EMANUELLE ARAUJO CÔRREIA

(orientadora)

RESUMO: O projeto de pesquisa em questão possui o escopo de realizar uma análise aprofundada acerca da aplicabilidade da guarda compartilhada dos filhos, bem como do projeto de lei nº 7196/10, e a teoria das capacidades no caso de litigio na dissolução da união estável ou divórcio, em casos de animais domésticos. Nessa perspectiva, conforme observado no dispositivo constitucional, há ações diretas de inconstitucionalidade imperiosas de serem destacadas e estudadas tendo em vista que buscam a proteção animal e do meio ambiente, o que possibilita a defesa de teses contra a crueldade animal. Assim, além da busca jurisprudencial, foi indispensável a realização de uma arguição do ordenamento jurídico brasileiro frente a Declaração Universal dos Direitos dos Animais. Argumentou-se acerca da adequação da expressão guarda, na definição da que ficará com o animal doméstico na lide, visto que é incompatível com a teoria das capacidades. Portanto, após analisar as infinitas possibilidades pertinentes, foi confirmada a necessidade de uma proteção mais rigorosa dos animais, e optou por aplicar a teoria da competência em todo o ordenamento jurídico, sendo a analogia da tutela compartilhada incompatível com os requisitos da lide e da proteção dos interesses dos animais e seu pleno desenvolvimento.

PALAVRAS-CHAVE: Guarda Compartilhada; Animais Domésticos; Ordenamento Jurídico; Teoria das Capacidades.

ABSTRACT: The research project in question has the scope of carrying out an in-depth analysis of the applicability of shared custody of children, as well as of bill No. 7196/10, and the theory of capabilities in the case of litigation in the dissolution of the stable union or divorce. In cases of domestic animals. In this perspective, as observed in the constitutional provision, there are imperative direct actions of unconstitutionality to be highlighted and studied with a view to seeking animal and environmental protection, which enables the defense of theses against animal cruelty. Thus, in addition to the search for jurisprudence, it was essential to make an argument with the Brazilian legal system regarding the Universal Declaration of Animal Rights. It was argued about the adequacy of the expression guard, in the definition of the one that will stay with the domestic animal in the fight, since it is incompatible with the theory of capacities. Therefore, after analyzing the infinite pertinent possibilities, the need for a more rigorous protection of animals was confirmed, and it chose to apply the theory of competence throughout the legal system, with the analogy of shared tutelage being incompatible with the requirements of the lawsuit and protection the interests of animals and their full development.

KEYWORDS: Shared custody; Domestic animals; Legal Order; Capability Theory.

INTRODUÇÃO

Com uma vida marcada pela presença de animais tanto domésticos quanto selvagens, seja como fonte de alimentos, exploração ou na vida doméstica, o homem, hoje em dia, alcançou um fortalecimento e aproximação dessa relação onde o animal doméstico é incluído na família como se fossem membros   dela, muitas vezes considerados até mesmo como filhos. A vida do homem sempre foi marcada pela presença dos animais, seja como fonte de alimentos, exploração ou como companhia.

Diante da dissolução de litigiosa de união estável ​​ou do processo de divórcio, a guarda conjunta de animais domésticos tem sido atacada nos tribunais, e a falta de leis especiais para lidar com esta questão tem levado os juízes a fazerem julgamentos com base em princípios e bons costumes. Aplica-se a tutela compartilhada prevista no Código Civil.

Enquanto a Constituição Federal, em seu art. 225 §1º VII, encoraja a proteção animal, bem como defende o dever de preservação do meio ambiente pelo Estado e sociedade, o Código Civil, define os animais como bens semoventes, móveis e fungíveis, podendo ser vendidos ou doados.

Diante disso, a jurisprudência tem reconhecido a possibilidade do magistrado regularizar a guarda dos animais domésticos quando não há acordo entre os cônjuges, sendo que deve haver a observância e preservado os direitos dos animais, a dignidade da pessoa humana e seu bem-estar. Na prática, verifica-se a aplicação da guarda compartilhada disposta pelo Código Civil por analogia, definindo ainda regime de visitas e obrigação de alimentos.

Por outro lado, já existe projeto de legislação pertinente ao assunto que possa dar um direcionamento ao juízo, bem como requisitos intrínsecos necessários à aplicação em cada caso concreto. O projeto de lei nº 7196/10, apresentado pelo deputado federal Márcio França, tem o intuito de regularizar a guarda de animais domésticos na dissolução litigiosa da sociedade e do vínculo conjugal entre seus possuidores.  

Vale destacar ainda, que existem algumas teorias existentes que podem servir de base para a inserção dos animais no ordenamento jurídico tais quais a teoria kantiana, teoria utilitarista, e a teoria das capacidades da Martha Nussbaum.

