratarem de matéria eminentemente constitucional, apresentarem repercussão geral, extrapolando os interesses das partes.

O relator votou pelo indeferimento do pleito, acompanhado pelos ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Luiz Fux, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes.

Divergência

A ministra Rosa Weber e os ministros Marco Aurélio, Celso de Mello e Ricardo Lewandowski, Presidente da Corte, ficaram vencidos. Eles votaram pela manutenção da jurisprudência do Tribunal que exige o trânsito em julgado para cumprimento de pena e concluíram pela concessão do habeas corpus.[12]

Parece que o argumento mais forte é o do Direito Comparado, eis que calcado na premissa de que se os outros países se comportam de maneira diversa, ao impedir que se estenda o estado de inocência até o julgamento da Corte Constitucional, o Brasil deverá acompanhá-los.

O voto do relator, embora esteja em fase de revisão, foi disponibilizado pelo CONJUR,[13] da qual apresentarei uma síntese, transcrevendo algumas partes, mas farei algumas observações, em itálico, a fim de contextualizar o assunto:

·       o relator mencionou a Súmula n.691 do STF para dizer que é incabível habeas corpus contra decisão de relator de tribunal superior, mas o tribunal entende cabível na hipótese da decisão atacada ser teratológica. No caso, o TJSP, ao negar provimento à apelação, determinou a execução provisória da pena, o que contrariou posição consolidada no STF, desde 2009, no sentido de inadmitir a execução provisória da pena;

Efetivamente, a decisão impugnada encontrou amparo na ultrapassada jurisprudência do STF, ora resgatada, sendo que critiquei duramente, também, o STJ. E sustentei:

Conforme foi exposto, o Supremo Tribunal Federal, o órgão do Poder Judiciário encarregado da defesa da Constituição, infelizmente, firmou jurisprudência no sentido de que a sentença pode ser executada provisoriamente, mesmo que comporte recurso especial ou extraordinário. Porém, o referido posicionamento é equivocado, visto que contrário ao art. 5º, inciso LVII, da CF.[14]

A constituição federal assegura o estado de inocência até o trânsito em julgado, não apenas até os julgamentos ordinários. Por isso, somente um “garantismo às avessas” poderá sustentar a decisão em comento.

3.1 Histórico da execução provisória da pena, no STF, desde a Constituição Federal de 1988 e o evidente sofisma

·       destacou-se que o STF inicialmente aceitou a execução provisória da pena, mesmo sob a égide da  Constituição Federal vigente. Mesmo diante das alterações trazidas pela Lei n. 11.719, de 20.6.2008 (especialmente com a revogação do art. 594 do Código de Processo Penal, que exigia o recolhimento do sentenciado à prisão para poder apelar), o STF manteve o entendimento de ser possível a execução provisória da pena;

Analisando o assunto, depois de ter amadurecido um pouco o pensamento, afirmei que a execução provisória da pena remetia o intérprete à análise do revogado art. 594 do Código de Processo Penal, o qual não foi recepcionado pela nova ordem constitucional.[15] Tal artigo foi revogado pela Lei n. 11.719, de 20.6.2008. Assim, a lei caminhou melhor do que os tribunais.

·       as Súmulas n. 716 e 717, de 24.9.2003, a primeira admitindo a progressão de regimes na execução provisória da pena e a segunda estendendo a possibilidade a quem estivesse em prisão especial. Mas, afirmou-se que essa jurisprudência veio a ser modificada no julgamento do Habeas Corpus n. 84.078/MG, efetivado em 5.2.2009. Naquele julgamento, a posição sufragada contou com 7 votos e 4 Ministros votaram foram vencidos, momento em que se firmou a impossibilidade de execução provisória da pena;

Esse raciocínio é pífio!

Um sofisma inaceitável!

Não se olvide que eventual recurso da acusação, visando ao aumento da pena, inviabilizará o processo de execução provisória porque será complicada a concessão de benefícios que poderão ser modificados pela decisão do tribunal em grau de recurso, bem como será inviável a extinção da punibilidade pelo indulto ou outras causas.[16]

Nunca se vedou a execução provisória, em favor do sentenciado. Desde a primeira edição do meu Execução Criminal, defendia a execução em favor do sentenciado, eis que os direitos dos condenados se aplicam aos presos provisórios (Código de Execução Criminal – Lei n. 7.210, de 11.7.1984 -, art. 2º, parágrafo único). As Súmulas n. 716 e 717 do STF têm essa motivação, não a de violar abertamente o estado de inocência, inserido no art.5º, inc. LVII, da Constituição Federal. Nesse sentido, expus:

Não obstante isso, há de ser admitida, em favor do réu, a execução provisória da pena. Tal medida não importa em tutela antecipada penal, nos moldes do instituto recentemente criado na legislação cível. É medida cautelar que tem seus limites enfraquecidos pela necessidade de se preservar o jus libertatis daquele que sofre os rigores da lei. Assim, havendo sentença condenatória recorrível com recurso exclusivo do réu, cabível é a progressão de regimes, quando o sentenciado preencher os requisitos exigidos para a obtenção do benefício.[17]

A fraude argumentativa é evidente, eis citei, na minha obra, diversos precedentes do STF, os quais, por reproduzirem a jurisprudência daquele tribunal, ensejaram as Súmulas n. 716 e 717, em sentido oposto à fundamentação contida no voto. Neste se aduziu elas reforçam a possibilidade de execução provisória em desfavor dos recorrentes, isso quando era o inverso.

3.2 A Constituição Federal não consagra presunção de inocência, seja ela absoluta ou relativa

Eu, particularmente, na minha tese de doutorado, em tradução livre, sustentei:

A garantia da inocência é extremamente controversa, de seu nome. Ele assegura ao acusado o direito de ser considerado inocente até julgado culpado juízo (Constituição Federal da nação Argentina, art. 18; Constituição da República Federativa do Brasil, artigo 5º, inc. LVII.)

Para alguns, há uma presunção de inocência, para outros o nome está errado porque se não seria inaceitável para a liminar de prisão, como indicativo da presunção de culpa. Neste ponto parece corrigir a posição defendida por Mirabete, no sentido de que não há nenhuma presunção de inocência, mas o estado de inocência, que suporta o mandado de prisão, quando presentes, seus requisitos e fundamentos jurídicos.

Luigi Ferrajoli está errado em dizer que há presuncione di innocenza em matéria penal. Esta expressão é usada na tradução para a língua portuguesa, quando é sabido que não há presunção absoluta.[18] A presunção relativa, defendida por Ferrajoli, também é frágil. É melhor dizer que, constitucionalmente, há estado de inocência até o trânsito em julgado da decisão.

