Resumo: O presente artigo versa sobre a exigência legal de justificação da escolha do fornecedor nas contratações administrativas não precedidas de licitação e tem por objetivo examinar a juridicidade do direcionamento dessas pactuações, em especial, à luz dos princípios da impessoalidade e da eficiência. Ademais, traz à baila o procedimento instaurado pela Prefeitura de São Paulo com vistas à realização de pesquisa censitária dos cortiços localizados no centro expandido da Cidade de São Paulo, a fim de aferir a relevância da perpetração de um procedimento objetivo e impessoal destinado à seleção do fornecedor nas contratações diretas.

Palavras-chave: Contratação direta. Escolha do fornecedor. Procedimento objetivo e impessoal. Princípios da Impessoalidade e da Eficiência.

Sumário: Introdução. 1. A licitação pública e as contratações diretas. 2. Os limites do direcionamento das contratações diretas. 3. O caso do censo de cortiços na Prefeitura de São Paulo. 4. Considerações finais. Referências bibliográficas.

Introdução

As contratações públicas vêm ganhando importância na realidade brasileira. Sob diferentes figuras jurídicas, empresas e entidades sem fins lucrativos vêm ampliando a sua participação na execução de atividades que se destinam à realização de interesses públicos, contrapondo-se às situações, cada vez menos frequentes, em que a execução dessas tarefas é feita diretamente pela Administração.

Por outro lado, o grande volume de recursos públicos atualmente direcionados a particulares como contraprestações por aquisições, obras e serviços exige uma maior atenção dos gestores e dos órgãos de controle, mormente em razão da nuvem de incertezas estacionada sobre essas contratações após a deflagração de operações policiais que se tornaram conhecidas no cenário nacional.

De fato, não é possível vincular desvios de conduta no âmbito do Poder Público a qualquer forma específica de pactuação. Não há como negar, porém, que as contratações diretas, por não se sujeitarem à realização de procedimento licitatório, conferem ao gestor uma maior liberdade na escolha do fornecedor e, como é intuitivo, deixam aberta uma porta mais alargada para a perseguição de interesses que não se coadunam com os valores ínsitos à boa administração.

Diante desse quadro, o processo de eleição do contratado, cuja justificativa é previamente exigida pela Lei Geral de Licitações[1], assume papel de destaque na demonstração da lisura da contratação direta. Com ele, torna-se possível ao gestor não somente obter elementos que amparem a sua decisão, mas, também, demonstrar que a escolha se deu de forma objetiva, impessoal e voltada à celebração de um melhor ajuste para a Administração.

Há de se reconhecer, contudo, a inexistência, ao menos em geral, de normas que esclareçam ou detalhem o modo de cumprimento adequado desse mister. Isso não significa, a toda evidência, que a seleção do fornecedor consista em uma atividade sobre a qual não recaia qualquer baliza jurídica. Ao contrário, a vinculação à juridicidade, que obriga a Administração a observar, para além das normas infraconstitucionais, as regras e princípios descritos na Carta da República[2], impõe a conformação desse processo de escolha a exigências derivadas de princípios republicanos, como os da impessoalidade e da eficiência.

1. A licitação pública e as contratações diretas

Muito embora a licitação pública não seja uma novidade no ordenamento jurídico brasileiro, o Poder Constituinte de 1988 entendeu por bem, pela primeira vez, atribuir status de norma constitucional ao dever de licitar.

Nesse contexto, a Carta Constitucional em vigor trouxe, em seu artigo 37, inciso XXI, a licitação como regra geral para a Administração Pública, conferindo caráter de excepcionalidade às possibilidades de seu afastamento. Ademais, tornou-as dependentes de expresso embasamento em lei a ser editada pela União, ante a sua competência privativa, prevista no artigo 22, inciso XXVII, para dispor sobre normas gerais acerca da matéria:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre (...):

XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Art. 37. (...)

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações[3].

Como é sabido, a licitação pública consiste no procedimento que, estabelecido em lei e como etapa antecedente à celebração de ajustes pelo Poder Público, se destina à escolha da proposta mais vantajosa à realização da atividade administrativa envolvida e, ao mesmo tempo[4], estimula uma competição isonômica entre possíveis fornecedores[5].

Nessa linha de compreensão, Flávio Amaral Garcia expõe que “trata-se de processo de natureza instrumental e que visa a instaurar uma disputa justa entre os potenciais interessados com vistas a viabilizar a contratação mais eficiente e que revele a melhor relação custo-benefício”[6] para a Administração Pública.