Isto posto, este estudo procura averiguar a melhor alternativa perante a legislação existente e as opções jurídicas ofertadas para resolver esse impasse, tratando-se da guarda compartilhada por analogia, do projeto de lei nº 7196/10, e da análise rigorosa à luz da teoria das capacidades defendida por Martha Nussbaum.

1.              TEORIAS JURÍDICAS SOBRE OS ANIMAIS  

Como objeto de constantes explorações humanas, o animal doméstico sofre ainda com a falta de regularização e elaboração de normas jurídicas que possam assegurar uma existência digna a esses seres, sendo, portanto, necessário observar as teorias presentes no ordenamento jurídico e, ainda, discutir sua aplicação nesse âmbito.

A priori, a Teoria Kantiana aponta que, por não possuírem autoconsciência ou capacidade de tomar decisões éticas, os seres irracionais não são dotados de respeito, dignidade humana, ou sequer direitos. Sendo assim, o homem não deve direcionar seus deveres morais aos animais, tendo em vista que estes não são incluídos na capacidade moral e não têm consciência.

Por outro lado, a teoria utilitarista, ao contrário da primeira, se preocupa com o sofrimento animal e tem como intuito a busca da maximização do prazer procurando sempre inibir a dor e satisfazer as preferências. Os principais pensadores dessa teoria são, Jeremy Bentham e John Stuart Mill, destacados por defenderem a priorização da felicidade a partir de um preceito coletivo.

Vale ressaltar ainda, a Teoria das Capacidades (Capabilities Approach), defendida pela filósofa Martha C. Nussbaum, a qual argumenta que o utilitarismo contribui para a inclusão dos animais como seres dignos, o que tem sido alimento para a problemática apontada.

No artigo The Moral Status of Animals, foi abordado que a agregação possui como problemática a soma do prazer e da dor, pois permite que algumas criaturas levem uma vida miserável e tragam muito prazer para outras, como a indústria da carne. Incontáveis ​​animais serão criados, e esses animais nunca se reproduzirão em grande número em condições naturais. Para o utilitarismo, esse fator numérico não é um problema.

 Baseada na convicção de que devem ser ofertadas oportunidades aos seres humanos para prosperarem, a teoria das capacidades tem sido essencial para o desenvolvimento da dignidade. Os indivíduos devem buscar essa capacidade considerando como um fim em si mesmos.

Martha se preocupa ainda em confeccionar uma lista de capacidades básicas que o ser humano deve respeitar na busca de uma vida com dignidade:

Os elementos da lista das capacidades podem ser tomados como objetivos gerais a serem promovidos e buscados por uma sociedade, garantindo, deste modo, uma justiça básica, ou seja, um mínimo social básico, fixando um padrão a sob o qual os princípios devem partir para que cada cidadão alcance uma vida com dignidade. É importante salientarmos que a autora não toma a lista como estando acabada e definitiva, mas justamente o contrário, estando ela sujeita a constantes reformulações e melhoramentos. (ibdi)

 A lista é formada por dez capacidades:

1.               Vida: todo ser humano tem direito de viver uma vida normal, sem morrer prematuramente ou antes de ser reduzida ponto de não valer mais a pena.

2.               Saúde Física: ser capaz de ter uma boa saúde, de ter um abrigo para se proteger.

3.               Integridade corporal: ser capaz de se mover livremente, estar seguro contra agressões violentas.

4.               Sentidos, imaginação e pensamento: ser capaz de usar os sentidos, de imaginar, pensar e raciocinar. Dentre outras coisas, ser capaz de usar o pensamento e imaginação para criar e realizar obras, ter liberdade de expressão e religiosa, ser capaz de ter experiências prazerosas e evitar uma dor com ausência de benefícios.

5.               Emoções: ser capaz de se apegar a pessoas e coisas, que não seja o próprio ser humano, de sentir o amor, ausência, a saudade, a gratidão, e não ter o emocional arruinado.

6.               Razão prática: ser capaz de estabelecer uma concepção o bem, como também refletir e planejar a vida.

7.               Filiação: a. ser capaz de viver com e para com os outros, desenvolvendo preocupação com o próximo, e desenvolver a capacidade de interação com os outros. b. ter bases sociais de auto respeito, e não humilhação, e ser tratado dignamente.