O que é garantido é um estado, desde que antes da sentença não pode haver nenhuma presunção absoluta ou relativa (esta sujeita a testes), não se trata de presunção absoluta (que não pode ser superada em qualquer situação). O mandado de prisão é baseado em uma presunção de culpa, o que é relativa, ou seja, ela está sujeita a testes. Em outras palavras, antes da sentença, não se estará interessado em evidência para dizer que a pessoa é inocente. Tal estado só será alterado pelo trânsito em julgado da decisão. Daí, pode-se inferir que não é presunção, mas um estado constitucionalmente protegido, mantido até o julgamento.

Marcellus Polastri entende que a coisa certa é falar sobre o princípio de não culpabilidade, já que não tem efeitos extremos e não presume a inocência, mas somente a Constituição Federal assegura um estado de inocência. Em sentido contrário, Alexandre de Moraes diz que há presunção de inocência, que é relativa.

O fato é que a presunção absoluta (iuris et de iure) poderia não ser quebrada, o que desautorizaría a prisão provisória, sendo que a presunção relativa (juris tantum) não pode ser condicionada a qualquer ato processual, mas às evidências apresentadas. Também, falar da presunção de inocência, realmente, parece errado. Apesar disso, Ferrajoli abrange o tópico como a presunção de inocência em uma seção intitulada "A presunção de inocência e a garantia da liberdade do Imputado”.[19]

No Código Processual da Nação Argentina é expressamente denominado presunção de inocência, in verbis:

Juiz natural - julgamento - presunção de inocência – “Non bis in idem”

Artigo 1. Ninguém pode ser julgado pelos outros juízes que o designado em conformidade com a constituição e competente de acordo com seus regulamentos, nem leis puníveis sem julgamento fundaram na lei anterior o fato do processo e definidos de acordo com as disposições desta lei ou considerado culpado enquanto uma sentença firme não enfraquecendo a presunção de inocência que todos os acusados gozam de ou perseguidas acusações criminais contra mais de uma vez para o mesmo.

Para Ferrajoli, é presunção juris tantum, ou seja, até prova em contrário. A culpa – ou a não inocência – precisa ser demonstrada. O objeto do julgamento é a prova de culpa, pois presume-se que haverá inocência desde o início, sendo apropriado transcrever:

Disso deriva - se é verdade que os direitos dos cidadãos são ameaçados não pelo crime, mas também por sanções arbitrárias - a presunção de inocência é não só uma garantia da liberdade e da verdade, mas também uma garantia de segurança ou, se nós, defesa social: de específica “segurança” fornecida pelo estado de direito e expressa a confiança dos cidadãos na justiça e essa "defesa" específica destes contra o arbítrio punitivo.[20]

Apesar de ir e voltar ao direito romano, o princípio da presunção de inocência passou por um processo de enegrecimento para ser totalmente investido na fase das práticas inquisitoriais das idades médias atrasadas. Mais tarde, ele foi aplaudido por Thomas Hobbes (1588-1679), Cesare Bonesana, Marquês de Beccaria (1738-1794) e Francesco Carrara (1805-1888), a ser incluído no artigo 8º da Constituição da Virgínia e artes. 7º e 9º da declaração dos direitos do homem. No entanto, com o retorno autoritário da cultura penal veio o ataque concêntrica do final do século XIX, o princípio da presunção de inocência.

Conforme transcrevi, a minha posição, em evidente colidência com a Luigi Ferrajoli, é a de que não existe presunção absoluta, nem relativa, visto que o art. 5º, inc. LVII, da Constituição Federal não condiciona o estado de inocência às provas, mas ao trânsito em julgado da sentença, ou seja, mantém um estado que se vincula unicamente ao trânsito em julgado da sentença condenatória.

·       Afirmou-se, no voto do relator, existir o princípio da presunção da inocência em: (a) Constituição Federal, art. 5º, inc. LVII; (b) Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 10.12.1948 (art. 11.1). Comisso, o “reconhecimento desse verdadeiro postulado civilizatório teve reflexos importantes na formulação das supervenientes normas processuais... agregou ao processo penal brasileiro parâmetros para a efetivação de modelo de justiça criminal racional, democrático e de cunho garantista, como o do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, do juiz natural, da inadmissibilidade de obtenção de provas por meios ilícitos, da não autoincriminação (nemo tenetur se detegere), com todos os seus desdobramentos de ordem prática’.

O suposto garantismo mencionado parece ser ignorado pelo prolator do voto, pois Luigi Ferrajoli, o construtor de um modelo garantista do Direito, traz muito mais do que será exposto, especialmente, sobre um processo sem prisão provisória.

Segundo Ferrajoli, o princípio de submissão à jurisdição consiste na ideia de que a detenção de uma pessoa só pode derivar de um julgamento, não apenas da ordem de um Juiz. É frágil a afirmação de que o cárcere preventivo não contradiz o princípio nulla poena sine iudicio.

Carrara afirmava que a custódia preventiva era uma “injustiça necessária”. Questionar se a afirmação é correta, é aspecto que deve ser enfrentado sob o ponto de vista externo à Constituição, uma vez que se o assunto for encarado sob o ponto de vista de que tudo que ela permite é justo e incontestável, mister será perceber que é legítima. Todavia, há também o ponto de vista interno, ou constitucional, que exige a comparação da custódia preventiva com a presunção de não culpabilidade e com o conjunto de garantias penais e processuais estabelecidas pela Constituição e diretamente ou indiretamente por ela violadas.[21]

Somente se poderia justificar a prisão efetivamente cautelar para evitar a deterioração das provas ou a fuga do acusado. São estes os fundamentos eminentemente cautelares que poderiam fundamentar a prisão provisória. Todavia, Ferrajoli vê a prisão anterior ao juízo como desnecessária e ilegítima, afirmando até concordar com prisões de curtíssimos períodos (algumas horas ou poucos dias). Porém da forma que a prisão provisória vem se apresentando, se assemelha a prisão praticada para arrancar a confissão mediante tortura, visto que a masmorra, utilizada para tal fim, nada mais é que tortura disfarçada. Daí a seguinte afirmação:

Excluída a função de conservação da prova, o prolongamento da detenção não pode ter outro efeito (para não dizer outro escopo) que o de colocar o imputado numa condição de submissão, de colocar obstáculos à sua defesa, de induzi-lo eventualmente à confissão e até mesmo permitir que outros sujeitos – a acusação, a parte civil ou outros interessados – realmente deteriorem as provas.[22]

Ferrajoli considera ainda menos importante o perigo de fuga do imputado. Aduz, fundamentado em Voltaire, que a fuga decorre do medo da própria prisão provisória. Ao contrário, dever-se-ia facilitar os meios de defesa. De qualquer modo, contra a prisão para evitar a fuga há argumento razoável, construído no sentido de que “é bem difícil, em uma sociedade informatizada e internacionalmente integrada como a atual, uma fuga definitiva”. Outro argumento sólido é o de que “a opção de fuga pelo imputado, forçando-o à clandestinidade e a um estado de permanente insegurança, é já por si só normalmente uma gravíssima, não muito diversa da antiga acqua et igni interdictio prevista pelos romanos como pena capital”.[23]