Não é difícil perceber que a realização de procedimento licitatório anteriormente às contratações públicas tem o condão de promover uma série de princípios bastante caros à ordem jurídica. Exemplificativamente, o princípio da isonomia resta privilegiado, na medida em que se garante àquele que seja técnica e juridicamente apto ao fornecimento da conveniência pública que possa concorrer com os demais interessados com igualdade de condições[7]. Já em obediência ao princípio da impessoalidade, a escolha do fornecedor depende do atendimento a critérios objetivamente indicados no certame, afastando-se, por presunção, da subjetividade e da pessoalidade imanentes ao ocupante do cargo público[8]. Da mesma maneira, a licitação consiste em um canal direcionado à consecução de uma atuação vinculada à observância de regras éticas, em homenagem ao princípio da moralidade[9]. Ainda, os princípios da publicidade e da transparência ganham acolhimento, possibilitando um maior controle da sociedade[10]. Sem prejuízo, elevam-se as possibilidades de que a Administração obtenha uma melhor solução técnico-financeira para o atendimento das necessidades públicas, fomentando, assim, também os princípios da eficiência e da economicidade[11].

Dada a importância da norma e a condensação de tantos valores constitucionais relevantes, não é incomum a menção à existência de um “princípio da licitação”. Nesse diapasão, José Afonso da Silva afirma que “o princípio da licitação significa que essas contratações ficam sujeitas, como regra, ao procedimento de seleção de propostas mais vantajosas para a Administração Pública”[12].

Ao que tudo sugere, o caráter principiológico da licitação faz sentido se compreender-se por “princípio” um elemento de estima jurídica superior sob um olhar sistemático, haja vista a sua importância instrumental para a realização de diferentes interesses com status constitucional[13]. No entanto, adotando-se como referencial teórico[14] ^e [15] que os princípios, ao lado das regras, correspondem a uma espécie do gênero “norma jurídica” e que, como mandados de otimização, são aplicados predominantemente por meio da técnica da ponderação[16], não há como atribuir à norma prevista no artigo 37, inciso XXI, da Carta de 1988 natureza outra que não a de regra constitucional.

Com efeito, cuida-se, sob esse prisma, de mandado de definição, aplicado sob a lógica “tudo ou nada”[17], mas que contém cláusula de reserva legal que confere ao legislador federal a prerrogativa de criar hipóteses de afastamento do procedimento licitatório mediante, aí sim, o sopesamento dos princípios dos quais derivam teleologicamente a regra da licitação com outros valores jurídicos que apresentem uma relevância contraposta.

É impensável, pois, cogitar-se de uma atuação parlamentar dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para afastar a exigência da licitação em situações não autorizadas em lei pelo Congresso Nacional[18]. De igual modo, não é facultado ao Poder Executivo (de qualquer ente federado) relativizar a norma em comento se, de acordo com a legislação federal, a realização de procedimento licitatório se revelar previamente imprescindível à celebração do acerto.

Por outro lado, é preciso atentar que tampouco o órgão legislativo central detém liberdade irrestrita para estabelecer as hipóteses em que as contratações administrativas poderão prescindir da licitação. A proporcionalidade, enquanto norma com reconhecida estatura superior, deve funcionar como parâmetro de aferição da justa medida das recíprocas restrições entre os princípios envolvidos.

Nessa senda, a juridicidade da contratação direta apenas poderá ser admitida caso a mitigação dos princípios implicitamente promovidos pela licitação consista em solução adequada, necessária e proporcional em sentido estrito quando cotejados com os interesses constitucionais a serem privilegiados pela regra de exceção. Nas palavras de Marçal Justen Filho, “a hipótese de dispensa de licitação somente será válida quando existir um juízo de proporcionalidade que dê suporte à disciplina legal adotada”[19].

Gozando, porém, de presunção de constitucionalidade, o Congresso Nacional estabeleceu na Lei Geral de Licitações as causas principais de afastamento da exigência de realização de procedimento licitatório, tendo como supedâneo a autorização contida no artigo 37, inciso XXI, da Constituição. Previu, assim, as cláusulas gerais permissivas das contratações diretas.

Primeiramente, definiu hipóteses de dispensa da licitação em que o procedimento competitivo, embora viável, pode ser afastado mediante uma análise dos elementos do caso pelo administrador, ponderando os benefícios derivados da contratação direta com aqueles que poderiam ser alcançados se houvesse a instauração do certame. Consoante expõe Diogo de Figueiredo Moreira Neto, correspondem a casos de “desnecessidade de competição”[20], dependente de um juízo de conveniência e oportunidade a ser exercido pelo gestor[21].