8.               Outras espécies: ser capaz se preocupar com animais e plantas, a natureza em geral.

9.               Realizar atividades: Ser capaz de rir, brincar, desfrutar de atividades recreativas.

10.           Controle sobre o próprio ambiente: a. Político: Ser capaz de participar de escolhas políticas, proteção de liberdade de expressão e associação. b. Material: ser capaz de manter a propriedade, ter o direito de procurar emprego num patamar de igualdade com os outros. (ALTES, Fiona Korthals. Nussbaum’s Capabilities Approach and Animal Rights: How animal capabilities would be the best foundation of rights)

A interpretação a ser adotada consiste na liberdade, devendo ser analisada a partir de uma concepção moral e utilizada como um guia político e, ainda, que não deve ser aplicado de maneira obrigatória, mas de forma opcional. A fiilósofa argumenta sobre a aplicabilidade da lista aos animais irracionais, cabendo como base para os princípios políticos de construção das leis no ordenamento jurídico. Nesse contexto, nota-se que a teoria está ligada diretamente à proteção individual desses seres, afim de explorar suas capacidades individuais.

Por outro lado, em sua obra, Political Liberal or Comprehensive Capabilities? A Critique of Nussbaums Capabilities Approach, Johnson Christophe problematiza alguns pontos delicados dessa teoria, tais quais a mensuração das capacidades já que para os humanos, a violação de direitos é de fácil percepção e, consequentemente, a identificação de uma capacidade contrariada.

Em outras palavras, é inconcebível que um animal tenha senso de justiça e capacidade de reconhecer quando há violação dos seus direitos. O filósofo postula que não é necessário que haja o descarte de uma teoria em razão da sua difícil abrangência, uma vez que a mesma pode oferecer solidez em alguns outros aspectos.

As críticas e contribuição para a teoria de Martha Nussbaum são inúmeras, porém, tal metodologia será considerada para fins de realização do presente estudo.

2. LEGISLAÇÃO E JURISPRUDÊNCIA

É cediço que, anterior a qualquer análise acerca da aplicabilidade da teoria das capacidades na guarda compartilhada de animais domésticos, é imprescindível que haja uma abordagem perfunctória tanto da lide quanto das jurisprudências adotadas pelo magistrado na conduta desses casos específicos.

Vale ressaltar que a Declaração Universal dos Direitos dos Animais, promulgada em 1978 pela UNESCO (Organização das Nações Unidas para Educação, Ciência e Cultura), é outro instrumento jurídico extremamente relevante de defesa dos animais domésticos uma vez que este dispositivo procurou estabelecer requisitos válidos para basear o relacionamento entre o homem e o animal com fulcro no respeito à dignidade destes.

Na mencionada Declaração, em seu artigo 1º, dispõe acerca da igualdade entre o homem e o animal, na defesa de que ambos possuem direito à existência reconhecendo também tanto os direitos dos animais quanto os deveres do ser humano. Entre estes tem-se o direito a cura, a proteção, a inibição da dor, a liberdade e o respeito.

Nota-se, portanto, que a maximização do direito à vida e à liberdade de espécies diferenciadas, conforme destacado na Declaração, possui uma importância significativa nesse âmbito já que expõe a capacidade animal de ter seus direitos protegidos, preconizando a vida como um direito natural que não deve ser entendida como uma habilidade individual do homem, e sim universal.  

No direito internacional o direito à vida e à liberdade são igualmente reconhecidos ao homem e aos outros animais. O direito à vida é hoje universalmente consagrado como um direito básico fundamental. O direito à liberdade, à não discriminação e respeito são corolários do direito à vida. Se considerarmos o homem não apenas como um ser moral, mas como um ser vivo temos que admitir que os direitos reconhecidos à humanidade enquanto espécie devem encontrar os seus limites nos diretos das outras espécies. (CARDOSO, Edna. Os direitos humanos devem ser extensivos aos primatas? Disponível em: https://www.comciencia.br/comciencia/handler.php?section=8&edicao=31&id=359&print=true. Acesso em: 05/05).

Por outro lado, ainda que haja comprometimento do Brasil com a Declaração Universal dos Direitos dos Animais, verifica-se uma maior atenção com o meio ambiente, considerando que este altera de maneira desenfreada a qualidade de vida de todos os seres.

 Em seu art. nº 225, a Constituição Federal postula pela proteção da fauna e, em seu §1º, inciso VII, leciona acerca da crueldade e maus tratos, veja-se:

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondose ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações. (...) VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade.