Ferrajoli afirma que a “contradição nos termos que é a prisão sem sentença definitiva pode pelo menos até o primeiro grau de jurisdição, ser suprimida”.[24] Tal posição é interessante, mas verifico que a maioria dos casos de impunidade pela prescrição decorre de maior tempo para julgamento, em face de recursos. Então, não bastando a sentença de 1º grau, entendo que é melhor estender a ideia para a inadmissão da prisão sem sentença para todos os casos. Para tanto, seria melhor um Poder Judiciário rápido em suas decisões, o que não se confirma na prática. Outrossim, Ferrajoli arremata:

O imputado deve comparecer livre perante seus juízes, não só porque lhe seja assegurada a dignidade de cidadão presumido inocente, mas também – e diria acima de tudo – por necessidade processual: para que ele esteja em pé de igualdade com a acusação.[25]

Interessante notar que Ferrajoli nega a legitimidade até mesmo da condução coercitiva, in verbis:

Acrescento que a mesma condução coercitiva, se quisermos que a mais restrição da liberdade por ela produzida não seja desproporcional ao valor dos bens ofendidos pelo delito que lhe deu causa, só se justifica nos processos de crimes mais graves e com fundamento em exigências instrutórias motivadas.[26]

Diante da processualística criminal inserida no Código de Processo Penal e das Garantias Constitucionais, em que em face ao Direito ao silêncio e o Estado de inocência, permitem que o réu seja citado por intermédio do seu advogado e que o processo siga sem a sua presença, a condução coercitiva do acusado constitui arbítrio do Estado.

A prisão cautelar, segundo Ferrajoli, não pode ser admitida. Ainda que fosse admitida, a prisão para garantia da ordem pública não é propriamente cautelar. Daí a insurgência contra ela, afirmando que a prisão ante iudicium encontra-se em contraste com todos os princípios de um sistema garantista, expondo:

Impõe-se tratar este instituto como uma medida preventiva e policialesca, pertencente por esta razão não ao subsistema penal e processual penal ordinário, mas àquele administrativo. É verdade que o encarceramento preventivo é o momento do processo ordinário e é ordenado por um Juiz. Todavia, por causa dos seus pressupostos, da sua modalidade e da sua dimensão assumida, tornou-se o sinal mais vistoso da crise da jurisdição, da tendência a tornar mais administrativo o processo penal e, sobretudo, da sua degeneração no sentido diretamente punitivo.[27]

Ferrajoli informa que as reformas havidas na Itália deram explícita finalidade de defesa social à prisão provisória. Outrossim, o abuso crescente dos magistrados, caracterizado por decretos de captura imotivados, levaram à modificação da natureza cautelar da prisão provisória para punição antecipada, sendo que o nomen iuris dado pela lei de “custódia cautelar” não altera sua natureza de pena antecipada e, ao contrário de impedir a lentidão do processo, tem na prática o efeito de favorecê-la.[28]

A “operação mani pulite á brasileira” (a Operação Lava-Jato) vem evidenciando isso!

O povo incauto considera lindo o arbítrio, a “moralização” por medidas policialescas, esquecendo-se de garantias aos direitos fundamentais, cujas violações se manifestam tão imorais quanto a impunidade que policiais, membros do Ministério Público, Juízes e Tribunais pretendem combater.

3.3 A prisão provisória contrafática

Dados oficiais brasileiros evidenciam que as nossas expectativas são contrárias ao que realizamos e academicamente defendemos. No atual estágio de civilização do homem, a prisão provisória é combatida, sendo que, desde o ano de 2.000 os números de presos dos 50 povos que mais predem no mundo são monitorados e, na maioria, vêm diminuindo o percentual de presos provisórios. Diversamente, no Brasil, houve um aumento de presos provisórios. Com efeito, observe-se que os Estados Unidos da América, de 2.008 a 2.013, reduziram o aprisionamento em 8%, a China em 9% e a Rússia 24%. Enquanto isso, o Brasil elevou em 33%, evidenciando tendência contrária aos países que tem maior população carcerária do mundo.[29] 

Exemplo típico uma expectativa contrafática (de expectativa contrária) é afirmar que “se César não tivesse contrariado a lei do Senado de Roma e não tivesse atravessado o Rio Rubicão, entrando na Itália pelo norte, seu destino poderia ser diferente, ao de ser assassinado, e a república não teria sido implantada em Roma.

Vivemos esperando melhorar o Brasil por intermédio do incremento de leis criminais mais severas e da valorização de intervenções policialescas. Do mesmo modo que o nosso Código de Processo Penal, na sua versão original de 1941, a Itália manteve a prisão provisória obrigatória por muitos anos na sua legislação. O percentual de presos provisórios, em 1.955, era de 1/3 do total, o que foi se elevando até chegar ao percentual de 70%, em 1.982. Tal percentual regrediu um pouco com a reforma de 1.988, alcançando a metade do total e, paralelamente, cresceu a duração dos processos.[30]

Para Ferrajoli, a modificação legislativa [na Itália] da década de 1.970 favoreceu os abusos na praxe judiciária acerca prisão provisória, sendo que a primeira função policialesca do instituto está ligada à sua natureza de pena antecipada. Sua segunda função tem natureza inquisitória, visando a constranger o imputado a confessar ou a colaborar.[31]

3.4 A impossibilidade de reexame de provas nos recursos constitucionais não destrói ou minimiza o estado de inocência

Uma sentença de terá um Juiz singular será reexaminada, inclusive em relação ás provas, pelo tribunal. Um acórdão de julgamento criminal originário em tribunal também permitirá o recurso ordinário e o reexame das provas em segunda instância. Porém, os recursos constitucionais – Recurso Especial, ao Superior Tribunal de justiça; e Recurso Extraordinário, ao Supremo Tribunal Federal -não ensejam reexame da prova.

·       Aduziu-se, no HC 126.292-SP, que no recurso ordinário (de segunda instância) há ampla devolutividade, o que não ocorre nos recursos extraordinário e especial, os quais não se prestam ao exame da prova e nem ao julgamento do mérito. Desse modo, o juízo de culpabilidade se instala na sentença condenatória e será confirmado no acórdão que negar provimento ao recurso. Ora, como o juízo de culpabilidade se deve extrair de um exame de logicidade extraída dos elementos de prova, esta já não estará sob exame em sede dos recursos constitucionais, o torna razoável negar efeito suspensivo aos recursos constitucionais (Código de Processo Penal, art. 637; e Lei n. 8.038, de 28.5.1990, art. 27, § 2º);

Nenhuma lógica garantista poderá violar uma garantia constitucional. O art. 5º, inc. LVII, assegura o estado de inocência até o trânsito em julgado da sentença, não apenas a uma suposta lógica culpabilidade calcada no exame das provas.