A seu turno, reconheceu também a possibilidade de se mostrar inexigível a licitação em virtude da inviabilidade de competição, “porque só existe um objeto ou uma pessoa que atenda às necessidades da Administração[22]. Nesses casos, uma avaliação meritória do gestor apresenta-se irrelevante com vistas à utilização, como suporte normativo, das cláusulas de inexigibilidade previstas na lei, pois inexistentes alternativas à única contratação possível no plano concreto.

José dos Santos Carvalho Filho pontua com a clareza habitual a diferença verificada entre as hipóteses de dispensa e de inexigibilidade de licitação sob esse aspecto:

A dispensa de licitação caracteriza-se pela circunstância de que, em tese, poderia o procedimento ser realizado, mas que, pela particularidade do caso, decidiu o legislador não torná-lo obrigatório. Diversamente ocorre na inexigibilidade, como se verá adiante, porque aqui sequer é viável a realização do certame[23].

Sem embargo, a doutrina costuma trazer um segundo elemento de discrímen entre as categorias atinentes às contratações diretas. Enquanto as causas de inexigibilidade não se esgotam nas situações expressamente previstas em lei, alcançando quaisquer outras em que a competição seja impraticável, considera-se taxativa a lista trazida pela legislação quanto às causas permissivas de dispensa de licitação, sendo vedada a sua ampliação por instrumento não consistente em lei editada pelo Congresso Nacional.

Nessa toada, Jacoby Fernandes opina que

A principal distinção entre dispensa, lato sensu, e inexigibilidade é que no primeiro caso o legislador procedeu ao minucioso exame e confronto entre os princípios fundamentais agasalhados pela Constituição Federal e o princípio da licitação, estabelecendo previamente, em numerus clausus as hipóteses em que o Administrador está autorizado a promover a contratação direta.

Já a inexigibilidade tratou do reconhecimento de que era inviável a competição entre ofertantes, seja porque só um fornecedor ou prestador de serviços possuía a aptidão para atender ao interesse público, seja porque fazia face às peculiaridades no objeto contrato pretendido pela Administração. Por esse motivo, o legislador elencou as três principais hipóteses, em caráter exemplificativo, permitindo ao agente que, diante do caso concreto, reconhecendo a inviabilidade de competição, promova a contratação direta[24].

Não obstante as diferenças indicadas, quando a dispensa de licitação for expressamente autorizada pela legislação federal ou se houver a constatação da inviabilidade de competição, abre-se campo para a contratação direta, excepcionando-se a regra da licitação prévia à celebração de contratos administrativos.

2. Os limites do direcionamento das contratações diretas

Não há dúvidas de que a licitação não é o único meio que, destinado a procedimentalizar a contratação de terceiros pelo Poder Público, se apresenta apto a garantir a celebração de um bom concerto, tampouco a realização dos princípios que regem a Administração.

Na realidade, a própria licitação não é um instrumento impassível de críticas. Muito embora ela se predisponha à efetivação de diferentes valores constitucionais, a sua rigidez procedimental e a ausência de celeridade imposta às contratações públicas podem ser compreendidas como pontos negativos, reduzindo, sob certa ótica, até mesmo a concretização dos princípios da eficiência e da economicidade.

Já na contramão da pactuação precedida de licitação, as contratações diretas são vistas como um caminho mais curto para o atendimento a necessidades públicas, mas, ao mesmo tempo, conferem certa desvalia a outros princípios constitucionais, em especial, ao princípio da isonomia.

Não com outro fundamento, existem decisões do Tribunal de Contas da União que asseveram que, quando a competição for viável e ainda que exista a autorização legal para a contratação direta, deve a Administração proceder à realização da licitação, pois seria essa a solução que atenderia de forma mais adequada às normas constitucionais[25].

Não parece, contudo, ser essa a melhor compreensão. Afinal, o procedimento licitatório não pode ser considerado o meio que promove mais adequadamente os interesses tutelados pela ordem jurídica pelo simples fato de haver mais de um sujeito passível de contratação, tampouco aquele que necessariamente realiza de maneira mais ajustada o conjunto dos princípios que vinculam a atuação do gestor. Ainda, essa inteligência significaria equiparar, equivocadamente a nosso ver, as causas de dispensa às de inexigibilidade de licitação, gerando, por via transversa, uma afirmação tácita da inconstitucionalidade das primeiras.

Não destoa dessa linha de entendimento Jacoby Fernandes, com uma intelecção voltada à realização dos princípios da isonomia e da impessoalidade:

Alguns doutrinadores de nomeada, com frequência, examinando incisos do art. 24, colocam para contraste a questão da isonomia e concluem que, havendo mais de uma instituição, o objeto deve ser licitado.