Uadi Lammêgo Bulos, advogado constitucionalista, aborda mecanismos asseguradores do bem-estar ambiental como insuficientes à sua proteção integral, mencionando que a norma nesse caso não é efetiva, sendo apenas de trato simbólico. A exemplo disso, há o posicionamento dos tribunais pátrios no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade, que tratava sobre a Lei nº 15.299 de 2013, do Estado do Ceará, de relatoria do Min. Marco Aurélio:

Ante os dados empíricos evidenciados pelas pesquisas, tem-se como indiscutível o tratamento cruel dispensado às espécies animais envolvidas. O ato repentino e violento de tracionar o boi pelo rabo, assim como a verdadeira tortura prévia – inclusive por meio de estocadas de choques elétricos – à qual é submetido o animal, para que saia do estado de mansidão e dispare em fuga a fim de viabilizar a perseguição, consubstanciam atuação a implicar descompasso com o que preconizado no artigo 225, § 1º, inciso VII, da Carta da República. [...] O sentido da expressão “crueldade” constante da parte final do inciso VII do § 1º do artigo 225 do Diploma Maior alcança, sem sombra de dúvida, a tortura e os maus-tratos infringidos aos bovinos durante a prática impugnada. revelando-se intolerável, a mais não poder, a conduta humana autorizada pela norma estadual atacada. No âmbito de composição dos interesses fundamentais envolvidos neste processo, há de sobressair a pretensão de proteção ao meio ambiente. (ADI nº 4983/CE. Relator: Min. Marco Aurélio.)

Os dispositivos e o entendimento jurisprudencial enaltecem que a garantia dos direitos e a proteção das espécies é um dever do Estado assim como da sociedade com o intuito de evitar a extinção destes.  Destaca-se que, mesmo que haja a ausência de legislação específica pertinente ao tema, a Constituição Federal é a principal ferramenta de vedação da violência contra animais.  

Outra importante jurisprudência pertinente ao caso é a ADI 1.856, de 2011, que trata da lei nº 2.895/98, Rio de Janeiro, que proibiu a classificação da briga de galo como uma manifestação cultural, senão vejamos:

Vê-se, daí, que o constituinte objetivou, com a proteção da fauna e com a vedação, dentre outras, de práticas que “submetam os animais a crueldade”, assegurar a efetividade do direito fundamental à preservação da integridade do meio ambiente, que traduz conceito amplo e abrangente das noções de meio ambiente natural, de meio ambiente cultural, de meio ambiente artificial (espaço urbano) e de meio ambiente laboral (...) É importante assinalar, neste ponto, que a cláusula inscrita no inciso VII do § 1º do art. 225 da Constituição da República, além de veicular conteúdo impregnado de alto significado éticojurídico, justifica-se em função de sua própria razão de ser, motivada pela necessidade de impedir a ocorrência de situações de risco que ameacem ou que façam periclitar todas as formas de vida, não só a do gênero humano, mas, também, a própria vida animal, cuja integridade restaria comprometida por práticas aviltantes, perversas e violentas contra os seres irracionais. Resulta, pois, da norma constitucional invocada como parâmetro de confronto (CF, art. 225, § 1º, VII), o sentido revelador do vínculo que o constituinte quis estabelecer ao dispor que o respeito pela fauna em geral atua como condição inafastável de subsistência e preservação do meio ambiente em que vivem os próprios seres humanos. Evidente, desse modo, a íntima conexão que há entre o dever ético-jurídico de preservar a fauna (e de não incidir em práticas de crueldade contra animais), de um lado, e a própria subsistência do gênero humano em um meio ambiente ecologicamente equilibrado, de outro. Cabe reconhecer, portanto, Senhor Presidente, o impacto altamente negativo que representaria, para a incolumidade do patrimônio ambiental dos seres humanos, a prática de comportamentos predatórios e lesivos à fauna, seja colocando em risco a sua função ecológica, seja provocando a extinção de espécies, seja, ainda, submetendo os animais a atos de crueldade. (...) os animais domésticos, como os galos, acham-se abrangidos pelo conceito genérico de fauna, o que permite estender, na linha da jurisprudência desta Corte, também às aves utilizadas em “briga de galos”, a proteção estabelecida no art. 225, § 1º, inciso VII, da Constituição da República.

Pode-se observar que as ferramentas constituintes acima mencionadas têm ampla aplicabilidade, pois sua finalidade é proteger os animais de comportamentos cruéis e proteger os direitos básicos do ser humano a um meio ambiente ecologicamente equilibrado.

Com base na Teoria do Direito, os seres irracionais são considerados como coisas e assim acabam sendo subjugados ao regime da propriedade disposto no Código Civil em seu capítulo “Das Coisas”. Por outro lado, são caracterizados ainda como bens semoventes, ou seja, são substituíveis sendo de livre disposição humana. Nesse contexto, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho menciona:

Os semoventes são os bens que se movem de um lugar para outro, por movimento próprio, como é o caso dos animais. Sua disciplina jurídica é a mesma dos bens móveis por sua própria natureza, sendo-lhes aplicáves todas as suas regras correspondentes (art. 82 do CC/2002). (GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil - Parte Geral. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2018.)

