EMENTA: DIREITO DAS FAMÍLIAS. Espécies de família.

1. O conceito moderno de família difere daquele existente no século XIX.

2. Pelo Código Civil de 1916, família era constituída tão-somente pelo casamento[1]. O legislador via no casamento a única forma de família[2]. Com o transcorrer dos anos, novas espécies de família foram sendo reconhecidas pelo legislador.

Venosa[3] aponta ser a família um fenômeno histórico, pré-existente ao casamento, constituindo-se em fato natural.

A Constituição Federal de 1988, ao lado do casamento, trouxe o reconhecimento da União Estável e da Família Monoparental.

A família é a base da sociedade e recebe especial proteção do Estado, conforme artigo 226, caput, da Constituição Federal[4].

Mister destacar que novas relações familiares vem sendo reconhecidas. As transformações sociais vêm trazendo à baila novas estruturas familiares, as quais objetivam, conforme Maria Berenice Dias[5], no atendimento do afeto, solidariedade, lealdade, confiança, respeito e amor. Esclarece a douta desembargadora gaúcha[6] que ao legislador é imposto o dever de implementar as medidas cabíveis para a consecução da plena constituição e desenvolvimento das famílias.

Quando se pensa em família, lembra Maria Berenice Dias[7], sempre se pensa em “um homem e uma mulher unidos pelo casamento e cercados de filhos”. Esta realidade se modificou. É o surgimento de novos modelos de famílias. Esclarece[8]:

“O pluralismo das relações familiares – outra vértice da nova ordem jurídica – ocasionou mudanças na própria estrutura da sociedade. Rompeu-se o aprisionamento da família nos moldes restritos do casamento, mudando profundamente o conceito de família. A consagração da igualdade, o reconhecimento da existência de outras estruturas de convívio, a liberdade de reconhecer filhos havidos fora do casamento operaram verdadeira transformação na família.”

Enquanto anteriormente o casamento era o marco identificador da família, agora prepondera o sentimento e o vínculo afetivo[9]. Assim, não mais se restringe aos paradigmas de casamento, sexo e procriação.

O Código Civil de 2002 retrata apenas alguns modelos de família.Atualmente, há projeto de Lei disciplinando mais profundamente a matéria. É o Estatuto da Famílias.

Podemos classificar as espécies de família da seguinte forma:

(I) Família Matrimonial – Casamento

(II) concubinato

(III) União Estável ou União Heteroafetiva

(IV) Família Monoparental

(V)  Família Anaparental

(VI) Família Pluriparental

(VII) Eudemonista

(VIII) Família ou União Homoafetiva

(IX) Família Paralela

(X) Família Unipessoal

Passemos à análise sucinta de cada um dos tipos de família.

3.1 Família Matrimonial – Casamento

Conforme Vitor Frederico kümpel[10] expõe, a família matrimonial decorre do casamento como ato formal, litúrgico. Surgiu no Concílio de Trento em 1563, através da Contrarreforma da Igreja. Até 1988, era o único vínculo familiar reconhecido no país.

Duas teorias se formam: a primeira, aponta ser o casamento o principal vínculo de família. Os adeptos desta corrente apontam que os artigos 226, §§1º e 2ª da CF topograficamente privilegiam o casamento. Em verdade, o artigo 226, §3º[11], da Constituição Federal, ao estabelecer que a lei deverá facilitar a conversão da união estável em casamento, de certa forma, dá o tom da preferência do Constituinte pelo casamento.

Por outro turno, a segunda corrente, defendendo o princípio da isonomia entre os vínculos familiares, estabelece ser o casamento apenas uma das formas de família. Fulcra sua tese nos artigos 5º e 226 da CF, bem como no projeto do Estatuto das Famílias (Projeto nº 2.285/2007).

3.2 Concubinato

O Código Civil denomina de concubinato as relações não-eventuais existentes entre homem e mulher impedidos de casar, forte no artigo 1727 do CC, in verbis:

Art. 1.727. As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato.