Cabe obtemperar que a licitação não é o único meio de garantir a efetividade dos princípios da isonomia e da impessoalidade. Segundo, o legislador pátrio não pode abrir, ao seu talante, possibilidades de contratação direta sem acatamento ao princípio da licitação se não tiver a sustentá-lo outro princípio, também consignado na Constituição Federal.

É importante lembrar que a inviabilidade de competição só é requisito para a contratação direta por inexigibilidade, conforme expressamente estabelece o art. 25. Não se pode criar, pela via doutrinária, palavras que não existem na Lei. Logo, mesmo existindo várias instituições com igualdade de condições – se forem exatamente iguais, o que é pouco provável – a escolha pode ser feita por uma pesquisa de preços, por exemplo. Mais adequado seria que a justificativa da escolha do contratado tivesse relação com a capacidade da instituição e o objeto do contrato, e não só com o preço[26].

Ocorre que, independentemente da adoção do procedimento licitatório ou da alternativa pela contratação direta, a correspondente decisão administrativa deve ser sempre fundamentada, avaliando, a partir da proporcionalidade, qual a opção que privilegia de forma ótima os diferentes interesses constitucionais imbricados no caso.

Há, todavia, alguns aspectos fundamentais a serem considerados. Ao realizar uma licitação, torna-se obrigatória a observância de uma série de requisitos legais cujo desrespeito pode macular não apenas o procedimento, mas, por extensão, o contrato que venha a ser celebrado. A seu turno, a competição publicamente instaurada e regularmente desenvolvida tem a aptidão de afastar, ao menos sob um primeiro olhar, questionamentos concernentes à eleição do contratado e ao preço a ser praticado, sendo usualmente suficiente para justificá-los o resultado positivo do certame.

Já se a alternativa escolhida for a contratação direta, o procedimento administrativo prévio à sua celebração ganha mais maleabilidade, impondo-se, em outra via, além da demonstração das pertinências legal e, quando for o caso, meritória do afastamento da licitação, a apresentação de motivos que embasem a escolha do fornecedor e o preço determinado[27].

Cuida-se de exigências que, caso não derivassem expressamente da lei, poderiam ser facilmente extraídas dos princípios contidos no artigo 37, da Carta da República. Não é porque a licitação pode ser legitimidade afastada que as contratações diretas podem ser estabelecidas, por exemplo, com valores não condizentes com o objeto do concerto, privilegiando-se o particular em detrimento do erário.

Nessa linha, malgrado nem todas as cláusulas legais atinentes às contratações diretas tragam como requisito específico a compatibilidade do valor ajustado com aquele praticado no mercado, a existência de um preço justificável e devidamente demonstrado é medida inafastável, sob pena de violação ao dispositivo legal referido e, também, aos princípios da eficiência e da economicidade.

Em direção similar, o ordenamento jurídico não tolera que a Administração seja conduzida por um subjetivismo imanente à pessoa do agente público. Os atos administrativos, apesar de firmados internamente por algum indivíduo, o são em nome da pessoa jurídica de que faz parte, que, por imperativo constitucional, não detém preferência pessoal alguma.

Na realidade, consiste esse no mais importante comando normativo passível de dedução do princípio da impessoalidade, se distanciado do princípio da isonomia. Com razão, nesse sentido, as lições de Clovis Beznos:

Esse é exatamente o sentido do princípio da impessoalidade, que informa que o agente jamais pode ser considerado como pessoa, quando expressa a vontade estatal, conferindo ao Estado força anímica, incorporando esse verdadeiro “avatar”, sendo uno e indivisível com o ser incorporado.

A impessoalidade significa que o agente movimenta e integra o órgão, que com ele se confunde, que assim pode desempenhar as suas atribuições, fazendo-o como o próprio ser estatal, a que dá vida, vontade e ação.

Significa a impessoalidade que, nessas condições, abandona o agente a sua condição de pessoal, para ser parte de outra, em uma relação exclusivamente orgânica, em que a sua vontade como pessoa jamais pode ser ativada, a não ser para configurar exclusivamente a vontade do Estado[28].

Em verdade, ao ser pretendida a formação de um elo contratual pelo Poder Público, a sua razão subjacente deve guardar relação com a utilidade a ser obtida. Já o interesse na pessoa do fornecedor deve ser considerado inexoravelmente indireto, decorrente do fato de que corresponde ao possível prestador da atividade almejada.

