Resumo: O pregão eletrônico é tido como instrumento de eficiência nas compras e contratações públicas, economicidade e celeridade são as principais marcas, porém não está livre de fraudes, sendo as principais: uso de programas de informática que automatizam o envio de lances, a combinação de preços entre fornecedores, o uso de empresas constituídas com o fim de frustrar a concorrência nas disputas e favorecer determinados participantes e associação entre agentes públicos e fornecedores com o fim de burlar o procedimento legal. Conclui-se que os mecanismos a serem empreendidos para se combater essas práticas são: dificultar o uso de “robôs”, a severa aplicação das sanções administrativas em caso de evidente prática irregular e o fortalecimento dos controles internos e auditorias.

Palavras-chave: pregão, fraudes, licitações, sanções administrativas.

Abstract: The electronic trading system is considered efficient instrument for purchases and contracting, economy and speed are the main brands, but is not fraud-free, the main ones being: use of computer programs that automate the sending of bids, the combination of prices between suppliers, the use of companies incorporated in order to thwart competition in disputes and favor certain participants and association between public officials and suppliers in order to circumvent the legal process. We conclude that the mechanisms to be undertaken to combat these practices are hindering the use of "robots", severe application of administrative sanctions in cases of obvious malpractice and the strengthening of internal controls and audits.

Key-words: Trade, fraud, procurement, administrative sanctions.

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO. 2 O PREGÃO COMO MODALIDADE DE LICITAÇÃO. 2.1 GOVERNO ELETRÔNICO. 3 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA DISCIPLINA JURÍDICA DO PREGÃO. 3.1 Lei 9.472/97. 3.2 A MEDIDA PROVISÓRIA 2.026/2000. 3.3 O DECRETO 3.555/00. 3.4 O DECRETO 3.697/00. 3.5 LEI 10.520/2002. 3.6 DECRETO 5.450/2005. 4 PRINCIPAIS IRREGULARIDADES IDENTIFICADAS E COMBATE A FRAUDES NO PREGÃO ELETRÔNICO. 4.1 USO DE “ROBÔS”. 4.2 FRUSTRAÇÃO DA CONCORRÊNCIA POR COMBINAÇÃO ENTRE EMPRESAS E AGENTES PÚBLICOS. 5 CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

1 INTRODUÇÃO

A modalidade de licitação pregão eletrônico trouxe muitas vantagens à administração púbica no tocante às compras e contratações, ganho de eficiência, economia de recursos, celeridade. Porém, o pregão eletrônico não está livre de fraudes, conforme apontou o TCU em levantamento feito em processos realizados entre 2006 e 2010. As principais irregularidades apontadas foram: mais de uma empresa com a mesma constituição societária, combinação de preços e envio de lances automáticos (robô).

Ainda assim, a modalidade pregão continua a ser a modalidade licitatória mais eficiente, comparativamente à outras modalidades, especialmente no tocante à economicidade e celeridade. Muito embora careça de aperfeiçoamentos constantes para evitar a burla do sistema.

Este trabalho dedica-se à indicar quais seriam os meios que a gestão de compras da administração pública pode lançar mão para evitar fraudes como as exemplificadas, resultando em um contrato eivado de vícios.

2 O PREGÃO COMO MODALIDADE DE LICITAÇÃO

O presente capítulo aborda o pregão como modalidade de licitação, procurando distinguir as formas em que se apresenta (presencial e eletrônico), conceituando cada uma dessas formas. Procura-se contextualizar o pregão na ótica do “governo eletrônico”, para o qual é dedicado um tópico para considerações dessa recente ferramenta administrativa que vem auxiliando o governo em suas ações administrativas.

No intuito de proporcionar uma melhor compreensão do tema, é feita uma breve introdução ao tema “licitações”, já que neste trabalho é feito um estudo do pregão como modalidade desta. Assim, é apresentado um conceito e elencado as modalidades de licitação previstas na lei 8.666/93.

