RESUMO: O intuito deste artigo refere-se à abordagem da publicização dos serviços púbicos não exclusivos do Estado como meio hábil à concretização da ideia de Administração Pública gerencial, haja vista que, cada vez mais, se observa a necessidade de medidas concretas e céleres para satisfação dos interesses estatais. O presente estudo, portanto, abarca as formas pelas quais o fenômeno da publicização dá ensejo a uma Administração Pública desburocratizada. Tendo em mente a importância da eficiência no âmbito estatal, fez-se necessário abordar as legislações pertinentes à temática, sem, contudo, deixar a crítica doutrinária de fora. Além do mais, a jurisprudência está, cada vez mais, inserindo-se nos contornos práticos dados aos institutos que são objeto de pesquisas, motivo pelo qual os entendimentos dos tribunais pátrios foram cuidadosamente correlacionados com o assunto em questão. Assim, foi constatado o liame existente entre uma administração pública moderna e eficiente com a necessidade de que alguns serviços públicos, que não se apresentam como exclusivos do Estado, serem exercidos de forma prioritária pelo setor público não estatal.

PALAVRAS-CHAVE: DIREITO ADMINISTRATIVO. PUBLICIZAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS NÃO EXCLUSIVOS DO ESTADO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA GERENCIAL. TERCEIRO SETOR. CONCRETIZAÇÃO DO INTERESSE PÚBLICO.

ABSTRACT: The purpose of this article is to approach public advertising services that are not exclusive to the State as a means to the implementation of the idea of ​​Public Administration, since, increasingly, there is a need for concrete and rapid measures to satisfy the interests. The present study, therefore, covers the ways in which the phenomenon of publicity gives rise to a bureaucratized Public Administration. Bearing in mind the importance of efficiency at the state level, it was necessary to address the legislation relevant to the subject, without, however, leaving doctrinal criticism outside. Moreover, jurisprudence has increasingly been embedded in the practical contours given to the institutes under investigation, which is why the understandings of the country courts have been carefully correlated with the subject in question. Thus, the link between a modern and efficient public administration was verified, with the need for some public services, which do not present themselves as exclusive to the State, to be exercised as a priority by the non-state public sector.

KEYWORDS: ADMINISTRATIVE LAW. PUBLICATION OF NON-EXCLUSIVE PUBLIC SERVICES IN THE STATE. MANAGEMENT PUBLIC ADMINISTRATION. THIRD SECTOR. CONCEPT OF PUBLIC INTEREST.

Sumário: 1. Introdução – 2. A reforma administrativa e sua influência em uma administração gerencial; 3. Críticas aos aspectos legais; 4. Cotejo analítico entre as OSs e as OSCIPs; 5. Conclusão; 6. Referências

1 INTRODUÇÃO

O presente estudo aborda, de início, a existência de pessoas jurídicas que, conquanto não integrem a Administração Pública Direta nem a Indireta, prestam atividades de interesse público. A importância de aludida análise implica diretamente na atual concepção de Administração Pública, qual seja, a gerencial. Analisando-se a pertinência dos serviços públicos, enquanto forma de exteriorização da atuação estatal, é de se verificar que o fenômeno da publicização cresce cada vez mais.

Nessa perspectiva, foram suscitados questionamentos acerca da efetiva utilidade da publicização dos serviços públicos, fazendo-se necessário, outrossim, verificar como ocorre a atuação estatal para que a haja significativa melhora na eficiência da máquina administrativa. Nesse sentido, o objetivo do estudo também consiste numa investigação acerca de como o setor público não estatal atua para que seja construída uma Administração Pública moderna.

O tema em questão traz à lume a questão que envolve a aproximação dos Direitos público e privado. Com efeito, os interesses sociais, sejam públicos ou privados, precisaram interagir para a consecução de um único escopo, e, por isso, não devem divergir ou adentrar em rumos distintos, o que só protelaria a atividade estatal.