Nessa medida, a justificativa postulada para a escolha do futuro contratado tem, com este, um vínculo meramente reflexo. Mesmo em situações em que haja exclusividade de fornecimento ou em que a pactuação direta esteja amparada nas qualidades pessoais do particular, a Administração visa ao recebimento do objeto indicado na avença e, como contrapartida, a uma menor oneração aos cofres públicos.

Não aparenta soar correto, por conseguinte, o posicionamento sustentado por Jacoby Fernandes de que, nos casos em que a contratação direta é autorizada em função da pessoa, haja uma afinidade entre a demonstração da legitimidade concreta do afastamento da licitação e a justificação da escolha do fornecedor[29]. Isso porque, enquanto a explicitação do preenchimento dos pressupostos pertinentes à adequação legal da contratação direta satisfaz a exigência de demonstração da legitimidade do afastamento do procedimento preconizado pelo artigo 37, inciso XXI, da Constituição[30], a apresentação dos motivos da eleição do contratado destina-se ao atendimento de finalidade diversa, qual seja, revelar que a escolha se deu sob um critério juridicamente válido e, portanto, objetivo.

Nesse toar, deve-se perceber que justificar a seleção de certo particular implica, no mais das vezes, apresentar motivos pelos quais houve a sua escolha em detrimento de outros particulares. Para tanto, é necessária, salvo se inviável, a perpetração de um procedimento que permita à Administração exercer um exame comparativo do custo-benefício inerente a diferentes alternativas contratuais.

Não basta, assim, que o móvel do agente não seja ética ou moralmente reprovável. É preciso que, nos limites do possível, haja a implementação de um procedimento que forneça ao gestor informações que lhe permitam constatar, por exemplo, que eventual particular com quem a Administração já detenha algum vínculo, que seja da confiança pessoal do agente ou que, por qualquer razão, seja aventado, em um primeiro momento, como possível contratado não seja aquele disposto a oferecer uma solução bilateral mais favorável à satisfação do interesse público.

Não se desconhece a existência de precedente do Tribunal de Contas da União em sentido diferente, no qual se consigna que, nas contratações diretas, não haveria de se falar em direcionamento ilícito, sob pena de equiparação procedimental com a licitação, como pode ser verificado:

10. Em sendo assim, não vislumbro sentido em se falar em direcionamento ilícito para a realização de contratações diretas.

11. É certo que a situação motivadora da contratação direta deve ser devidamente evidenciada, a escolha da contratada deve ser justificada e os preços praticados devem ser os de mercado, sempre de acordo com o disposto nos incisos I, II e III do parágrafo único do art. 26 da Lei 8.666/1993.

12. Nessa linha, a existência de outras propostas de preços, além daquela contratada, possui por objetivo justificar o preço a ser contratado. Não há que falar, como aponta a unidade técnica, na realização de um procedimento de disputa para se averiguar a proposta mais vantajosa. Caso assim fosse, não se estaria falando de dispensa de licitação, mas de licitação propriamente dita.

13. É bem verdade que, caso a contratação não ocorra pela proposta de menor preço, o gestor deve justificar o preço praticado e demonstrar as razões de seu procedimento. Nos casos em tela, entretanto, não há indicativos de que não tenha sido contratada a proposta mais vantajosa economicamente e tampouco os gestores foram instados a se manifestar a respeito[31].

Tudo indica, porém, ser mais consentâneo com a ordem constitucional o entendimento apresentado por Marçal Justen Filho, para quem deve ser exigido um procedimento administrativo simplificado destinado à escolha do contratado a partir dos contornos objetivos envolvidos na proposta, sob pena de infringência a valores de elevado status jurídico:

A contratação direta não significa que são inaplicáveis os princípios básicos que orientam a atuação administrativa. Nem se caracteriza uma livre atuação administrativa. O administrador está obrigado a seguir um procedimento administrativo determinado, destinado a assegurar (ainda nesses casos) a prevalência dos princípios fundamentais. Permanece o dever de realizar a melhor contratação possível, dando tratamento igualitário a todos os possíveis contratantes.

(...)

A contratação não poderá ofender o princípio da isonomia. Existindo diversas instituições em situação semelhante, caberá um procedimento seletivo simplificado para selecionar aquela que apresenta a melhor proposta – ainda que essa proposta deva ser avaliada segundo critérios diversos do ‘menor preço’ (...).

Então, a Administração não pode privilegiar certa instituição, de modo injustificado. Se diversas instituições desempenham atividades equivalentes e todas podem ser contratadas pela Administração, é imperioso justificar o motivo de preferência por uma delas especificamente. Se não for possível encontrar um fundamento compatível com o princípio da isonomia, a solução será produzir um processo seletivo que assegure igualitário a todas as possíveis interessadas[32].