Isto posto, em observância aos arts. 82 e 1.232 do Código Civil, ao definir que cabe a aplicação do instituto da propriedade aos animais domésticos, o direito de vender ou doar o animal é uma garantia do proprietário deste

Mesmo assim, o legislador se preocupou em positivar essa garantia no art. 1.228, § 1º, do Código Civil, postulando pela preservação do equilíbrio ecológico e do meio ambiente em geral, o que contribuiu significativamente para a atualização da situação animal no ordenamento jurídico.  

Comparando os dispositivos mencionados, diante da proteção constitucional, o Código Civil não deve abrir parâmetros de disposição livre do animal já que trata o mesmo como propriedade do homem.

Enquanto que, por um lado, a Carta Maior tutela a proteção animal e seja utilizada como base para proteção contra crueldade animal, tem-se o Código Civil que o impõe o status de coisa, direcionando o comando legislativo ao homem e com a finalidade de benefício ao mesmo, não havendo uma preocupação com a dignidade e bem-estar desse animal.

Pode-se observar que as ferramentas constituintes acima mencionadas têm ampla aplicabilidade, pois sua finalidade é proteger os animais de comportamentos cruéis e proteger os direitos básicos do ser humano a um meio ambiente ecologicamente equilibrado.

Portanto, é notória a ausência de legislação específica que discipline sobre a guarda dos animais domésticos em caso de dissolução da união estável ou de divórcio, cabendo ao juiz julgar o caso concreto com base na análise dos costumes e princípios gerais do direito.

Visto isso, O STJ abordou recentemente sobre a regularização da guarda compartilhada nos casos em questão, veja-se:

Apesar de partir da premissa de caracterização dos animais como bens semoventes, o relator entendeu que a solução de casos que envolvam disputa de animais por ex-conviventes deve levar em consideração a preservação e a garantia dos direitos da pessoa humana. Além disso, apontou, também devem ser observados o bem-estar dos animais e a limitação aos direitos de propriedade que recaem sobre eles, sob pena de abuso de direito. O ministro citou ainda o Enunciado 11 do Instituto Brasileiro de Direito de Família, aprovado durante o X Congresso Brasileiro de Direito de Família, que estabelece que "na ação destinada a dissolver o casamento ou a união estável, pode o juiz disciplinar a custódia compartilhada do animal de estimação do casal". “Na hipótese ora em julgamento, o tribunal de origem reconheceu que a cadela foi adquirida na constância da união estável e que teria ficado bem demonstrada a relação de afeto entre o recorrente e o animal de estimação, destacando, ao final, que eventual desvirtuamento da pretensão inicial (caso se volte, por exemplo, apenas para forçar uma reconciliação do casal) deverá ser levada ao magistrado competente para a adoção das providências cabíveis”, concluiu o ministro ao reconhecer o direito de o ex-companheiro visitar a cadela de estimação.

Ainda nessa perspectiva, o TJ-SP delegou a competência para julgar casos sobre a guarda desses animais à Vara de Família e ainda, através do relator José Rubens Queiroz Gomes, destacou a aplicação por analogia dos arts. 1.583 a 1.590 do Código Civil.

A esse ponto, cabe analisar outra decisão de suma importância feita pelo TJ-RJ:

DIREITO CIVIL - RECONHECIMENTO/DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL - PARTILHA DE BENS DE SEMOVENTE - SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL QUE DETERMINA A POSSE DO CÃO DE ESTIMAÇÃO PARA A EX- CONVIVENTE MULHER– RECURSO QUE VERSA EXCLUSIVAMENTE SOBRE A POSSE DO ANIMAL – RÉU APELANTE QUE SUSTENTA SER O REAL PROPRIETÁRIO – CONJUNTO PROBATÓRIO QUE EVIDENCIA QUE OS CUIDADOS COM O CÃO FICAVAM A CARGO DA RECORRIDA DIREITO DO APELANTE/VARÃO EM TER O ANIMAL EM SUA COMPANHIA – ANIMAIS DE ESTIMAÇÃO CUJO DESTINO, CASO DISSOLVIDA SOCIEDADE CONJUGAL É TEMA QUE DESAFIA O OPERADOR DO DIREITO – SEMOVENTE QUE, POR SUA NATUREZA E FINALIDADE, NÃO PODE SER TRATADO COMO SIMPLES BEM, A SER HERMÉTICA E IRREFLETIDAMENTE PARTILHADO, ROMPENDO-SE ABRUPTAMENTE O CONVÍVIO ATÉ ENTÃO MANTIDO COM UM DOS INTEGRANTES DA FAMÍLIA – CACHORRINHO “DULLY” QUE FORA PRESENTEADO PELO RECORRENTE À RECORRIDA, EM MOMENTO DE ESPECIAL DISSABOR ENFRENTADO PELOS CONVIVENTES, A SABER, ABORTO NATURAL SOFRIDO POR ESTA – VÍNCULOS EMOCIONAIS E AFETIVOS CONSTRUÍDOS EM TORNO DO ANIMAL, QUE DEVEM SER, NA MEDIDA DO POSSÍVEL, MANTIDOS – SOLUÇÃO QUE NÃO TEM O CONDÃO DE CONFERIR DIREITOS SUBJETIVOS AO ANIMAL, EXPRESSANDO-SE, POR OUTRO LADO, COMO MAIS UMA DAS VARIADAS E MULTIFÁRIAS MANIFESTAÇÕES DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, EM FAVOR DO RECORRENTE – PARCIAL ACOLHIMENTO DA IRRESIGNAÇÃO PARA, A DESPEITO DA AUSÊNCIA DE PREVISÃO NORMATIVA REGENTE SOBRE O THEMA, MAS SOPESANDO TODOS OS VETORES ACIMA EVIDENCIADOS, AOS QUAIS SE SOMA O PRINCÍPIO QUE VEDA O NON LIQUET, PERMITIR AO RECORRENTE, CASO QUEIRA, TER CONSIGO A COMPANHIA DO CÃO DULLY, EXERCENDO A SUA POSSE PROVISÓRIA, FACULTANDO-LHE BUSCAR O CÃO EM FINS DE SEMANA ALTERNADOS, DAS 10:00 HS DE SÁBADO ÀS 17:00HS DO DOMINGO.

Esta decisão é fundamental porque demonstra a relevância e seriedade do assunto e ainda, prova que, apesar das lacunas legislativas, os juízes têm jurisdição sobre o assunto.

Não havendo acordo entre as partes no processo de divórcio sobre a guarda do animal, os regulamentos existentes não são suficientes para fazer o juiz apreciar. Portanto, é analisada qual possibilidade o árbitro pode utilizar na hora de tomar uma decisão.

3.     DA APLICABILIDADE DA GUARDA DOS FILHOS, DO PROJETO DE LEI E O MELHOR INTERESSE DO ANIMAL

Além dos direitos, a tutela é um direito e uma obrigação dos detentores do poder familiar. Segundo Cristiano Chaves, a tutela é entendida como um meio para que a criança implemente uma proteção prioritária imprescindível no núcleo familiar em determinadas circunstâncias. Mesmo após o divórcio e a dissolução do casamento estável, essa obrigação ainda existe e os pais devem manter o poder da família. O primeiro fator que deve ser considerado diz respeito à função que o termo “guarda” exerce:

Assim, o instituto da guarda precisa estar vocacionado a servir à proteção integral menorista, com o propósito de preservar a integridade fisiopsíquica de crianças e adolescentes, assegurando-lhes seu crescimento e desenvolvimento completo, à salvo de ingerências negativas que possam ser proporcionadas no âmbito patrimonial ou pessoal pela ausência, omissão, abuso ou negligência dos genitores ou responsáveis. A guarda, assim, compreendida a partir da normatividade constitucional, deve cumprir uma importante função de ressaltar a prioridade absoluta do interesse menoril, contribuindo para evitar o abandono e descaso de pais ou responsáveis para com menores e para permitir-lhes um feliz aprimoramento moral, psíquico e social. (FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Família. 10 ed. Salvador: Juspodivm. 2018, p. 695.)

Conforme abordado pelo artigo 227 da Constituição Federal, a criança deve receber proteção de maneira integral e prioritária, com foco no melhor interesse do menor. A utilização do termo “guarda” é veemente criticada pois, nas palavras de Cristiano Chaves, está ligado a um “ato de vigilância, ligado à ideia dos amplos direitos de um proprietário de fiscalizar a coisa que lhe pertence”, e não à busca pela proteção do melhor interesse do menor, tornando defasado o conceito idealizado pelo juízo.

Em contrapartida à teoria da inadequação terminológica do termo “guarda”, defendida por Cristiano Chaves, no que diz respeito à situação dos animais domésticos, a teoria das capacidades não corrobora com suas premissas uma vez que esta tem como fim o desenvolvimento da integridade, dignidade e prosperidade. Noutras palavras, o termo mencionado acaba por prejudicar a eficácia total da teoria.

Esta declaração analisará sua aplicabilidade em casos de uso por analogia com a guarda compartilhada da criança. Este termo significa que, ao contrário dos animais, a guarda conjunta de crianças é projetada e desenvolvida essencialmente para humanos por serem sujeitos de direitos reconhecidos constitucionalmente e de maneira expressa em todo o ordenamento jurídico, não para animais, quando eles gozam de direitos.