A logicidade culpabilidade que que se pode inferir da possibilidade de prisão durante o processo é apenas a cautelar, ou seja, em benefício da instrução e para assegurar a aplicação da lei, ex vi do art. 312 do Código de Processo Penal. Tal artigo ainda expressa a autorização de prisão provisória para garantia da ordem pública e, destaca, para assegurar a ordem econômica, que é um capítulo da ordem pública, sendo, portanto, sua referência, na lei, completamente desnecessária, eis que a lei não deve conter palavras vãs. E concluo com Ferrajoli, a prisão para garantia da ordem pública não é cautelar, sendo um prognóstico calcado no passado do acusado que resgata o ultrapassado direito criminal do autor. Por isso, não pode fundamentar a prisão provisória.

3.5 Um pouco de Direito Comparado

Eu espero mais de Ministros da Corte Constitucional do que frases soltas para o povo e para atender o apelo popular. O discurso de autoridade não constitui doutrina, nem fundamento aceitável para uma sentença, seja ela unissubjetiva ou plurissubjetiva, uma vez que doutrina é um discurso fundamentado.

3.5.1 Brasil e Argentina

O voto do relator, nesse assunto, é uma fraude evidente. Sobre a Argentina ele expõe;

·       O ordenamento jurídico argentino também contempla o princípio da presunção da inocência, como se extrai das disposições do art. 18 da Constituição nacional. Isso não impede, porém, que a execução penal possa ser iniciada antes do trânsito em julgado da decisão condenatória. De fato, o Código de Processo Penal federal dispõe que a pena privativa de liberdade seja cumprida de imediato, nos termos do art. 494. A execução imediata da sentença é, aliás, expressamente prevista no art. 495 do CPP, e que esclarece que essa execução só poderá ser diferida quando tiver de ser executada contra mulher grávida ou que tenha filho menor de 6 meses no momento da sentença, ou se o condenado estiver gravemente enfermo e a execução puder colocar em risco sua vida.

Conhece nada da Argentina?

Sequer sabe que em uma federação as unidades federativas têm autonomia e, portanto, cada província (estado-membro) tem o seu Código de Processo Penal.

Dizer o quê?

Na minha tese de doutorado fiz um paralelo entre Brasil e Argentina, tendo afirmado:

Como demonstrado por Gustavo Plat, a nação Argentina sofreu um aumento gradual da prisão processual no período 1996-2004,[32] quando o certo é o seguinte:

O princípio de inocência estabelece a obrigação do estado a considerar alguém como inocente até uma evidência firme pronunciamento judicial em contrário. O corolário deste princípio - que foi preparado pela ilustração e depois incorporada em todas as Constituições liberais - é que qualquer pessoa submetida a processo criminal deve receber tratamento diferente das pessoas realmente condenadas. Assim, o direito do acusado de ser tratados como inocentes, e, portanto, permanecer em liberdade durante a condução do processo é o mais importante efeito da adoção deste princípio fundamental.[33]

No Brasil, dados do Departamento Penitenciário Nacional evidenciam que muitos Estados brasileiros têm mais prisioneiros temporários do que pessoas condenadas. Isso mostra que a cultura judiciária brasileira, bem como a argentina, ao contrário do estado de inocência que deve durar até o julgamento final e a sentença.

Deve-se concordar com as seguintes proposições: a) a liberdade do acusado só pode ser restrita a título de precaução, para garantir a efetiva aplicação da lei penal, de forma que deve ser restritivamente interpretado regras autorizando a prisão. Pelo contrário, as normas que promovem a liberdade, deve ser interpretado extensivamente; (b) embora seja faculdade do réu de provar a inocência, não tem nenhum dever de fazê-lo; (c) para condenar o acusado, o juiz deve ter a certeza de que é responsável para o ato criminoso, destruir o estado de inocência que se mantém, em um estado jurídico, até porque “in dubio pro reo”.

Artigo 468 do código de procedimentos da cidade autônoma de Buenos Aires (CPPBA), instituído pelo Decreto n. 2.303, 29.3.2007, fornece: "Em todos os casos encontra-se à acusação a prova de fatos para justificar o crime do acusado".

Ao contrário disso, o CCP, com a reforma de 2008, em seu artigo 156: um) mantém a distribuição do ónus da prova; (b) o juiz está autorizado a ordenar a produção antecipada de provas (é interessante notar que o técnico assistente só pode entrar numa fase posterior - artigo 159, § 4); (c) o juiz pode produzir testes complementares; (d) o juiz pode condenar com base apenas provas de inquérito policial (art. 155).

A lei Argentina, que atribuiu a acusação o dever de provar a responsabilidade do acusado criminoso porque, sendo que, enquanto a legislação brasileira é tão atrasada, a solução será modificar cultura judiciária para interpretar estritamente as regras que atribuiu poderes inquisitivos é melhor.[34]

Observe-se que a Constituição da Nação Argentina (CNA) é mais resumida do que a Brasileira, não mencionando expressamente a “presunção de inocência”, mas é uma garantia constitucional porque o art. 75 da CNA incluiu a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (promulgado no Brasil por intermédio do Decreto n. 678, de 6.11.1992) no seu bojo. Tal convenção, no § 2º do art. 8º dispõe: “Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa...”.

Pode-se concluir que a comparação com o Direito Argentino foi precária porque não existe norma constitucional ou tratado em vigor, que estenda o estado de inocência “até o trânsito de sentença penal condenatória”, como o faz a Constituição Federal brasileira.

3.5.2 Um voto frágil e tendencioso

O relator do HC 126.292-SP foi tendencioso ao se valer de sofismas (raciocínios capciosos; ou falácias; ou silogismos aparentes). Ele enganou o povo e falsos juristas, mas pessoas atentas percebem facilmente a fraude.

·       No HC 126.292-SP, invoca-se a doutrina de Gilmar Mendes para dizer que é razoável a execução provisória após ultrapassar as instâncias ordinárias. Porém, o faz mediante citação indireta da referência bibliográfica. Pior, aduz que a Lei Complementar n. 135, de 4.6.2010, reforça o entendimento de que o julgamento colegiado resultará em acórdão que poderá produzir efeitos contra o réu;

Dois problemas se evidenciam: (a) a citação indireta não atende à necessária responsabilidade de um Ministro de uma corte suprema; (b) confundir ramos do direito é um engodo facilmente superável.

Sobre a citação indireta, passo a expor o pensamento do Min. Gilmar Mendes, extraído de obra dele:

Vê-se, pois, que o próprio modelo jurisdicional positivado na Constituição afasta a possiblidade de aplicação geral do princípio do duplo grau de jurisdição.