Antes, contudo, é feita uma introdução a cerca do tema “governo eletrônico”, contexto no qual se insere o Pregão Eletrônico, como sendo uma das ações do “governo eletrônico”.

2.1     GOVERNO ELETRÔNICO

O governo eletrônico é uma ação do poder executivo federal que tem por objetivo a melhoria dos serviços públicos, facilitando o acesso às informações, por meio de ferramentas de tecnologia da informação e comunicação.

Dentre as diretrizes do governo eletrônico está a inclusão digital, pois é notório que de nada adiantaria a informatização dos serviços públicos sem que os cidadãos tenham instrumentos para acessá-los. Outras importantes diretrizes são a racionalização de custos, promoção da cidadania e a utilização de softwares livres

As ações em prol dessas diretrizes tiveram início no ano de 2.000 através do Decreto Presidencial de 03.04.2000 que instituiu grupo de trabalho interministerial com o objetivo de “[...] examinar e propor políticas, diretrizes e normas relacionas com as novas formas eletrônicas de interação”.

Em 2003 por meio do decreto de 29 de outubro[1], foram adotadas as seguintes iniciativas:

(...) instituiu os Comitês Técnicos do CEGE e delega as atribuições de Secretaria Executiva ao Ministério do Planejamento, por intermédio da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação, que passou a ter as atribuições de apoio técnico administrativo e de supervisão dos trabalhos dos oito Comitês Técnicos:

•  Implementação do Software Livre;
•  Inclusão Digital;
• Integração de Sistemas;
• Sistemas Legados e Licenças de Software;

• Gestão de Sítios e Serviços On-line;
• Infra-Estrutura de Rede;
• Governo para Governo - G2G;
•  Gestão de Conhecimentos e Informação Estratégica.

Assim, em 2004, é criado o Departamento de Governo Eletrônico, pelo Decreto nº 5.134, de 07 de julho, encarregado de coordenar e articular a implantação de ações unificadas e integradas de governo eletrônico, as atividades relacionadas à prestação de serviços públicos por meios eletrônicos, além de normatizar e disseminar o desenvolvimento de ações e informações de governo eletrônico na administração federal.

Em 2005, por meio do Decreto 5.450 o governo federal tornou obrigatória a realização das licitações públicas na modalidade pregão, preferencialmente em sua forma eletrônica, utilizando os recursos de tecnologia da informação disponibilizados pelo poder executivo federal com essa finalidade.

Infere-se, desse modo, que o pregão eletrônico é parte de uma ação desenvolvida pelo conceito de governo eletrônico. Este, portanto, pode se compreendido como um conjunto de ações destinadas a facilitar e democratizar o acesso às informações públicas por meio de tecnologia da informação.

As vantagens almejadas pelo governo, ao idealizar as ações do “governo eletrônico” são:

Transformar a relação do governo com a sociedade e promover interatividade com cidadãos, empresas e órgãos governamentais melhora o processo de democratização do país, dinamiza os serviços públicos e proporciona uma administração pública mais eficiente, já que, agora, a sociedade possui instrumentos para se manifestar junto às ações governamentais.^.

Do ponto de vista específico das compras governamentais, as ações de governo eletrônico, consubstanciadas na utilização das tecnologias da informação proporcionam uma maior transparência na condução dos procedimentos, pois abrem a possibilidade de maior controle por parte da sociedade; ampliação da competição; redução de custos e celeridade na conclusão do procedimento. Além disso, a inclusão dos contratos nos sistemas informatizados do governo, tais como o Sistema de contratações do governo (Sicon) e o Sistema de Serviços Gerais (Siasg) permitem uma maior confiabilidade na gestão e acompanhamento desses contratos, pois consolidam informações gerenciais e geram indicadores que auxiliam os gestores na avaliação da qualidade dos serviços e tarefas desempenhadas.

Ou seja, abre-se uma oportunidade de maior eficiência na coordenação das atividades administrativas governamentais.