Estão impedidos de casar, forte no artigo 1521 do Código Civil:

Art. 1.521. Não podem casar:

I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;

II - os afins em linha reta;

III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;

IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;

V - o adotado com o filho do adotante;

VI - as pessoas casadas;

VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.

Para fins didáticos, consideramos nesse trabalho concubinato apenas as hipóteses previstas no artigo 1521, incisos I a V e VII.

A respeito, Maria Helena Diniz[12]:

“Concubinato. O concubinato impuro ou simplesmente concubinato dar-se-á quando se apresentarem relações não eventuais entre homem e mulher, em que um deles ou ambos estão impedidos legalmente de casar. Apresenta-se como: a) adulterino (...) se se fundar no estado de cônjuge de um ou de ambos os concubinos, p. ex., se homem casado, não separado de fato, mantiver ao lado da família matrimonial uma outra; ou b) incestuoso, se houver parentesco próximo entre os amantes.” [Grifou-se]

O Código Civil repudia o concubinato, tendo o artigo 1642, inciso V, apontado:

Art. 1.642. Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido quanto a mulher podem livremente: (...)

V - reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino, desde que provado que os bens não foram adquiridos pelo esforço comum destes, se o casal estiver separado de fato por mais de cinco anos; (...)

O concubinato não vem protegido pelo projeto do Estatuto das Famílias.

3.3 União Estável

União Estável[13] é a relação entre homem e mulher que não tenham impedimento para o casamento. A grande característica é a informalidade e, em regra, ser não-registrada, embora possa obter registro. No artigo 1723, o Código Civil a reconhece e a define:

Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

§ 1^o A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.

§ 2^o As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a caracterização da união estável.

Podemos também denominá-la de união heteroafetiva, em oposição à união homoafetiva. 

O Código Civil, em seu artigo 1723, §1º, considera união estável a relação existente entre aqueles que possuem casamento anterior não dissolvido formalmente. É o que se chama de separados de fato.

Venosa[14] anota a importância da convivência entre homem e mulher, de forma não passageira nem fugaz, em convívio como se marido e esposa fossem. Tais características a diferem da união de fato.

3.4 Família Paralela

A família paralela é aquela que afronta a monogamia, realizada por aquele que possui vínculo matrimonial ou de união estável.

O Código Civil denomina de concubinato as relações não-eventuais existentes entre homem e mulher impedidos de casar. O artigo 1521 refere que não podem casar as pessoas casadas. Preferimos denominar este concubinato de família paralela, para diferenciá-lo do concubinato em que existe apenas uma família.

Portanto, na família paralela, um dos integrantes participa como cônjuge de mais de uma família.

 Caso o impedimento seja o casamento anterior, temos duas situações: a) será União Estável se o casamento foi faticamente desfeito; b) será concubinato (na modalidade união paralela) se o casamento anterior coexista com o novo relacionamento.

Maria Berenice Dias[15] anota ser a união paralela um relacionamento de afeto, repudiado pela sociedade. Não obstante, obtempera:

“Os relacionamento paralelos,além de receberem denominações pejorativas, são condenados à invisibilidade. Simplesmente a tendência é não reconhecer sequer sua existência. Somente na hipótese de a mulher alegar desconhecimento da duplicidade das vidas do varão é que tais vínculos são alocados no direito obrigacional e lá tratados como sociedades de fato. (...) Uniões que persistem por toda uma existência, muitas vezes com extensa prole e reconhecimento social, são simplesmente expulsas da tutela jurídica. (...)

Negar a existência de famílias paralelas – quer um casamento e uma união estável, quer duas ou mais uniões estáveis – é simplesmente não ver a realidade”

3.5 Família Monoparental;

Família Monoparental[16] é a relação protegida pelo vínculo de parentesco de ascendência e descendência. É a família constituída por um dos pais e seus descendentes. Possui albergue constitucional, artigo 226, §4º:

§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

Em suma, é a relação existente entre um dos pais e sua descendência. Tal família vem disciplinada no artigo 69, §1º, do Projeto do Estatuto das Famílias. Não encontra ainda assento no Código Civil. O Projeto do Estatuto das Famílias a define no artigo 69, §1º:

O Projeto do Estatuto das Famílias a define no artigo 69, §1º:

§ 1.° Família monoparental é a entidade formada por um ascendente e seus descendentes, qualquer que seja a natureza da filiação ou do parentesco.