Revela-se irretocável, nessa medida, a anotação de que a autorização de afastamento do procedimento licitatório não significa a possibilidade de desconsideração dos princípios aplicáveis à Administração Pública. Ainda que inexista licitação, o princípio da impessoalidade obsta que o gestor direcione a contratação a certo particular sem um justo e demonstrado motivo. As experiências passadas vivenciadas pelo agente público e os vínculos de natureza política ou pessoal não consistem em critério razoável para a seleção do contratado. Sob a ótica da Administração, não importa quem seja o fornecedor, mas, sim, a sua aptidão objetiva para prestar, por um preço justificável, a atividade pretendida. Como já se disse, a pessoa do contratado é relevante, no máximo, sob uma perspectiva indireta.

De fato, a regra não pode ser o direcionamento das pactuações diretas, apenas justificadas quanto ao preço. Afinal, apresenta-se relativamente simples a criação de uma pesquisa mercadológica que redunde na constatação de que o valor ofertado pelo particular a quem é dirigido o acerto conforma-se àquele praticado no mercado. Representaria aceitar a existência de um canal no qual atuações desvinculadas da impessoalidade e da eficiência administrativas teriam ampliadíssimo espaço, ao passo que o correspondente controle ficaria substancialmente prejudicado.

Como mandados de otimização, esses princípios, embora passíveis de ponderação, devem, como regra geral, conduzir as contratações diretas à anterior realização de um procedimento objetivo e impessoal, malgrado de cunho simplificado, que proveja ao gestor público elementos materiais capazes de embasar a escolha do fornecedor. Inexiste qualquer razão lógica ou jurídica para aprioristicamente retirar da Administração a oportunidade dela própria usufruir de uma mesma utilidade por um preço menor ou, de acordo com o caso, de uma prestação de qualidade superior por um valor igual ou compatível.

Nesse diapasão, a eficácia normativa dos princípios da impessoalidade e da eficiência deve ser irradiada até o ponto máximo a partir do qual entre em colisão com as pretensões normativas de outros valores constitucionais relevantes[33]. A proporcionalidade, que serve de parâmetro para a decisão pela contratação direta ao invés da realização da licitação, funciona também condicionando a definição dos contornos do procedimento a ser adotado, especialmente quanto à amplitude da participação de potenciais interessados.

Há de se reconhecer que a determinação do ponto ótimo da realização das normas constitucionais envolvidas somente pode ser levada a cabo mediante o exame dos elementos do caso pelo gestor. Sem embargo, os princípios da impessoalidade e da eficiência são, ainda assim, importantes balizas à deliberação administrativa, na medida da realidade fática e das necessidades públicas verificadas.

Cumpre perceber que a maior parte das hipóteses legais de contratação direta não decorre de uma impossibilidade de celebração dos concertos administrativos apenas em um segundo momento. Mesmo os acordos amparados em contextos emergenciais ou de calamidade pública usualmente comportam, sob as perspectivas fática e jurídica, alguma dilação procedimental anterior, visto que, em razão dos instrumentos tecnológicos atualmente existentes, é possível à Administração receber diferentes propostas em um reduzido espaço de tempo.

Para todas essas situações, impõe-se, a princípio, a realização de um procedimento objetivo e impessoal para a escolha do prestador, sendo juridicamente inaceitável, como regra geral, que a contratação seja subjetivamente dirigida, embora o grau de efetivação possível dos princípios em questão – cabe frisar – varie conforme o caso.

Não obstante, há realidades excepcionais em que não se pode censurar o direcionamento da contratação direta. A primeira, na linha do que se antecipou, corresponde àquela em que a urgência da celebração contratual se apresenta de tal monta que torne impraticável a instauração do procedimento, sob pena de prejuízo à realização do próprio interesse público perscrutado. Nesses casos, não se enxergam motivos para, desde logo, impedir eventual pactuação direcionada que permita a célere satisfação da necessidade pública. Na verdade, a proporcionalidade, aplicada a essas hipóteses, pode, inclusive, impor uma solução nesse sentido[34].

Da mesma forma, se a situação examinada se fundamentar na inviabilidade de competição, se houver apenas um único fornecedor passível de contratação por dispensa de licitação (e sendo esta, no caso, inconveniente ou inoportuna) ou se restar demonstrado que a contratação de certo particular é aquela que atende da melhor forma a necessidade pública concreta consoante razões objetivas previamente conhecidas, não se pode demandar do administrador que simule desconhecer o contexto fático-jurídico à sua frente. A eficiência e a economicidade administrativas seriam claramente prejudicadas com a abertura de um procedimento que se apresentasse inócuo.