Assim, temos que a utilização de recursos de tecnologia da informação nas compras governamentais tem por objetivo a redução de custos, a celeridade na realização dos procedimentos e a ampliação da competitividade, já que facilita o acesso às informações e participação através dos sítios de compras destinados às licitações, tais como o “comprasnet” do governo federal e o portal de licitações do Banco do Brasil. Um importante instrumento implementado com esse objetivo foi o Pregão Eletrônico, que por tratar-se de uma disputa virtual de lances para as compras e contratações, proporciona maior concorrência, já que não há a necessidade de presença física dos participantes em uma sala, como ocorre nas demais modalidades de licitação.

Para a introdução dessa ação fez-se necessário a modificação da lei de licitações para se incluir a aludida modalidade Pregão como sexta modalidade de licitação. Assim, o Pregão Eletrônico torna-se o principal instrumento para as aquisições e contratações do governo federal, já que foi alçado à condição de modalidade preferencial para a aquisição de bens e serviços comuns em detrimento das demais modalidades, assim resta claro a tendência de maior presença das tecnologias da informação nas atividades governamentais.

3 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA DISCIPLINA JURÍDICA DO PREGÃO

O presente capítulo dedica-se a fazer um panorama da evolução histórica do Pregão Eletrônico, sua origem legal, as leis e decretos pertinentes, enfim, toda a disciplina jurídica relacionada à sua criação e regulamentação. São cinco os dispositivos legais pertinentes, as leis 9.472/1997 e 10.520/2000, a medida provisória 2.026/2000 e os decretos 3.555/2000, 3697/2000 e 5.450/2005. A seguir discorre-se a cerca de cada um desses dispositivos.

O primeiro normativo citado trata-se apenas de um precedente para a instituição do pregão como modalidade de licitação, como será visto. Os demais se relacionam diretamente com a política do governo federal de tornar o pregão uma modalidade de licitação.

3.1 Lei 9.472/97

Trata-se da Lei Geral de Telecomunicações, foi essa lei que originalmente criou o pregão como modalidade de licitação, porém, exclusivamente no âmbito da Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL). A previsão consta do Parágrafo Único do artigo 54 da citada lei[2], que também institui a modalidade “consulta”. Tais modalidades, pregão e consulta, seriam disciplinadas pela própria ANATEL, segundo reza o artigo 55.

Art. 54. A contratação de obras e serviços de engenharia civil está sujeita ao procedimento das licitações previsto em lei geral para a Administração Pública.

Parágrafo único. Para os casos não previstos no caput, a Agência poderá utilizar procedimentos próprios de contratação, nas modalidades de consulta e pregão.

Art. 55. A consulta e o pregão serão disciplinados pela Agência, observadas as disposições desta Lei [...]

Foi suscitada sua inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal (STF) com o argumentando a incompetência normativa da ANATEL para disciplinar as modalidades de licitação então instituídas, bem como que a União não poderia criar novas modalidades de licitação, uma vez que a lei 8.666/93 já traz as modalidades e estabelece as normas gerais. Entretanto, o STF admitiu a constitucionalidade da lei atacada e assim foi possível a realização no âmbito da ANATEL de licitação na modalidade de Pregão.

3.2 A MEDIDA PROVISÓRIA 2.026/2000

Após a experiência no âmbito da ANATEL com o uso do pregão, o governo federal decidiu por instituir o pregão como modalidade de licitação, no intuito de se obter maior agilidade nas contratações ante seus prazos recursais diferenciados em relação às outras modalidades, redução de custos, ante a possibilidade de lances até que se esgote a possibilidade de redução das propostas, fato este não observado em relação às demais modalidades.

Assim, foi editada a medida provisória número 2.026, de 4 de maio de 2000 instituindo a modalidade de licitação denominada Pregão no âmbito da União Federal.