Assim, analisar-se-á o fato de que a atuação dos entes públicos atribui um novo caráter ao poder público, qual seja, o de reduzir o papel do Estado na economia para que ele deixasse de ser incumbido direto por atividades econômicas e atuasse somente como fomentador e regulador do mercado. Nesse sentido, acentua Álvaro Villaça Azevedo confirma:

Não se deve colocar no arbítrio das partes muita liberdade sem muita limitação, sendo certo que a tendência moderna é a de intervir, cada vez mais, o Estado na ordem Social e Econômica, para que as pessoas não usem o poder social ou econômico para oprimirem seus semelhantes (AZEVEDO, 1988, p. 107).

Há a proposta, portanto, de se verificar em que medida a publicização impactará na busca de uma Administração Pública cada vez mais eficiente. Verificando-se, então, que a privatização de atividades que antes eram exercidas pelo Estado e poderiam ser passadas aos particulares está em voga num cenário que se pretende uma administração gerencial, faz-se, de igual modo, averiguar o papel exercido por aqueles que possuem, de forma prioritária, a responsabilidade dos serviços públicos não exclusivos do Estado.

2 A REFORMA ADMINISTRATIVA E SUA INFLUÊNCIA EM UMA ADMINISTRAÇÃO GERENCIAL

Cumpre constatar, inicialmente, que a conhecida “Reforma Administrativa” sobreveio com o intuito de proporcionar a execução de serviços de interesse social pela sociedade civil, o que ocasionaria a desincumbência da Administração Pública no que tange a algumas atividades tidas por não exclusivas. É de se ver, assim, que a “Reforma Administrativa” consistia, em síntese, numa “implementação de um conjunto de políticas voltadas para a retomada da performance e da qualidade dos serviços públicos (TORRES apud FADUL; SOUZA, 2005).

Por tais motivos, algumas organizações não governamentais surgiram, sendo, inclusive, denominadas de Terceiro Setor. Tencionando alcançar a definição de Terceiro Setor, tem-se, nos dizeres de Fernandes, que se trata de:

Um conjunto de organizações e iniciativas privadas que visam à produção de bens e serviços públicos. Este é o sentido positivo da expressão. "Bens e serviços públicos", nesse caso implicam uma dupla qualificação: não geram lucros e respondem a necessidades coletivas. (FERNANDES, 1994, p.21).

Constituindo o terceiro setor, há as Organizações Sociais (OSs) e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIPs), cujas peculiaridades, semelhanças e diferenças passam a ser abordadas.

Analisando, num primeiro momento, as Organizações Sociais (OSs), tem-se que estas são pessoas jurídicas regidas pelo direito privado, não possuindo finalidade lucrativa, cuja criação se deu tencionando a prestação de serviços públicos estatais não-privativos, entretanto são pelo Estado  fomentadas e, também, fiscalizadas. A legislação não traz o conceito preciso das Organizações Sociais, mas o art. 1º da Lei nº 9.637/1998 fornece características:

Art. 1º. O Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei.

Malgrado a lei, em tese, não tenha definido precisamente um conceito exato para as conhecidas OSs, a doutrina brasileira, máxime a administrativista, tentou esclarecer o que é uma OSs. Nesse sentido, segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a Organização Social “é a qualificação jurídica dada à pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, instituída por iniciativa de particulares, e que recebe delegação do Poder Público, mediante contrato de gestão, para desempenhar serviço público de natureza social” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, 2002, p. 27.).

As OSs, então, objeto da Lei n.º 9.637/98, seriam entidades de direito privado sem fins lucrativos e com finalidades públicas, dedicadas ao ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, preservação do meio ambiente, cultura e saúde. Ademias, tem-se que, com o direito a dotação orçamentária, eram vislumbradas como um meio mais eficiente de prestação dos serviços em relação aos quais o Poder Público não atuaria de forma exclusiva.