Se a Constituição consagra a competência originária de determinado órgão judicial e não define o cabimento de recurso ordinário, não se pode cogitar de um direito ao duplo grau de jurisdição, seja por força de lei, seja por força do disposto em tratados e convenções internacionais.[35]

O que se verifica é que o doutrinador limita a aplicação do duplo grau de jurisdição ao previsto na Constituição, o que evidencia a fraude do argumento do relator do HC 126.292, em comento. Ademais, o Min. Gilmar Mendes, conforme o próprio STF, declarou:

Com isso, o ministro endossou, em parte, o voto do ministro Dias Toffoli – que abriu a divergência –, no sentido de que a lei colide com os artigos 5º, inciso LVII, e 15, inciso III, da Constituição Federal (CF). O primeiro dispositivo prevê que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória; o segundo somente admite a suspensão de direitos políticos por sentença criminal transitada em julgado.

O ministro Gilmar Mendes disse também que não é possível se tomarem fatos do passado para projetá-los para o futuro e, com isso, atingir direitos políticos, como faz a lei. E contestou o argumento de que a LC 135/10 nasceu de iniciativa popular e de que o STF não pode manter-se insensível ao apelo popular. “Não cabe à Corte relativizar conceitos constitucionais atendendo a apelos populares”, afirmou ele.[36]

Agora, o Min. Gilmar mendes votou casuisticamente, em sentido contrário à posição anterior. Porém, agiu em razão da psique, que é a alma (desconhecida), motivo de não poder dizer suas razões, mas poder evidenciar a incoerência. Com efeito, o Min. Gilmar Mendes, academicamente, sustentou:

Não se pode conceber como compatível com o princípio constitucional da presunção de inocência qualquer antecipação de cumprimento da pena. Aplicação de sanção antecipada não se compadece com a ausência de decisão transitada em julgado.[37]

O que considero interessante é que o Min. Gilmar Mendes tenha atuado casuisticamente, quando ele defende a existência de um denominado “princípio de restrições casuística”,[38] que é aplicável ao legislador. Ora, por consequência, aplica-se tal princípio ao tribunal, eis que deve estabelecer uma jurisprudência como um direito de sabedoria que se consolida no costume do tribunal. Nesse sentido, já ensinava Carlos Maximiliano:

Uma decisão isolada não constitui jurisprudência; é mister que se repita, e sem variações de fundo. O precedente, para constituir jurisprudência, deve ser uniforme e constante. Quando esta satisfaz os dois requisitos granjeia sólido prestígio, impõe-se como revelação presuntiva do sentir geral, da consciência jurídica de um povoem determinada época; deve ser observada enquanto não surgem razões muito fortes em contrário.[39]

Aqui, não posso deixar de dizer que não existem razões jurídicas suficientes a ensejar para o retrocesso, voltar a uma posição que é violadora da garantia constitucional que estende o estado de inocência até o trânsito em julgado.

Sobre a confusão acerca sobre o estado de inocência, constitucional, e requisitos morais de elegibilidade, o Min. Teori foi muito pior. Uma coisa são efeitos criminais da condenação e outra coisa são os requisitos morais de elegibilidade eleitoral.

Interessante notar o casuísmo do STF, visto que o Min. Gilmar Mendes acompanhou a divergência aberta pelo Min. Dias Toffoli, calcada na ideia de que a norma (Lei Complementar n. 135, de 4.10.2010) violava o princípio do estado de inocência e, agora, os dois votaram acompanhando esse pífio argumento, especialmente quando se discute especificamente matéria criminal, e quando invocaram o mesmo princípio era analisado o impedimento por faltar requisito moral à ocupação de cargo eletivo

Essa mesma discussão já esteve no STJ acerca do impedimento aos militares de serem promovidos em ressarcimento de preterição quando declarada a prescrição da pretensão punitiva baseada na pena concretizada na sentença.  Aquele tribunal foi integrado pelo Min. Teori por 9 anos e, por isso, era obrigado a saber que aquele tribunal diz que uma coisa é o estado de inocência criminal e outra coisa são os requisitos para promoção, os quais pertencem ao Direito Administrativo.

·       Busca subsídio, citando Hellen Gracie (HC 85.886), que afirmou; “...em país nenhum do mundo, depois de observado o duplo grau de jurisdição, a execução de uma condenação fica suspensa, aguardando referendo da Corte Suprema”. Então, o Min. Teori buscou subsídio em estudo que considerou “abrangente”.[40] Ele sequer observou a falta preparo acadêmico dos pesquisadores, dos quais, apenas uma é doutora.

Esclareço, incialmente, que argumento que utilizo parece ser a aplicação do “estratagema dos desesperados”, um argumento ad hominem. Porém, não é isso!

Weber enfrentou a questão relativa à neutralidade axiológica que se imagina necessária para exposição de conclusões sobre as experiências científicas realizadas, concluindo que é necessária a serenidade, mas, se necessário, deve-se “nadar contra a corrente”.[41] Neutralidade científica não há porque o cientista, na conclusão sobre o que se pode extrair do seu objeto de estudo inserirá valores pessoais, todavia, esperamos imparcialidade dos nossos Juízes, especialmente, Magistrados da Corte Constitucional.

O que estou fazendo, expondo posições valorativas pessoais, mas com ponderações fundamentadas às ofensas à cientificidade do Direito.

Ø  Aponta inicialmente Inglaterra e Estados Unidos, que são do denominado commom law, diverso do nosso Direito, pertencente ao denominado civil law. Por isso, sequer merecem considerações científicas sobre a suposta comparação.

Acerca do Canadá, o outro Estado indicado como comparado, por ser, também, do denominado commom law, pelas mesmas razões expostas, não servirá de referencial para o que se pretende aqui.

Ratifico que os países que mais prendem no mundo, pela ordem, Estados Unidos, China, Rússia e Brasil, do ano de 2008 a de 2014, enquanto os demais reduziram suas populações carcerárias, o Brasil elevou a sua significativamente, evidenciando estar na contramão da história e decisões como a que ora comento tendem a piorar esse quadro.[42]

3.5.3 Brasil e França

Digo que não há correspondência entre Brasil e França porque naquele país o que vigora é a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, que não assegura o estado de inocência até o trânsito em julgado da sentença condenatória.

·       Mais um Estado apontado como comparado é a França, cujas bases estão na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1.789), que estabeleceu:

Art. 9º. Todo homem é considerado inocente, até ao momento em que, reconhecido como culpado, se julgar indispensável a sua prisão: todo o rigor desnecessário, empregado para a efetuar, deve ser severamente reprimido pela lei.

A Declaração Universal dos Direitos do Homem da ONU dispõe no seu art. 11:

Ninguém será condenado à pena de ofensa tendo o direito de ser presumido inocente até provado a culpa de acordo com a lei no processo público ele tem toda a garantia necessária para a sua defesa.