Tal restrição se deu pelo fato de que a emenda constitucional número 6, de 1995, vedou o uso de medida provisória para editar normas gerais que viessem a regulamentar artigo que tenha sido objeto de emenda constitucional. Considerando que o artigo 22, Inciso XXVII, da Constituição Federal havia sido emendado, o Poder Executivo estaria impedido de legislar nessa matéria para Estados, Distrito Federal e Municípios.

Emenda Constitucional nº 6[3]:

Art.2º Fica incluído o seguinte art. 246 no Título IX - "Das Disposições Constitucionais Gerais":

"Art.246. É vedada a adoção de medida provisória na regulamentação de artigo da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada a partir de 1995."

Constituição Federal, Art. 22[4]:

Compete privativamente à União legislar sobre:

XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;

Nesse sentido escreve Jacoby[5]:

A restrição decorreu da impossibilidade da União editar normas gerais sobre licitações e contratos por Medida Provisória, tendo em vista que a Emenda Constitucional nº 6, de 1995, vedou o uso desse instrumento legislativo na regulamentação de artigo que tivesse sido objeto de emenda constitucional. Como o artigo 22, inc. XXVII, da Constituição Federal, que define a competência da União para legislar sobre licitações e contratos, havia sido emendado, o Poder Executivo não poderia legislar para Estados, Distrito Federal e Municípios.

Desta senda, em um primeiro momento, a modalidade licitatória Pregão foi instituída apenas no âmbito da União Federal, para que tal restrição tivesse o condão de excluir o caráter geral da norma, não incidindo a vedação constitucional instituída pela Emenda Constitucional número 6, supra.

3.3 O DECRETO 3.555/00

O decreto 3.555 data de 8 de agosto de 2.000 e aprova o regulamento federal que estabelece normas e procedimentos para a realização de licitação na modalidade Pregão.

O decreto em discussão traz em seu artigo 2º[6] um conceito de pregão nos seguintes termos: “[...] é a modalidade de licitação em que a disputa pelo fornecimento de bens ou serviços comuns é feita em sessão pública, por meio de proposta de preços escritas e lances verbais”.

Por ocasião da edição do decreto em questão, o pregão passou à condição de modalidade preferencial, tendo prioridade sob as demais modalidades previstas na Lei 8.666/93, como se extrai do artigo 3º[7], a seguir.

Art. 3º Os contratos celebrados pela União, para a aquisição de bens e serviços comuns, serão precedidos, prioritariamente, de licitação pública na modalidade de pregão, que se destina a garantir, por meio de disputa justa entre os interessados, a compra mais econômica, segura e eficiente.

Convém destacar que o decreto trata dos procedimentos atinentes à realização do que se convencionou chamar Pregão Presencial, contudo, foi também previsto o uso de recursos eletrônicos ou de tecnologia da informação para a realização do pregão, ao que se passou a denominar Pregão eletrônico. Tal previsão é observada no Parágrafo Primeiro, Artigo 3º do Decreto 3.555/2000, segundo o qual: “dependerá de regulamentação específica a utilização de recursos eletrônicos ou de tecnologia da informação para a realização de licitação na modalidade de pregão.”.

Com a utilização de recursos de tecnologia da informação nas licitações, pretendia-se promover maior celeridade e eficiência na compra ou contratação, devido à maior competitividade proporcionada e desburocratização dos procedimentos. Este último, já ocorrera com a instituição do pregão, mas o uso de tecnologia da informação, com a realização de sessões on-line dispensou a presença física dos participantes, o que de certo reduziu os custos com deslocamento, o que era embutido na proposta ofertada. Assim, o instituto do pregão representou grande avanço.

A regulamentação do Pregão Eletrônico ocorreu por meio do decreto 3.697/2000, o qual se discorre a seguir.

3.4 O DECRETO 3.697/00

O Decreto 3.967/2000 objetivou estabelecer os procedimentos a serem adotados na condução do Pregão Eletrônico, muito embora não contemplasse todos os passos necessários para tal, fazendo várias remissões ao Decreto 3.555/2000, aplicado subsidiariamente, o que obrigou a edição de novo Decreto, em 2005, o que será visto a seguir.