3.6 Família Anaparental

Família Anaparental[17] é a relação que possui vínculo de parentesco, mas não possui vínculo de ascendência e descendência. É a hipótese de dois irmãos que vivam juntos. Tal família vem disciplinada no artigo 69, caput, do Projeto do Estatuto das Famílias, in verbis:

Art. 69. As famílias parentais se constituem entre pessoas com relação de parentesco entre si e decorrem da comunhão de vida instituída com a finalidade de convivência familiar.

A respeito, esclarece Maria Berenice Dias[18]:

“A convivência entre parentes ou entre pessoas, ainda que não parentes, dentro de uma estruturação com identidade de propósito, impõe o reconhecimento da existência de entidade familiar batizada com o nome de família anaparental.”

Como exemplo de família anaparental, podemos destacar: a) dois irmãos que residam juntos; b) João e Maria, irmãos, residindo com seu primo Francisco; c) tio Donald e seus sobrinhos Huguinho, Zezinho e Luizinho, como é o clássico exemplo da Disney.

3.7 Família Pluriparental

Família Pluriparental[19] é a entidade familiar que surge com o desfazimento de anteriores vínculos familiares e criação de novos vínculos. Esmiuçando o conceito, Maria Berenice Dias[20]:

“A especificidade decorre da peculiar organização do núcleo, reconstruído por casais onde um ou ambos são egressos de casamentos ou uniões anteriores. Eles trazem para a nova família seus filhos e, muitas vezes, têm filhos em comum. É a clássica expressão: os meus, os teus, os nossos...”

Maria Berenice Dias[21], de forma bastante feliz, refere que família pluriparental resulta de um mosaico de relações anteriores. Como exemplo, destacamos a família formada por João, Gabriel e Rafael (filhos oriundos de anterior relacionamento de João), por sua esposa Penélope, Ana Carolina (filha de relacionamento anterior de Penélope), e Victor, filho de João e Penélope).

O Projeto do Estatuto das Famílias a define no artigo 69, §2º:

§ 2.° Família pluriparental é a constituída pela convivência entre irmãos, bem como as comunhões afetivas estáveis existentes entre parentes colaterais.

3.8 Eudemonista

Família eudemonista[22] é aquela decorrente do afeto.

Eudemonismo: Sistema de moral que tem por fim a felicidade do homem: o epicurismo e o estoicismo são eudemonismos. O eudemonismo é um sistema ou teoria filosófico-moral segundo a qual o fim e o bem supremo da vida humana é a felicidade.[23]

Eudemonismo é, conforme BLACKBURN[24]:

“Ética baseada na noção aristotélica de “eudaimonia” ou felicidade humana… Embora próxima da “ética da virtude”, essa abordagem distingue-se daquele quando é eliminada a identificação grega entre a ação virtuosa e a felicidade. O eudemonismo pode também variar conforme as noções do que é, de fato, a felicidade. Assim, os cirenaicos acentuam o prazer sensual; os estóicos salientam o desapego em relação a bens mundanos, como a riqueza e a amizade. Tomás de Aquino dá mais atenção à felicidade como contemplação eterna de Deus e assim por diante.”

Maria Berenice Dias[25] observa:

“Surgiu um novo nome para essa tendência de identificar a família pelo seu envolvimento efetivo: família eudemonista, que busca a felicidade individual vivendo um processo de emancipação de seus membros. O eudemonismo é a doutrina que enfatiza o sentido de busca pelo sujeito de sua felicidade. A absorção do principio eudemonista pelo ordenamento altera o sentido da proteção jurídica da família, deslocando-o da instituição para o sujeito, como se infere da primeira parte do § 8º do art. 226 da CF: o Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos componentes que a integram.”