O fato é que não se comprova equivalência com o que consta com a Constituição Federal, art. 5º, inc. LVII, visto que ela assegura o estado de inocência até o trânsito em julgado de sentença criminal condenatória.

Enquanto a França, de 1995 a 2014, aumentou sua população carcerária em 10%, o Brasil, no mesmo período, aumentou a população carcerária em 136%.[43] Assim, parece que a maioria do STF equiparou situações muito distintas, o que é criticável, até porque violou a literalidade da Constituição Federal.

3.5.4 Brasil e Alemanha

·       Indica-se, no frágil estudo dos Membros do Ministério Público Federal, a flexibilidade do Direito alemão, aduzindo que o Código de Processo Alemão (...) prevê efeito suspensivo apenas para alguns recursos. (...) Não há dúvida, porém, e o Tribunal Constitucional assim tem decidido, que nenhum recurso aos Tribunais Superiores tem efeito suspensivo. Os alemães entendem que eficácia (...) é uma qualidade que as decisões judiciais possuem quando nenhum controle judicial é mais permitido, exceto os recursos especiais, como o recurso extraordinário (...). As decisões eficazes, mesmo aquelas contra as quais tramitam recursos especiais, são aquelas que existem nos aspectos pessoal, objetivo e temporal com efeito de obrigação em relação às consequências jurídicas.

Parece-me ser melhor a seguinte perspectiva sobre a prisão provisória na Alemanha, apresentada George Mamestein Lima, mas atribuída a André Lenart:

Tenho me dedicado no último ano à elaboração de um estudo sobre a sistemática da prisão preventiva. Se Deus ajudar, algum dia publicarei. Minha conclusão é que essa dimensão superlativa que o “princípio” da presunção de não-culpa assumiu no Brasil constitui verdadeira aberração, sinal ímpar da desordem e da decadência técnica da nossa jurisprudência.

Tomemos a Alemanha como primeira referência. O Código de Processo Penal germânico prevê 5 fundamentos (Haftgründe) materiais para a prisão preventiva (Untersuchungshaft). Três se destinam inequivocamente à segurança do processo – e como medidas “cautelares” são encarados por toda a literatura. São eles: a fuga (Flucht), o perigo de fuga (Fluchtgefahr) e o perigo de “ocultação” de fontes de prova (Verdunkelungsgefahr – palavra de difícil tradução). De acordo com a literatura de referência, de cada 10 prisões preventivas decretadas, 8 o são com apoio no risco de fuga. Na prática forense, há uma espécie de inversão do “ônus”: o réu é que tem de demonstrar a ausência de intenção de fuga. E quanto mais provável a imposição de pena elevada, mais rigor há nessa regra. Apesar do repúdio dos advogados, é desse modo que agem os juízes. O tal do Cacciola estaria encarcerado lá até hoje…

O quarto fundamento fica no meio termo: é a gravidade do fato (Schwere der Tat). Pela lei, bastaria a forte suspeita (dringender Tatverdacht) da prática de um crime capital (Kapitaldelikt) para escorar a ordem de prisão. Os crimes capitais são exaustivamente listados e correspondem mais ou menos à nossa categoria de crimes hediondos e equiparados. Apesar das acesas críticas de parte substancial da doutrina, que vê nesse fundamento uma nova roupagem para o “clamor público” (die Erregung der Bevölkerung) nacional-socialista, o Tribunal Federal Constitucional (Bundesverfassungsgericht) não o deu como incompatível com a presunção constitucional de não-culpa (Unschuldsvermutung). Limitou-se a aplicar uma interpretação conforme (verfassungskonforme Auslegung) ao § 112 III, exigindo que além da gravidade do fato, estivesse presente a possibilidade de perigo de fuga ou de interferência nas fontes de prova (BVerGE 19, 342). Notem: basta a possibilidade de perigo, não havendo necessidade de prova concreta. Isso na prática significa o seguinte: se o juiz não tiver elementos nos autos para afastar a possibilidade de risco, está livre para decretar a prisão. Dureza…

O quinto fundamento, introduzido em 1964, é o perigo de repetição (Wiederholungsgefahr) ou prosseguimento no cometimento de certos crimes graves – também encartados em rol fechado. Aqui há unanimidade: trata-se de medida visando ao resguardo da incolumidade pública, não à boa condução do processo. Fala-se em natureza preventivo-policial (präventiv-polizeilicher Natur). O BVerfGE, contudo, reconheceu-lhe a idoneidade, considerando que o Estado tem o dever de proteger a sociedade da prática de possíveis novos delitos (35, 85). No mesmo sentido, o art. 5 I S. 2 lit c) da Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais prevê expressamente esse fundamento com apto a embasar o decreto de constrição.

Pelo que se pode observar das obras de referência, o grosso dos processos criminais referentes a crimes de média ou elevada gravidade tramita não no juízo monocrático de primeiro grau (Amtsgericht), mas no Tribunal do Estado (Landgericht). (Existe uma distribuição da competência, pela quantidade de pena cominada, entre as várias instâncias). Lembrando que cada Estado ainda conta com um Tribunal Superior (Oberlandesgericht) e que, acima de todos, paira o Bundesgerichthof (BGH – similar ao nosso STJ) – igualmente providos de competências originárias. Pois bem, vou citar para que não digam que estou exagerando. Diz o professor Kindhäuser, à fl. 114 de “Strafprozessrecht”, 1ª Edição, 2006:

“Como a prisão preventiva é uma intervenção extremamente grave nos direitos do acusado, o legislador estabeleceu para sua imposição exigências solenes. Com isso, deve assegurar-se que a prisão preventiva só será ordenada em casos excepcionais limitados, levando-se em conta assim o princípio da proporcionalidade (Grundsatz der Verhältnismässigkeit). Na realidade, contudo, não sobrou muito do caráter excepcional da prisão preventiva (Ausnahmecharakter der Untersuchungshaft): nos processos realizados na primeira instância perante o Landgericht, a prisão preventiva é ordenada em mais de 80% dos casos”.

Essa estatística é reafirmada nos outros livros que consultei. E, pelo que tenho visto – embora não possa afirmá-lo com certeza -, os Tribunais revisores só relaxam a prisão em caso de excesso de prazo – 6 meses, em regra; 1 ano, no caso de perigo de repetição. Mas já vi gente presa por crimes financeiro, há 3 anos! HC, não tem.

Para quem quiser conferir, vai a minha relação de livros consultados: Claus Roxin, Strafverfahrensrecht,. Auflage (1995) – existe versão mais atual; Urs Kindhäuser, Strafprozessrecht (2006); Münchhalffen/Gatzweiler, Das Recht der Untersuchungshaft, 2. Auflage (2002), Schlothauer/Weider, Untersuchungshaft,. Auflage (2001); Lutz Meyer-Gossner (ex-presidente aposentado do BGH), Strafprozessordnung, 49. Auflage (2006); Gerd Pfeiffer (presidente do BGH), Strafprozessordung,. Auflage (2005)”.