O uso da tecnologia da informação na realização do Pregão proporcionou uma redução com custos de deslocamento, já que não mais houve a necessidade da presença física dos participantes em um determinado local, uma vez que no pregão eletrônico a sessão é realizada virtualmente, por meio de conexão com a rede mundial de computadores, fato que também proporciona maior agilidade nos procedimentos, devido ao envio de documentos por meio eletrônico. Além disso, o meio eletrônico permite maior alcance com a publicidade, elevando significativamente a concorrência, tudo isso se resume a maior eficiência nos procedimentos licitatórios.

Neste diapasão, observam-se os seguintes benefícios relacionados ao pregão eletrônico:

a)    Maior agilidade na contratação;

b)    Redução de custos;

c)     Maior competitividade

Como fora dito, o decreto em questão não contempla todos os procedimentos necessários para a realização do pregão eletrônico, o que obrigou a edição do decreto 5.450 de 2005, será mais bem detalhado a seguir.

3.5 LEI 10.520/2002

A medida provisória 2.026/2.000 foi convertida na Lei 10.520, de 17 de julho de 2002. Como já dito, a medida provisória 2.026/2000 institui o pregão como modalidade de licitação. A edição da lei 10.520 restou superada a restrição de aplicação da norma nela prevista aos estados e municípios, desse modo, o pregão foi instituído no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Em seu bojo traz normativo geral de licitação na modalidade pregão, de modo que a regulamentação é feita por meio de decreto, assim, o decreto 3.555/2000 disciplina o pregão presencial e o decreto 5.450/2005 (será detalhado no tópico seguinte) disciplina o pregão eletrônico.

Foi editada com fundamento no disposto no artigo 22, inciso XXVII da Constituição Federal, que estabelece ser de competência privativa da União legislar sobre norma geral de licitação. Assim, admite-se a edição de normas suplementares nos demais âmbitos administrativos, desde que obedecidas as normas gerais constantes da lei 10.520.

Resta evidenciada a superveniência da lei 10.520/2002 em relação ao seu decreto regulamentador, 3.555/2000. Ocorre que o decreto foi editado na vigência da medida provisória que instituiu o pregão, o que explica tal fenômeno.

Conforme observa Marçal[8], as primeiras normas do pregão o restringiram ao âmbito federal, com a lei 10.520 foi generalizado para todos os entes federativos.

Marçal ainda observa a discussão em torno da viabilidade jurídica da instituição do pregão por meio de nova lei que estipule normais gerais de licitação e não por modificação na lei 8.666/93, já que esta tratou originalmente das normas gerais de licitação. Para o aludido doutrinador:

A competência federal para editar normas gerais não se exauriu com a Lei n 8.666. Nada impede que a União edite outras normas gerais, além daquelas previstas no referido diploma. A competência federal para produzir normas gerais poderá exteriorizar-se em uma única lei ou em vários diplomas. Não é possível estabelecer uma espécie de hierarquia superior da Lei 8.666, do que derivaria a impossibilidade de lei ordinária posterior disciplinar a mesma matéria. Entre leis ordinárias, não há cabimento em instituir distinções hierárquicas. A Lei nº 8.666 constitui-se em uma lei ordinária, que pode ser modificada por lei subsequente de idêntica hierarquia (Marçal, 2005, p. 9)¹⁸.

No toca ao critério de aplicação do pregão, a lei 10.520 traz em seu artigo primeiro a seguinte redação: “Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei.”. Temos assim que, diferentemente do previsto na lei 8.666/93 na definição da modalidade de licitação nela prevista, em que o critério do valor estimado para a contratação é que irá influenciar na escolha, no pregão não limite de valor, podendo ser adotado, por inteligência do artigo primeiro da lei 10.520, para quaisquer aquisições desde que se trate de bens ou serviços comuns.