3.9 Família ou União Homoafetiva

Família Homoafetiva [26] é aquela decorrente da união de pessoas do mesmo sexo, as quais se unem para a constituição de um vínculo familiar. O Projeto do Estatuto das Famílias a define no artigo 68:

DA UNIÃO HOMOAFETIVA

Art. 68. É reconhecida como entidade familiar a união entre duas pessoas de mesmo sexo, que mantenham convivência pública, contínua, duradoura, com objetivo de constituição de família, aplicando-se, no que couber, as regras concernentes à união estável.

Venosa[27] refuta a possibilidade de reconhecimento da família homoafetiva como entidade familiar, sendo apenas possível o reconhecimento de reflexos patrimoniais.

Maria Berenice Dias[28], em sentido contrário, obtempera:

“A nenhuma espécie de vínculo que tenha por base o afeto pode-se deixar de conferir status de família, merecedora da proteção do Estado, pois a Constituição (1º,III) consagra, em norma pétrea, o respeito à dignidade da pessoa humana.”

A União Homoafetiva restou expressamente reconhecida na Lei Maria da Penha (Lei Federal nº 11.340/2006 – Lei da Violência Doméstica), em seu artigo 5º:

“Artigo 5º: Para efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:

I – no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas;

II – no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa;

III – em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.

Parágrafo único: As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual.”

Em recente decisão, o STJ reconheceu a validade da união homoafetiva (REsp 820.475).

Dessa forma, a Lei penal reconhece a proteção da Lei Maria da Penha às uniões homoafetivas femininas.

Cumpre destacar que ao legislador não compete fazer juízo valorativo a respeito destas Uniões, em atenção ao princípio da dignidade da pessoa humana, devendo disciplinar estas “relações jurídicas de afeto” e suas conseqüências no mundo jurídico.

3.10     Família Unipessoal

Família unipessoal é a composta por apenas uma pessoa. Recentemente, o STJ lhe conferiu à proteção do bem de família, como se infere da Súmula 364:

O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas. (03/11/2008)

Euclides de Oliveira[29] destaca que a proteção dada pela referida Súmula se dá em resguardo ao direito constitucional de moradia.

4. Portanto, o direito de família está reconhecendo novas espécies de família. Pelo Código Civil de 1916, família era constituída tão-somente pelo casamento. Com o transcorrer dos anos, novas espécies de família foram sendo reconhecidas pelo legislador. As transformações sociais vêm trazendo à baila novas estruturas familiares, as quais objetivam, conforme Maria Berenice Dias, no atendimento do afeto, solidariedade, lealdade, confiança, respeito e amor. Podemos classificar as espécies de família da seguinte forma:

(I) Família Matrimonial – Casamento

(II) Concubinato

(III) União Estável

(IV) Família Monoparental;

(V)  Família Anaparental

(VI) Família Pluriparental

(VII) Eudemonista

(VIII) Família ou União Homoafetiva

(IX) Família Paralela

(X) Família Unipessoal

Por conseguinte, deve o legislador facilitar o reconhecimento das relações fáticas existentes entre os indivíduos, sendo-lhe defeso fazer juízo valorativo a respeito destas Uniões, em atenção ao princípio da dignidade da pessoa humana, sendo mister disciplinar estas “relações jurídicas de afeto” e suas conseqüências no mundo jurídico.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BLACKBURN, Simon. Dicionário Oxford de Filosofia. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1997, p. 132.

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 4ª ed., 2007.

DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. São Paulo: Saraiva, 12ª ed., 2006.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, VI vol. São Paulo: Saraiva, 4ª ed., 2007.

KÜMPEL, Vitor Frederico. Palestra ministrada em 21/01/2008 no Curso do professor Damásio de Jesus.

OLIVEIRA, Euclides de. Agora é Súmula: bem de família abrange imóvel de pessoa solteira. Revista Boletim do Direito Imobiliário. São Paulo, ano XXIX, nº 11, abril de 2009, p. 35.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. São Paulo: 2008, 8ªed., vol. VI.