Como regra, porém, mantém-se a inadequação jurídica do ajuste direcionado mesmo quando não precedido de licitação, somente podendo ser excepcionado o dever de promoção de um procedimento objetivo e impessoal para a escolha do particular se a situação fática trouxer elementos capazes de evidenciar de forma apriorística a legitimidade do direcionamento.

Cabe pontuar que a observância dos parâmetros propugnados, além de atender a princípios constitucionais caros à Administração Pública, tem o condão de fornecer elementos materiais à satisfação da obrigação atribuída ao gestor de justificação da escolha daquele que será contratado.

Nesse caminho, havendo a realização de um procedimento objetivo e impessoal de seleção em virtude da impossibilidade da contratação dirigida, o resultado comparativo das propostas recebidas, acrescido da aferição da adequação de seus termos ao interesse público perseguido e da capacidade objetiva do fornecedor para a materialização do objeto do concerto, revela-se bastante para o cumprimento da exigência legal.

Do mesmo modo, diante de um dos casos elencados em que o direcionamento se mostra aceitável, as suas correspondentes razões se confundem com a parte mais sensível da justificativa da escolha do contratado, restando pendente apenas a atestação da sua aptidão para o desempenho da atividade e da pertinência objetiva entre a prestação aventada e a necessidade pública a ser atendida.

A única exceção que se cogita corresponde à contratação dirigida vinculada a uma urgência que impeça, sob o ponto de vista temporal, qualquer dilação procedimental. Nesse caso, a explicitação desses elementos não basta para esgotar o ônus da justificação da seleção do particular. Para isso, revela-se cogente, ainda, a demonstração de que a seleção do fornecedor não derivou de uma avaliação subjetiva ou pessoal do agente ou, caso tenha derivado, que, à luz de um juízo de ponderação, consistiu em decisão não censurável concretamente.

3. O caso do censo de cortiços na Prefeitura de São Paulo

Caso elucidativo da importância jurídica da perpetração de um procedimento objetivo e impessoal nas contratações diretas consiste naquele promovido pela Secretaria Municipal de Habitação, da Prefeitura de São Paulo, com vistas à realização de pesquisa censitária nos cortiços localizados no centro expandido do Município de São Paulo[35].

Há de se pontuar que, em virtude da reavaliação da conveniência e da oportunidade do afastamento do procedimento licitatório, a celebração do concerto acabou por não se efetivar. No entanto, podem ser extraídas valiosas lições da alternativa implementada para a seleção do fornecedor, cuja contratação direta contava, até aquele momento, com a anuência formal da autoridade competente.

Com efeito, a opção administrativa adotada foi a publicação de uma chamada pública com a finalidade de recebimento de propostas para a realização do mencionado censo, tendo como público alvo instituições que preenchessem os requisitos da hipótese de dispensa de licitação constante do artigo 24, inciso XIII, da Lei Federal nº 8.666/1993[36].

Disponibilizado o edital da chamada pública, foram apresentadas três propostas, todas consideradas tecnicamente aderentes ao termo de referência e aos requisitos da chamada. A Administração, todavia, entendeu pertinente facultar a sua reformulação aos interessados, haja vista a constatação de que havia a necessidade de um maior detalhamento técnico-metodológico quanto a itens tidos como relevantes à contratação[37].

Reelaboradas e entregues as propostas com ajustes, foi eleita a melhor solução sob o ponto de vista técnico. Em seguida, procedeu-se à negociação do preço com o proponente selecionado, tendo sido alcançado um desconto de cerca de 8%, e, como efeito, um preço inferior àquele que havia sido indicado na oferta de valor mais baixo.

Com o aval do órgão jurídico e sendo previamente aberto prazo para a interposição de recursos pelos demais participantes, restou definitivamente escolhida a proposta vencedora, tendo sido, após, autorizada a contratação do correspondente prestador pelo então titular da Pasta.

Primeiramente, deve-se enaltecer a iniciativa perpetrada pelo Poder Público Municipal, que não somente implementou um procedimento objetivo e impessoal dirigido à seleção do contratado, como tornou públicas as suas pretensões administrativas. Além da clara realização dos princípios da publicidade e da transparência, a decisão adotada conferiu alargada eficácia ao princípio da impessoalidade e, em importante medida, ao princípio da isonomia, pois se concedeu oportunidade de participação no certame e, por conseguinte, de uma futura contratação a qualquer pessoa jurídica que cumprisse os requisitos estabelecidos na lei.