Neste diapasão imperioso discutir o conceito de bens e serviços comuns.

A própria lei 10.520 se preocupou em estabelecer um conceito de bens e serviço comuns, em seu artigo primeiro, parágrafo único[9], segundo a qual:

Artigo 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei.

Parágrafo Único - Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais do mercado.

Porém, essa definição não é considerada satisfatória, uma que a rigor todos os bens e serviços devem ter critérios objetivos definidos no edital, por previsão da lei 8.666/93. Para Hely Lopes Meirelles[10] “O que se exige é que a técnica neles envolvida seja conhecida no mercado do objeto ofertado, possibilitando, por isso, sua descrição de forma objetiva no Edital.” Além disso, o decreto 3.555/2000 em seu anexo 2 traz um rol exemplificativo de bens e serviços considerados comuns.

Em síntese, a lei 10.520 institui o pregão como modalidade de licitação em todas as esferas administrativas, sendo uma norma de caráter geral, admitindo, portanto regulamentação específica. Estabelece a nova modalidade como preferencial às demais, devendo ser utilizada para todas as contratações de bens e serviços comuns, independentemente do valor orçado para a aquisição, sendo o critério de escolha exclusivamente o do menor preço, ou seja, não se admite por meio do pregão as escolhas pelos tipos “melhor técnica” ou “técnica e preço”.

3.6 DECRETO 5.450/2005

Trata- se de decreto substitutivo ao de número 3.697/2000, expressamente revogado, em regulamentação ao artigo terceiro, parágrafo primeiro do decreto 3.555/2000, que previu o uso de tecnologia da informação para a realização do pregão.

Ocorre que a regulamentação anterior não contemplava todos os procedimentos necessários para a condução do pregão eletrônico, ao passo que o decreto 5.450/2005 dispensou as inúmeras remissões ao decreto 3.555/2000, como ocorrera com o normativo anterior.

O artigo quarto do regulamento em comento torna obrigatória a utilização do pregão para as aquisições de bens e serviços comuns, ao passo que o parágrafo primeiro do mesmo artigo, torna obrigatória a utilização do pregão em sua forma eletrônica, “salvo nos casos de comprovada inviabilidade, a ser justificada pela autoridade competente”. Desta senda, o pregão eletrônico tornou-se a principal modalidade de licitação no âmbito da união.

Frise-se que a regulamentação é pertinente apenas para o âmbito da União Federal, uma vez que em que pese a competência privativa da União para legislar sobre normas gerais de licitações, esta não recai sobre sua regulamentação, cabendo aos estados e municípios, portanto, elaborar seus próprios regulamentos.

O decreto 5.450/2005 traz os procedimentos específicos para a condução do pregão eletrônico, as regras básicas são as mesmas observadas para o pregão presencial.

4 PRINCIPAIS IRREGULARIDADES IDENTIFICADAS E COMBATE A FRAUDES NO PREGÃO ELETRÔNICO

4.1 USO DE “ROBÔS”

É notória a existência de softwares capazes de automatizar o envio de lances em pregões eletrônicos. Conhecidos como “robôs”, esses programas fazem com que à medida que é apresentado um lance, imediatamente é enviado um lance menor, fazendo com que o usuário sempre mantenha a liderança na disputa.

Ocorre que uso de desses programas, muito embora não previstos na legislação penal como crimes, são considerados ofensa ao princípio da isonomia e precarização da competitividade. É esse o entendimento majoritário da doutrina e jurisprudência.

Para combater o uso de tais ferramentas, os principais portais de licitações utilizados pelos diversos entes da Administração Pública tem colocado em prática mecanismos que dificultam sua utilização, tais como a estipulação de intervalo de tempo mínimo entre o envio de um lance e outro, do mesmo ofertante e a necessidade de confirmação do envio dos lances.