Não pretendo transformar este artigo em um texto de execução criminal. Mas, posso afirmar Alemanha, de 1995 a 2010, segundos dados oficiais do Brasil, só aumentou sua taxa de aprisionamento em 9%, enquanto o crescimento no Brasil, no mesmo período, chegou a 136%. Assim, como pretender equiparar as “realidades?

3.5.5 Brasil e Portugal

·       Afirma-se O Tribunal Constitucional Português interpreta o princípio da presunção de inocência com restrições. Admite que o mandamento constitucional que garante esse direito remeteu à legislação ordinária a forma de exercê-lo. As decisões dessa mais alta corte portuguesa dispõem que tratar a presunção de inocência de forma absoluta corresponderia a impedir a execução de qualquer medida privativa de liberdade, mesmo as cautelares.

Do art. 32 da Constituição Federal de Portugal extraio:

1. O processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso.

2. Todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação, devendo ser julgado no mais curto prazo compatível com as garantias de defesa.

3. O arguido tem direito a escolher defensor e a ser por ele assistido em todos os actos do processo, especificando a lei os casos e as fases em que a assistência por advogado é obrigatória.

4. Toda a instrução é da competência de um juiz, o qual pode, nos termos da lei, delegar noutras entidades a prática dos actos instrutórios que se não prendam directamente com os direitos fundamentais.

5. O processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os actos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório.

6. A lei define os casos em que, assegurados os direitos de defesa, pode ser dispensada a presença do arguido ou acusado em actos processuais, incluindo a audiência de julgamento.

7. O ofendido tem o direito de intervir no processo, nos termos da lei.

8. São nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coacção, ofensa da integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações.

9. Nenhuma causa pode ser subtraída ao tribunal cuja competência esteja fixada em lei anterior.

10. Nos processos de contra – ordenação, bem como em quaisquer processos sancionatórios, são assegurados ao arguido os direitos de audiência e defesa.

Ante o texto da Constituição portuguesa, especialmente diante do seu art. 32, § 2º, que duas hipóteses são possíveis; (a) os tribunais portugueses, ao exemplo do decidido no HC 126.292-SP, violam a Constituição; (b) o estudo que serviu de base para a conclusão é uma fraude.

Não se olvide que Portugal sequer figura dentre os 50 países que mais prendem no mundo. Por isso, não pode ser comparado com a tendência policialesca e que tem, desde a perspectiva violadora da Constituição, a tendência de aumentar ainda mais o percentual de presos provisórios no Brasil.

Se os tribunais portugueses, especialmente o Tribunal Constitucional, interpretam a Constituição com restrições, é porque pretendem violar a própria Constituição que, do mesmo que a Constituição brasileira, consagra o estado de inocência até o trânsito em julgado de sentença condenatória.

3.5.6 Espanha

Do voto do relator, Min. Teori, pode-se extrair:

A Espanha é outro dos países em que, muito embora seja a presunção de inocência um direito constitucionalmente garantido, vigora o princípio da efetividade das decisões condenatórias. (...) Ressalte-se, ainda, que o art. 983 do código de Processo Penal Espanhol admite até mesmo a possibilidade da continuação da prisão daquele e que foi absolvido em instância inferior e contra o qual tramita recurso com efeito suspensivo em instância superior.

Não há correspondência entre as constituições brasileira e espanhola, visto que abrasileira assegura o estado de inocência até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, enquanto a espanhola, em seu art. 24, apenas garante a presunção de inocência, que pode ser relativa (a depender unicamente de provas), dispondo:

1. Todas as pessoas têm direito a obter a tutela efetiva dos juízes e tribunais no exercício de seus direitos e interesses legítimos, sem que, em nenhum caso, possa estar indefeso.

2. Mesmo assim, todos têm direito ao Juízo ordinário predeterminado pela lei, à defesa e à assistência de Advogado, a ser informados da acusação formulada contra eles, a um processo público sem dilações indevidas e com todas as garantias, a utilizar os meios de prova pertinentes para sua defesa, a não declarar contra si mesmos, a não se confessarem culpáveis e à presunção de inocência.

A lei regulará os casos em que, por razão de parentesco ou de segredo profissional, não se estará obrigado a declarar sobre fatos presumidamente delitivos.

Rafaela da Fonseca Lima R. Farache, atenta ao dispositivo constitucional transcrito, sustenta:

Foi à primeira vez na história da Espanha que se abraçou o Princípio da Presunção de Inocência. Diferentemente da Constituição Brasileira, não se exige o trânsito em julgado da sentença condenatória.

Em síntese, o Direito Espanhol vê a superação da Presunção de Inocência, no momento da produção das provas em contrário, não havendo sujeição, vale ressaltar, ao trânsito em julgado de sentença penal condenatória.[44]

O que tenho afirmado, desde o início, confirma-se aqui. O Brasil tem um modelo semelhante ao italiano, em que se assegura mais do que uma presunção de inocência relativa. Por isso, o modelo espanhol, que é diferente, não pode ser comparado com o Brasileiro, ao menos enquanto a Constituição não for alterada.

A Espanha, de 1995 a 2010, aumentou sua população carcerária em 48%. E, conforme já afirmei, no mesmo período, o Brasil aumentou sua população carcerária em quase 200% a mais do que a Espanha.

3.6 A conclusão do relator

O relator, Min. Teori, sustentou:

Não custa insistir que os recursos de natureza extraordinária não têm por finalidade específica examinar a justiça ou injustiça de sentenças em casos concretos. Destinam-se, precipuamente, à preservação da higidez do sistema normativo. Isso ficou mais uma vez evidenciado, no que se refere ao recurso extraordinário, com a edição da EC n. 45/2004, ao inserir como requisito de admissibilidade desse recurso a existência de repercussão geral da matéria a ser julgada, impondo ao recorrente, assim, o ônus de demonstrar a relevância jurídica, política, social ou econômica da questão controvertida. Vale dizer, o Supremo Tribunal Federal somente está autorizado a conhecer daqueles recursos que tratem de questões constitucionais que transcendam o interesse subjetivo da parte, sendo irrelevante, para esse efeito, as circunstâncias do caso concreto. E, mesmo diante das restritas hipóteses de admissibilidade dos recursos extraordinários, tem se mostrado infrequentes as hipóteses de êxito do recorrente. Afinal, os julgamentos realizados pelos Tribunais Superiores não se vocacionam a permear a discussão acerca da culpa, e, por isso,

apenas excepcionalmente teriam, sob o aspecto fático, aptidão para modificar a situação do sentenciado...

