REsp 1.635.047-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, por unanimidade, julgado em 6/6/2017, DJe 12/6/2017.

Simples nacional. Contribuição social ao FGTS do art. 1º da LC n. 110/2001. Isenção. Inocorrência. Incidência do art. 13, § 1º, VIII e XV, da LC n. 123/2006.

É devida a contribuição ao FGTS prevista no art. 1º da Lei Complementar n. 110/2001 pelos optantes do Simples Nacional.

Discute-se a exigibilidade da contribuição social instituída pelo art. 1º da LC n. 110/01 (contribuição de 10% sobre o saldo da conta do FGTS dos empregados despedidos sem justa causa), às empresas optantes do Simples Nacional. Inicialmente, a questão a ser resolvida passa pela aparente incompatibilidade entre o art. 13, § 1º, XV, e o art. 13, § 3º, ambos da Lei Complementar n. 123/2006. O primeiro estabelece que o recolhimento do Simples Nacional não exclui a incidência dos demais tributos de competência da União. Já o segundo afirma que as microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional ficam dispensadas do pagamento das demais contribuições instituídas pela União. A solução da contradição há que ser teleológica e sistemática, já que ambos os dispositivos pertencem ao mesmo diploma normativo, não sendo possível trabalhar com os critérios de especialidade, cronológico e hierárquico. Nesse sentido, a fim de preservar a estabilidade e previsibilidade das relações jurídicas (princípio da confiança legítima), impera observar haver uma certa relação de continuidade entre o Simples antigo e o Simples Nacional. A partir da análise das duas legislações, é possível concluir que em nenhum momento, seja na construção do Simples antigo ou do Simples Nacional, houve a intenção na própria lei do Simples de atingir os recursos destinados ao FGTS, tendo em vista a sua natureza social de amparo ao trabalhador. Assim, por coerência, previsibilidade e segurança jurídica, o legislador do Simples Nacional seguiu a linha anteriormente adotada de manter as isenções previamente existentes para o antigo Simples e não criar novas isenções às contribuições ao FGTS, deixando isso a cargo das próprias leis que tratam especificamente dessas contribuições (Lei n. 8.036/90 e Lei Complementar n. 110/2001), notadamente porque seus recursos são destinados a finalidades específicas. Outro ponto de relevo é que o rol taxativo dos tributos e contribuições abarcados pelo Simples Nacional (art. 13, caput, da LC n. 123/2006) não exclui a incidência de outras exações, para as quais se mantém a tributação regular, de acordo com o disposto no § 1º do mesmo preceito legal. Desse modo, há que se concluir que a contribuição ao FGTS prevista no art. 1º da Lei Complementar n. 110/2001 está incluída na disciplina do art. 13, § 1º, XV, da Lei Complementar n. 123/2006, que determina a incidência dos "demais tributos de competência da União", e não na do art. 13, § 3º, da mesma Lei Complementar n. 123/2006, que dispensa "do pagamento das demais contribuições instituídas pela União", havendo que ser cobrada das empresas optantes pelo Simples Nacional. Assim, seja por estar inserida no inciso VIII ou incluída na disciplina do inciso XV, ambos do § 1º do art. 13 da LC n. 123/2006, é devida a contribuição ao FGTS prevista no art. 1º da LC n. 110/2001 pelos optantes do Simples Nacional.