No entanto, outro termo usado de forma semelhante é a "propriedade", mas a nomenclatura indica que o animal está sujeito a um simples domínio de seu dono, pois o termo se refere a uma mercadoria material, ou seja, o homem é o dono desse bem, rechaçando a possibilidade do tratamento do animal como ser dotado de direitos.

No que se refere à guarda compartilhada, nota-se que o legislador buscou preservar o melhor interesse dos filhos, conforme se depreenda da leitura dos artigos 1583 a 1590 CC e, mais evidente ainda, no art. 1.583 §§ 2º, 3º deste mesmo código. Contudo, o ordenamento jurídico trata os animais de estimação como objetos do homem, o que exige uma adaptação significativa desses dispositivos afim de aplicá-los ao resguardo dos direitos desses seres irracionais.

Os artigos subsequentes tratam da obrigação de prestação dos alimentos, sendo entendida como um “conjunto das prestações necessárias para a vida digna do indivíduo”, os quais devem respeitar a disponibilidade de recursos do prestador e, principalmente, o princípio da dignidade humana.

Vale ressaltar ainda que outros aspectos a serem seguidos e/ou respeitados nesse processo são requisitos como a necessidade, possibilidade, razoabilidade, e proporcionalidade uma vez que essa obrigação deve atender ao melhor interesse do alimentado e, ainda, evitar quaisquer prejuízos ao devedor.

3.1.          Projeto de Lei nº 7196/10

Logo em seu artigo 2º, o projeto determina que, advindo o divórcio ou a separação judicial, caso as partes não entrem em acordo, a guarda do animal será designada àquele que comprovar propriedade legítima, na ausência deste, haverá uma análise aprofundada para determinar aquele que possui maior capacidade responsável de deter a guarda. Para isso, os critérios a serem cumpridos encontram-se no artigo 5º do mesmo dispositivo, in verbis:

Art. 5º Para o deferimento da guarda do animal de estimação, o juiz observará as seguintes condições, incumbindo à parte oferecer: a) ambiente adequado para a morada do animal; b) disponibilidade de tempo, condições de trato, de zelo e de sustento; c) o grau de afinidade e afetividade entre o animal e a parte; d) demais condições que o juiz considerar imprescindíveis para a manutenção da sobrevivência do animal, de acordo com suas características.

Em sequência, a partir de um estudo perfunctório do mencionado projeto de lei temos em seu artigo 3º a delimitação do objeto da lei, os animais de estimação que são caracterizados como seres pertencentes da fauna que se encontram no domínio do homem para fins de convívio.

Posteriormente, o artigo 4º traz os tipos de guarda a serem observados, respeitando sempre os critérios pré-estabelecidos pelo artigo 5º anteriormente mencionado. O procedimento a ser utilizado pelo juiz está disposto no artigo 6º e, seu §4º traz mais uma possibilidade, a de concessão da guarda a terceiros caso seja verificada a impossibilidade de designação desta para quaisquer das partes

Por fim, outro assunto importante se encontra positivado pelo artigo 9º, que concerne ao juízo a possibilidade da utilização de outras lides na aplicação de medidas que não são impostas pela legislação específica. Isto posto, assegura ao juiz maior amparo jurídico ao proferir decisões em casos dotados de maior delicadeza.

3.2.          Da Teoria das Capacidades com efeito na guarda compartilhada de animais domésticos e no ordenamento jurídico

Quando se trata da guarda compartilhada de animais de estimação na dissolução litigiosa da união estável, bem como no divórcio, deve ser analisado primeiramente a definição do animal como coisa pelo projeto de lei fazendo com que o mesmo não seja considerado como ser dotado de direitos e, ainda, sem considerar a dignidade e a capacidade que esses seres possuem de prosperar.

 Outro ponto importante se trata da ausência de elementos intrínsecos como as visitas e os alimentos, o que não se justifica uma vez que o dispositivo claramente se baseia no instituto da guarda compartilhada presente no Código Civil. A prestação de alimentos notoriamente deveria ser disposta no mencionado projeto de lei pois se trata de um elemento imprescindível ao melhor interesse do animal e, consequentemente, priorização da sua qualidade de vida.

Isto posto, observa-se que se faz necessário ainda que haja a análise da possibilidade de utilização por analogia da guarda compartilhada disposta no CC. De acordo com Maria Berenice Dias, deve ser observado a vontade dos genitores, a afinidade e a efetividade, sendo que ao se tratar de animais domésticos, é relevante que haja a definição de critérios tanto objetivos quanto subjetivos para a determinação do juízo no caso de divergência entre as partes.