Nesse sentido, a instituição das entidades como Organizações Sociais tem de observar às condições da Lei n.º 9.637/98, que prevê, dentre outros: as atividades de interesse público que poderão ser prestadas (art. 1: ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde); a discricionariedade do ato de qualificação da entidade (art. 2º, II); a desnecessidade de preexistência da pessoa jurídica para que receba essa qualificação (art. 2º, I); a existência de Conselho de Administração, com participação de representantes do Estado (art. 3º, I, a); e o ajuste do contrato de gestão, onde são definidas as formas de incentivo do Poder Público (arts. 5º a 7º e 11 a 15).

Com supedâneo nisso, pode-se inferir três peculiaridades das Organizações Sociais. A uma, que se trata de uma qualificação jurídica  atribuída a entidades sem fins lucrativos, que preencham as exigências legais; a duas, que a área de atuação restinge-se aos serviços públicos não exclusivos estatais; a três, a imprescindibilidade de contrato de gestão, o qual denotará um vínculo entre as OSs e o próprio Estado.

3 CRÍTICAS AOS ASPECTOS LEGAIS

A Lei n.º 9.637/98 tem sido algo de críticas oriundas da doutrina especializada, em virtude de suposta flexibilidade, na qual reduz a presença estatal na prestação dos serviços públicos. Cite-se, por exemplo, o fato de a lei admitir que uma OS absorva um órgão da administração após extinção deste. Então, a OS poderá fornecer  um serviço público, com delegação estatal,  tendo, inclusive, a possibilidade de receber recursos orçamentários e bens públicos, e até mesmo ceder servidores indispensáveis à execução do contrato de gestão. É o que dispõe o art. 22 da Lei n.º 9.637/98:

Art. 22. As extinções e a absorção de atividades e serviços por organizações sociais de que trata esta Lei observarão os seguintes preceitos: 

I - os servidores integrantes dos quadros permanentes dos órgãos e das entidades extintos terão garantidos todos os direitos e vantagens decorrentes do respectivo cargo ou emprego e integrarão quadro em extinção nos órgãos ou nas entidades indicados no Anexo II, sendo facultada aos órgãos e entidades supervisoras, ao seu critério exclusivo, a cessão de servidor, irrecusável para este, com ônus para a origem, à organização social que vier a absorver as correspondentes atividades, observados os §§ 1^o e 2^o do art. 14; 

II - a desativação das unidades extintas será realizada mediante inventário de seus bens imóveis e de seu acervo físico, documental e material, bem como dos contratos e convênios, com a adoção de providências dirigidas à manutenção e ao prosseguimento das atividades sociais a cargo dessas unidades, nos termos da legislação aplicável em cada caso; 

III - os recursos e as receitas orçamentárias de qualquer natureza, destinados às unidades extintas, serão utilizados no processo de inventário e para a manutenção e o financiamento das atividades sociais até a assinatura do contrato de gestão; 

IV - quando necessário, parcela dos recursos orçamentários poderá ser reprogramada, mediante crédito especial a ser enviado ao Congresso Nacional, para o órgão ou entidade supervisora dos contratos de gestão, para o fomento das atividades sociais, assegurada a liberação periódica do respectivo desembolso financeiro para a organização social; 

V - encerrados os processos de inventário, os cargos efetivos vagos e os em comissão serão considerados extintos; 

VI - a organização social que tiver absorvido as atribuições das unidades extintas poderá adotar os símbolos designativos destes, seguidos da identificação "OS". 

§ 1^o A absorção pelas organizações sociais das atividades das unidades extintas efetivar-se-á mediante a celebração de contrato de gestão, na forma dos arts. 6^o e 7^o. 