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Esse fenômeno, infelizmente frequente no STF, como sabemos, se reproduz também no STJ. Interessante lembrar, quanto a isso, os registros de Fernando Brandini Barbagalo sobre o ocorrido na ação penal subjacente ao já mencionado HC 84.078 (Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, DJe de 26/2/2010), que resultou na extinção da punibilidade em decorrência da prescrição da pretensão punitiva, impulsionada pelos sucessivos recursos protelatórios manejados pela defesa...

Nesse ponto, é relevante anotar que o último marco interruptivo do prazo prescricional antes do início do cumprimento da pena é a publicação da sentença ou do acórdão recorríveis (art. 117, IV, do CP).

Isso significa que os apelos extremos, além de não serem vocacionados à resolução de questões relacionada a fatos e provas, não acarretam a interrupção da contagem do prazo prescricional. Assim, ao invés de constituir um instrumento de garantia da presunção de não culpabilidade do apenado, acabam representando um mecanismo inibidor da efetividade da jurisdição penal.

10. Nesse quadro, cumpre ao Poder Judiciário e, sobretudo, ao Supremo Tribunal Federal, garantir que o processo - único meio de efetivação do jus puniendi estatal -, resgate essa sua inafastável função institucional. A retomada da tradicional jurisprudência, de atribuir efeito apenas devolutivo aos recursos especial e extraordinário (como, aliás, está previsto em textos normativos) é, sob esse aspecto, mecanismo legítimo de harmonizar o princípio da presunção de inocência com o da efetividade da função jurisdicional do Estado. Não se mostra arbitrária, mas inteiramente justificável, a possibilidade de o julgador determinar o imediato início do cumprimento da pena, inclusive com restrição da liberdade do condenado, após firmada a responsabilidade criminal pelas instâncias ordinárias.

11. Sustenta-se, com razão, que podem ocorrer equívocos nos juízos condenatórios proferidos pelas instâncias ordinárias. Isso é inegável: equívocos ocorrem também nas instâncias extraordinárias. Todavia, para essas eventualidades, sempre haverá outros mecanismos aptos a inibir consequências danosas para o condenado, suspendendo, se necessário, a execução provisória da pena. Medidas cautelares de outorga de efeito suspensivo ao recurso extraordinário ou especial são instrumentos inteiramente adequados e eficazes para controlar situações de injustiças ou excessos em juízos condenatórios recorridos. Ou seja: havendo plausibilidade jurídica do recurso, poderá o tribunal superior atribuir-lhe efeito suspensivo, inibindo o cumprimento de pena. Mais ainda: a ação constitucional do habeas corpus igualmente compõe o conjunto de vias processuais com inegável aptidão para controlar eventuais atentados aos direitos fundamentais decorrentes da condenação do acusado. Portanto, mesmo que exequível provisoriamente a sentença penal contra si proferida, o acusado não estará desamparado da tutela jurisdicional em casos de flagrante violação de direitos.

12. Essas são razões suficientes para justificar a proposta de orientação, que ora apresento, restaurando o tradicional entendimento desta Suprema Corte, no seguinte sentido: a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência.

13. Na linha da tese proposta, voto no sentido de denegar a ordem de habeas corpus, com a consequente revogação da liminar concedida. É o voto.

As Regras de Tóquio (Regras Mínimas das Nações Unidas para a Elaboração de Medidas não Privativas de Liberdade), adotadas pela Assembleia Geral das Nações Unidas, na Resolução n. 45/110, de 14.12.1990, tornaram a imperiosa a publicação da Lei n. 9714, de 25.11.1998, ocasião em que o então Presidente da República enviou a Mensagem n. 1.447, de 25.11.1998, esclarecendo os vetos, e afirmou:

Constatada, cientificamente, a inadequação das penas privativas de liberdade para atender aos fins a que se destinam, o Direito Penal evoluiu no sentido de que novos métodos de repressão ao crime deveriam ser instituídos, mediante a previsão de sanções de natureza alternativa, que ao juiz seriam facultadas impor ao condenado, em caráter substitutivo às penas de detenção e de reclusão, desde que atendidos alguns requisitos relacionados com a pessoa do delinquente e com o ilícito por ele perpetrado.

Diversamente, o STF está vendo a prisão como positiva, em descompasso com o que está evidenciado no mundo e reconhecido pelo governo brasileiro. Daí eu ter afirmado:

Não obstante, estamos em um País em que a falácia predomina, sendo que ora se omite que a pena não se presta para solucionar o problema da criminalidade e do elevado índice de reincidência, mas sempre que há um grave, olvida-se de tudo que é técnico, passando-se a adotar os posicionamentos dos movimentos de lei e ordem.[45]

Atento à modificação da jurisprudência do STF, havida em 11.2.2008, proferida nos autos HC n. 90279/DF, do qual foi relator o Min. Marco Aurélio, afirmei:

A ideia de que toda prisão anterior ao trânsito em julgado final da sentença condenatória é cautelar permeia todo sistema jurídico pátrio. Destarte, a nova posição do STF é melhor do que sua jurisprudência anterior.[46]

O retrocesso, ao se propor a restauração da jurisprudência anterior, é lamentável. O Min. Celso de Mello, em sua coerência costumeira, fez duras críticas ao que denominou de retrocesso e, no julgamento do HC n. 126.292-SP, sustentou:

Insista-se, pois, na asserção de que o postulado do estado de inocência repele suposições ou juízos prematuros de culpabilidade até que sobrevenha – como o exige a Constituição do Brasil – o trânsito em julgado da condenação penal. Só então deixará de subsistir, em relação à pessoa condenada, a presunção de que é inocente.[47]

Não posso compactuar com o que se concretizou, até porque violado da literalidade do art. 5º, inc. LVII, da Constituição Federal e restabeleceu-se ultrapassada posição que autorizava a execução provisória de penas.

4. NOSSA CONCLUSÃO

Concluo que o concretizado no julgamento do HC 126.292-SP foi um arbítrio intolerável. Um retrocesso violador do garantismo, caracterizando uma medida punitivista casuística e irresponsável porque induzirá ao aumento da superpopulação carcerária, em descompasso com o recomendado pela ONU, no sentido de reduzir o aprisionamento, especialmente o de presos provisórios.

Foi desenvolvida péssima comparação, uma vez que o suposto Direito Comparado não passou pelos aspectos fáticos, não tendo dado a mínima importância para o fato de muitos países mencionados estarem diminuindo as suas populações carcerárias, enquanto o Brasil vem aumentando e, pior, com elevadíssimos percentuais de presos provisórios.

Finalmente, não se olvide, a nossa Constituição Federal assegura o estado de inocência até o trânsito em julgado da sentença condenatória, não estabelecendo uma presunção iuris tantum da inocência, que estaria condicionada às provas, razão de não ser admissível o argumento de que o fato de não se prestarem os recursos extraordinários ao exame da prova, tornaria legítima a execução provisória da pena em desfavor do recorrente.