Recentemente foi aprovada em Comissão da Câmara dos Deputados proposta que proíbe definitivamente o uso de programas de automatização de lances nos pregões, inclusive tipificando a conduta como crime com pena de detenção. Ainda em trâmite na Câmara dos Deputados, a proposta deverá passar por uma outra Comissão antes de ir ao Plenário da Casa.[11] Se aprovada, a medida cessará a discussão acerca da legalidade ou não do uso dos “robôs” em licitações, muito embora a doutrina e jurisprudência majoritárias, conforme já dito, entendem pela ilicitude de sua utilização nos certames licitatórios.

4.2 FRUSTRAÇÃO DA CONCORRÊNCIA POR COMBINAÇÃO ENTRE EMPRESAS E AGENTES PÚBLICOS

Uma prática já conhecida nas modalidades licitatórias presenciais, o conluio entre empresas para combinarem preços e se revezarem nas contratações de diversos órgãos também persiste no pregão eletrônico. É de difícil comprovação, contudo, o seu combate pode ser feito a partir de indícios que devem ser levados ao conhecimento de órgãos competentes para investigações aprofundadas e consequentes punições administrativas e judiciais.

Outra prática observada é a utilização de empresas que participarão da disputa apenas para favorecer um determinado fornecedor. Normalmente são constituídas microempresas ou empresas de pequeno porte que enviarão lances abaixo dos praticados no mercado, desestimulando a disputa. O fornecedor escolhido no esquema para ser o contratado procura manter-se em posição imediatamente posterior àquelas. As primeiras acabam não enviando a documentação exigida no edital e são desclassificadas, abrindo caminho para a contratação do fornecedor escolhido no esquema.

Nesses casos, como muitas vezes as empresas participantes de tais esquemas possuem o mesmo corpo societário, ou ao menos algum dos sócios coincidentes com o da outra, cabe ao pregoeiro atenta-se para essa “coincidência” e desclassificar todas aquelas que se encontram nessa situação, sem prejuízo de sanções administrativas.

A aplicação das penalidades administrativas é medida que se impõe para coibir tais práticas, impende a abertura de processo administrativo para verificar a conveniência na aplicação de penalidade àquelas empresas que deixam de encaminhar a documentação necessária para habilitação no certame ou as encaminham com falhas grosseiras. A rigorosa aplicação das sanções administrativas nesses casos, inclusive a suspensão temporária do direito de licitar e contratar, tem o condão de coibir a reincidência da prática analisada neste tópico.

Também é notória a prática de ilícitos praticados pelos próprios agentes públicos, aliando-se a empresas no intuito de burlar o procedimento licitatório. Sua prevenção e combate exige a presença de controles internos, auditoria interna e controle externo eficientes.

5 CONCLUSÃO

Neste trabalho discutiram-se as formas mais comuns de fraude nos pregões eletrônicos, bem como as melhores formas de prevenir e impedir a reincidência de práticas ilícitas voltadas a burlar o procedimento licitatório.

De acordo com informações do Ministério do Planejamento, o pregão eletrônico tem gerado substancial economia aos cofres públicos, constituindo uma modalidade licitatória de sucesso, ao passo que o fortalecimento de algumas medidas já adotadas na Administração Pública, tem o condão de zelar pela manutenção do pregão eletrônico como instrumento de eficiência. Medidas como a aplicação de sanções administrativas contra empresas que frustram a concorrência nas disputas por lances, o combate ao uso de “robôs”, o fortalecimento dos controles internos e auditorias internas.

A aplicação de sanções administrativas, inclusive a suspensão temporária do direito de licitar e contratar com o ente público, afeta a pretensão de se valer de empresas que visem a desestimular a concorrência nas sessões com o fim de favorecer determinada empresa.

Por fim, o conluio entre agentes públicos e empresas será desestimulado com o fortalecimento dos controles e auditorias, aplicando-se as sanções administrativas cabíveis, levando ao conhecimento dos órgãos responsáveis pelo encaminhamento pelo aspecto criminal.

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