Note-se que, se tivesse sido selecionada certa instituição para a celebração do ajuste independentemente da dilação procedimental, os motivos para a escolha do particular eleito ao invés de outros potenciais fornecedores poderiam, com razão, ser objeto de questionamentos, ressalvada a constatação de que o direcionamento pudesse ser previamente justificado.

Sem prejuízo, insta perceber, igualmente, que os princípios da eficiência e da economicidade auferiram relevante acolhimento. Sob um enfoque técnico, o procedimento instaurado permitiu que a Administração realizasse a escolha da melhor proposta com o prévio cotejo de um maior número de soluções concretas, o que não ocorreria se houvesse uma pactuação direcionada.

Por sua vez, é inegável que, caso efetivado o concerto, a negociação promovida após a definição da melhor proposta técnica teria acarretado ganhos também sob a perspectiva do erário. Isso, contudo, somente seria franqueado em uma licitação, com adaptações inerentes aos regramentos legais pertinentes, se o critério eleito fosse o de “melhor técnica”, que, não raras vezes, gera apontamentos pelos órgãos de controle[38].

A seu turno, a flexibilidade procedimental imanente a essa forma de pactuação viabilizou ao Poder Público que fosse oportunizado o ajustamento das proposições feitas no primeiro momento, considerando, de um lado, a natural predisposição administrativa de contratar uma solução mais conformada às necessidades públicas e, de outro, a compreensão pela adequação de um maior detalhamento técnico-metodológico das propostas.

Também no que diz respeito à definição do preço, a abertura subjetiva dada ao certame tornou conhecidas informações importantes para a fase de negociação, havendo, a partir das diferentes propostas, mais parâmetros concretos para que a Administração provocasse a redução do valor ofertado pela proposta mais bem qualificada tecnicamente.

Como se pode inferir, os variados elementos extraídos do procedimento autorizam dizer que a opção implementada contribuiu para o incremento da relação custo-benefício alcançada ao final, especialmente se confrontada com eventual direcionamento da avença. Restaram combinados, assim, alguns aspectos positivos inerentes às licitações com a celeridade e a maleabilidade ínsitas às contratações diretas.

Já sob a ótica mais particularizada do gestor, a sua atividade decisória tornou-se materialmente mais singela. Afinal, para a autorização da celebração do contrato, a justificação da escolha do fornecedor passou a depender, além da análise da adequação da proposição à necessidade pública e da aptidão do fornecedor para a execução do concerto, da mera exposição do exame comparativo objetivo das propostas apresentadas, reduzindo, ainda, como um efeito colateral a ser ressaltado, os riscos perante os órgãos controladores.

4. Considerações finais

É certo que as contratações diretas são uma das alternativas possíveis para a execução de atividades necessárias ao atendimento de interesses públicos. A falta, contudo, de parâmetros bem definidos pela legislação para a justificação exigida quanto à seleção do contratado impõe à atuação administrativa certa insegurança quando considerada concretamente a possibilidade do afastamento da licitação, ainda que autorizado em lei.

Por sua vez, é sabido que a ausência de detalhamento normativo não serve de álibi para decisões que, em seu âmago, distanciem as contratações públicas do que preconizam os ditames constitucionais, ainda que de natureza principiológica. A vinculação à juridicidade demanda, de fato, a constante e inafastável reverência do Poder Público às normas estabelecidas pelo Constituinte.

Nesse contexto, cumpre observar que o princípio da impessoalidade, aliado ao princípio da eficiência e ao seu correlato princípio da economicidade, postula que sejam realidade na Administração decisões eminentemente objetivas e impessoais, inclusive, na escolha do fornecedor nas pactuações não precedidas de licitação. Para tanto, a implementação de um procedimento anterior que conceda ao Poder Público a oportunidade de obter, à luz de diferentes possibilidades contratuais, uma melhor relação custo-benefício revela-se, como regra, imprescindível. Já o direcionamento das contratações diretas movimenta-se em um sentido contrário, tornando passível de presunção, malgrado relativa, o desatendimento do que recomendam os referidos princípios.

Com efeito, não se tem a pretensão de instituir critérios rígidos ou absolutos, aplicáveis a todo caso com o qual a Administração se depare, haja vista que a análise definitiva da pertinência da dilação procedimental e do grau apropriado de sua perpetração depende fundamentalmente dos contornos da situação concreta. No entanto, os parâmetros elencados, a que se acrescem as lições derivadas do procedimento instaurado para a pretendida contratação do censo de cortiços pela Prefeitura de São Paulo, têm o condão de auxiliar o gestor na tomada de decisão, garantindo, de um lado, uma maior eficácia a princípios constitucionais e, de outro, uma satisfação mais adequada e segura do dever de justificação imposto pela legislação.

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