Outro ponto importante é que tendo em vista que o simples registro não significa afeto e priorização do bem-estar do animal, esse requisito não deve ser utilizado como critério na definição da guarda, ponto que se torna importante no momento de afastar a ideia de que esta deve ser determinada como posse ou propriedade.

Tal como acontece com a guarda comum dos filhos, existem os mesmos problemas com os animais domésticos. De acordo com o ordenamento jurídico, a utilização do termo “guarda” contribui para a objetificação dos animais e dificulta ainda mais a aquisição de outros direitos básicos desses animais. O uso da tutela compartilhada em analogia não viola o raciocínio legislativo que classifica os animais como semoventes e não como sujeitos de direitos.

É disso que trata a Teoria das capacidades de Martha Nussbaum, oferecer através do direito garantias constitucionais como a dignidade da pessoa humana buscando sempre romper e inibir o sofrimento desses animais, ofertando condições benéficas ao seu desenvolvimento e ainda, respeitando os 10 itens da lista anteriormente mencionados.

Em relação à prestação de alimentos, a liberdade de escolha do juiz na hora de medir o valor pode afetar a qualidade de vida do animal, pois a particularidade de cada animal deve ser observada com atenção. Se o magistrado não cumprir estes regulamentos especiais, o bem-estar e a saúde do animal serão prejudicados.

Vale ressaltar ainda que, seguindo a teoria de Martha Nussbaum, há uma infinidade de capacidades que podem varias de acordo com a singularidade de cada ser irracional, tais quais suas necessidades básicas contribuintes para uma qualidade de vida e outros deveres assessórios como os cuidados tanto fisiológico quanto emocionais.

Diante disso, com apoio nessa teoria, inicialmente se faz necessário que haja a realização de um estudo prévio acerca das necessidades primordiais do animal para depois definir qual das partes possui maior estrutura tanto física quanto emocional para oferecer o mínimo existencial a este.

Nesse ínterim, é possível perceber a precariedade do ordenamento jurídico quando se trata da necessidade de dispositivos legislativos para proteger e assegurar as condições necessárias a uma melhor qualidade de vida aos animais, bem como a seu reconhecimento como seres sencientes e dignos de direitos.

A Teoria das Capacidades serve, portanto, para fins de inspiração e como base para o desenvolvimento de leis e dispositivos capazes de amparar os seres irracionais com o intuito de que consigam desenvolver sua capacidade original.

Destarte, postula-se pela alteração do ordenamento jurídico para que haja um maior suporte aos animais, sendo que o desenvolvimento da lide deve respeitar a teoria das capacidades de Martha Nussbaum e os seus critérios objetivos e subjetivos afim de que possa ocasionar na criação de uma legislação integral para esses seres irracionais.

4.     CONSIDERAÇÕES FINAIS

No decorrer da presente pesquisa foi possível perceber que, quando se trata de litigio na dissolução de união estável ou no divórcio, há consequentemente a necessidade de positivação e regularização da guarda de animais domésticos. Sendo assim, o objetivo deste estudo se configurou na demonstração das possibilidades que o legislador pode utilizar na construção da lide.

Com foco na criação de princípios e leis jurídicas capazes de garantir o melhor interesse do animal, a Teoria das Capacidades de Martha Nussbaum foi um dos destaques abordados, tratando ainda da necessidade de reformar e aplicar a lista de capacidades desenvolvida pela filósofa, de acordo com a singularidade de cada animal.

Tendo em vista que os inúmeros casos de violência animal são reiterados, apenas uma implementação constitucional não é suficiente para sua proteção, conforme fora demonstrado no decorrer desta pesquisa. Em outras palavras, parte do problema se refere ao posicionamento adotado pelo ordenamento jurídico ao considerar o animal como “coisa” e, consequentemente, afetando tanto o equilíbrio ambiental quanto a qualidade de vida do ser humano.

Passou-se então a fazer uma breve análise acerca do projeto de lei nº 7196 de 2010, o qual faz uso do termo “guarda” como um instrumento de preservação da integridade tanto física quanto psíquica dos indivíduos e, ainda, evitando que haja qualquer desconforto ou abuso proveniente das partes envolvidas. Com isso, passou-se a analisar a guarda compartilhada e o projeto de lei. Nada obstante, as críticas contra a expressão “guarda” se tornaram frequentes na defesa de que essa palavra se refere ao conceito de posse sobre a coisa, contrariando a busca por uma melhor qualidade de vida do menor.

Contudo, diante de todo o exposto, a priorização deste estudo se concretiza na aplicação da supramencionada Teoria das Capacidades, a qual busca amparar o animal frente à dissolução de vínculo conjugal se atentando sempre a estimular o desenvolvimento de uma qualidade de vida superior e benéfica aos animais domésticos.

REFERÊNCIAS

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