§ 2^o Poderá ser adicionada às dotações orçamentárias referidas no inciso IV parcela dos recursos decorrentes da economia de despesa incorrida pela União com os cargos e funções comissionados existentes nas unidades extintas. (grifei)

A controvérsia surge no que toca à necessidade de licitação para a absorção do órgão público extinto, vez que pode implicar  no uso exclusivo de bens públicos. Nessa perspectiva, faz-se mister verificar com atenção que a Lei 8.666/93 estabelece claramente, como hipótese de dispensa de licitação, os contratos de prestação de serviços celebrados entre a entidade pública e a Organizações Sociais (art. 24, XXXIV). Veja-se:

ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE GESTÃO. LICITAÇÃO. DISPENSA. 1. O contrato de gestão administrativo constitui negócio jurídico criado pela Reforma Administrativa Pública de 1990. 2. A Lei n. 8.666, em seu art. 24, inciso XXIV, dispensa licitação para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. 3. Instituto Candango de Solidariedade (organização social) versus Distrito Federal. Legalidade de contrato de gestão celebrado entre partes. 4. Ausência de comprovação de prejuízo para a Administração em razão do contrato de gestão firmado. 5. A Ação Popular exige, para sua procedência, o binômio ilicitude e lesividade. 6. Recurso especial improvido. (STJ, RESP 200701138640, Rel. Min. José Delgado, 1ª Turma, DJE 23/06/2008)

A Lei nº 9.648/98, alterando a Lei de Licitações, acrescentou em seu artigo 24, o inciso XXIV, que prevê a dispensa de licitação "para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão." Referido art. 24, XXIV, ao dispensar de licitação os contratos entre o Estado e as organizações sociais, no entender de alguns tribunais e doutrinadores pátrios, denota-se eivado de inconstitucionalidade, porquanto aludidos contratos ensejam a livre atribuição do qualificativo às entidades privadas, com as vantagens inerentes. No mesmo sentido, há o entendimento do egrégio TJDFT, confira-se:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTRATO DE GESTÃO. AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO.

Liminar que suspende a eficácia do acordo administrativo. Não se evidenciando presente o requisito da fumaça do bom direito, por não estarem os serviços elencados pela administração inseridos dentre aqueles de caráter essencial e social que teriam ensejado a criação do instituto candango de solidariedade, cuja emergencialidade autorizasse a contratação direta, por meio de contrato de gestão, dispensando-se o procedimento licitatório correspondente, não há como se cassar a liminar que suspende os efeitos do contrato administrativo. Agravos conhecidos, mas improvidos. Unânime. ( BRASIL. TJDF. AGI nº 20000020053667. Rel.: Des. Vasquez Cruxên. DJU 21 fev. 2001, p. 45)

Ocorre, no entanto, que não apenas existem críticas negativas às OSs. Verifica-se, sim, a presença de avanços sobretudo no que toca ao interesse público. É a hipótese da necessidade de os estatutos das entidades satisfazerem os requisitos arrolados no art. 3º da Lei nº 9.637/1998, sendo prevista a participação de representantes do Estado e da sociedade. Também há o contrato de gestão, que determina limites e estabelece metas a serem atingidas pela entidade, o que enseja um maior controle do uso dos recursos públicos.

4. COTEJO ANALÍTICO ENTRE AS OSs E AS OSCIPs

Analisado, portanto, um breve conceito acerca das OSs, passa-se, agora, a analisar as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIPs). Tem-se, de início, que a OSCIP é uma qualificação jurídica atribuída a diversas espécies de entidades privadas que atuam em áreas típicas do setor público com interesse social, que podem ser financiadas pelo Poder Público ou até mesmo pela iniciativa privada sem fins lucrativos. Trata-se, em verdade, das entidades típicas do terceiro setor.

Com previsão no ordenamento jurídico brasileiro, entende-se como uma forma de facilitar parcerias e convênios com todos os níveis de governo e órgãos públicos, permitindo, aliás, que doações realizadas por empresas possam ser descontadas no imposto de renda. Por ser tratar de uma qualificação, e não apenas uma forma de organização propriamente dita, inúmeros modelos de instituições podem (e devem) solicitar a qualificação como OSCIP. Nesse sentido, é necessário consignar que as organizações não-governamentais (ONGs) são tidas como as entidades que mais se subsumem no modelo para solicitar a qualificação de OSCIP. Consigne-se, na oportunidade, algumas similitudes existentes as OSCIPs e as OSs, sendo que a aquela foi melhor concebida do que esta, haja vista a existência de requisitos mais rígidos para que a instituição privada venha receber a qualificação jurídica ora delineada.

Verifica-se, com esteio nas explanações alhures, que as entidades do Terceiro Setor situam-se entre o Estado e o mercado, o que acaba por englobar as entidades públicas não estatais. Com efeito, nesse toada em que se pretende que o fenômeno da publicização ganhe cada vez mais espaço na atividade administrativa, é corolário lógico que os entes de cooperação, especialmente as OSs e as OSCIPs, tornem-se protagonistas nesse árduo processo.

5 CONCLUSÃO

A ideia Administração Pública gerencial obteve seu ápice na década de 90 (noventa), com a noção de que o Estado fosse menor, com a reforma de sua estrutura, de suas atividades desenvolvidas, além, é claro, da redução da burocracia. A publicização dos serviços não exclusivos do Estado foi um de seus eixos norteadores, visto que alguns serviços públicos não exclusivos do Estado deveriam ser exercidos de forma prioritária pelos entes de cooperação.

Ganham relevo, então, as OSs e as OSCIPs, porquanto não se tratam de novas categorias de sujeitos. O que existe, na verdade, é um regime jurídico complementar, aplicável a determinada espécie de pessoas jurídicas de direito privado, que envolve um conjunto de direitos, deveres e poderes. Em resumo, trata-se de qualificações atribuídas a fundações ou associações civis privadas que autorizam receber benefícios diferenciados e assumem o desenvolvimento de atividade administrativa estatal, porém sob regime preponderantemente de direito privado

A atividade administrativa tende a ser cada vez mais célere, pois o próprio administrado assim o exige. A publicização, assim, enseja a modernidade na gestão, o que é o desiderato precípuo da ideia de Administração Pública gerencial. Nesse sentido, a participação veemente das OSs e das OSCIPs faz-se mais que necessária num cenário que se pretende eficaz.

À vista disso, conclui-se que as facilidades inerentes à publicização dos serviços públicos não exclusivos do Estado embasam a tão almejada modernidade administrativa.  A própria convivência em sociedade encontra-se em real mudança, assim como ciência do Direito. Face ao dinamismo e à evolução do Direito Administrativo, é de perquirir o maior desenvolvimento possível.

A publicização encontra-se intimamente ligada à ideia de Administração Pública gerencial, pois a própria atuação das OSs e das OSCIPs, quando bem geridas e fiscalizadas, concretizam o ideal moderno que há muito tempo vem sendo debatido nas mais diversas escolas acadêmicas e, de igual modo, no seio social.

6 REFERÊNCIAS

BRASIL. Lei n.º 9.637, de 15 de janeiro de 1998. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 18 maio de 1998.

BRASIL. Lei nº 9.648/98. Brasília, DF: Senado Federal: Saraiva, 19. ed.

BRASIL. Lei nº Lei 8.666/93. Brasília, DF: Senado Federal: Saraiva, 19. ed.

BRASIL. TJDF. AGI nº 20000020053667. Rel.: Des. Vasquez Cruxên. DJU 21 fev. 2001, p. 45)

AZEVEDO, ÁLVARO VILLAÇA. Contratos Inominados ou Atípicos e Negócio Fiduciário. Belém : Edições CEJUP, 1988, 3^a edição

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública. 4.ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 27.

FADUL, E.; SOUZA, A. R. de. Políticas de reformas da administração pública brasileira: uma compreensão a partir de seus mapas conceituais. In: Anais do ENANPAD. Brasília: 2005.

FERNANDES, Rubens C. Privado Porém Público: O terceiro Setor na América Latina. 2. ed. Rio de Janeiro: Relume – Dumaré, 1994.