RESUMO: O congestionamento dos tribunais brasileiros devido ao elevado número de processos, o dispêndio grande de tempo e a insatisfação do jurisdicionado com decisões extremamente legalistas e desprovidas de valores sociais são alguns dos problemas enfrentados pelo sistema tradicional de resolução de conflitos, isto é, aquele exercido pelo Poder Judiciário. Para atuar em conjunto e a favor da jurisdição, de forma a melhorar a sua qualidade, é necessário buscar caminhos auxiliares. Nesse contexto, importante ressaltar a utilidade e a relevância dos Métodos Alternativos de Resolução de Conflitos, pouco explorados pela cultura jurídica brasileira, pelo menos até a entrada em vigor do Código de Processo Civil de 2015. O presente estudo discute a possibilidade de utilização da mediação nos conflitos individuais trabalhistas, fazendo uma análise da aplicabilidade dos preceitos do CPC de 2015 que versam sobre o tema tema à luz da Instrução Normativa n. 39, editada pela Resolução n. 203, de 15 de março de 2016.
Palavras-chave: métodos alternativos de resolução de resolução de conflitos; mediação; Direito do Trabalho.
ABSTRACT: The congestion of the brazilian courts due to the high number of cases, the large amount of time and the dissatisfaction of the courts with extremely legalistic decisions, devoid of social values, are some of the problems faced by the traditional system of conflict resolution. In order to work together and in favor of the jurisdiction, as a way to improve its quality, it is necessary to seek auxiliary paths. In this context, it is important to emphasize the usefulness and relevance of Alternative Dispute Resolution (ADR) techniques, little explored by the brazilian legal culture, at least until the arrival of the Brazilian´s Procedure Civil Code of 2015. The present study discusses the applicability of mediation in individual labor conflicts, making a joint analysis with the precepts of the CPC of 2015 and the Normative Instruction n. 39, edited by Resolution n. 203, dated March 15, 2016.
Keywords: Alternative Dispute Resolution (ADR); mediation; Labour Law.
Sumário: Introdução. 1Métodos alternativos de resolução de conflitos 1.1 Processos primários de resolução de conflitos 1.1.1 Arbitragem 1.1.2 Conciliação 1.1.3 Negociação 1.1.4 Mediação 1.2 Processos secundários de resolução de conflitos 1.2.1 Fact finding 1.2.2 Mini-trial 1.2.3 Private Judging 1.2.4 Ombudsman 1.2.5 Summary Jury Trial 2 O instituto da mediação 2.1 Definição e objetivos 2.2 Elementos 2.3 Princípios 2.4 Natureza Jurídica 2.5 Requisitos de validade 2.6 Campos de atuação 2.7 Vantagens e desvantagens 2.8 Qualidades do mediador 3 Mediação de conflitos trabalhistas: aplicabilidade à luz do Novo CPC à luz da Instrução Normativa 39/2016 do TST 4 Conclusão.
INTRODUÇÃO
Muitas vezes, a mentalidade adversarial, a competição e a necessidade de perda ou ganho total, difundida pela cultura brasileira e nos meios jurídicos, não se aplicam aos casos concretos. São cada vez mais comuns as críticas ao sistema processual em função do elevado número de processos e da sua lentidão, fatos que, além de desprestigiar o Poder Judiciário, ainda provocam a insatisfação na sociedade.
A acentuada intervenção estatal e o monopólio jurisdicional não implicam necessariamente a efetivação da justiça. Diante deste cenário, os chamados Meios Alternativos de Resolução de Conflitos (MARCs ou Alternative Dispute Resolution – ADR) constituem uma das diversas medidas que visam aliviar o congestionamento do Judiciário. Dentre elas, a mediação, especificamente, será objeto de estudo por se tratar de um instituto que ganha cada vez mais notoriedade (ao lado da arbitragem, conciliação, negociação, entre outros), assim como pela capacidade de empoderar as partes envolvidas no conflito.
Em outras palavras, a ampla troca de informações e os debates envolvidos no processo de mediação elevam o conhecimento jurídico de ambas as partes em determinado tema, de forma a prevenir futuros conflitos e a gerar uma harmonização. Evita-se também a deterioração da relação entre as partes, já que há um crescimento e construção mútuos que propõem ganhos para todos. Além disso, o custo-benefício desse meio alternativo é muito baixo quando comparado a outros.
Deve-se ressaltar, no entanto, que a mediação é ainda muito pouco explorada no Brasil, incipiente, em comparação à sua evolução em países desenvolvidos (por exemplo, Canadá, Estados Unidos e países europeus), tendo sido regulamentada pela Lei 13.140/2015. Na Argentina, país pioneiro quando se trata de mediação na América Latina, esse instituto passou a ser muito utilizado a partir da década de 1990, por ser um meio encontrado como a solução para os problemas decorrentes do acesso à justiça, da falta de recursos financeiros e da carência de profissionais.
A mediação, em linhas gerais, é embasada em uma técnica não-adversarial[1] em que um terceiro imparcial e capacitado busca a facilitação do diálogo entre as partes (que podem ser pessoas físicas, jurídicas, públicas etc.) a fim de que essas decidam, consensualmente, a realização de um acordo. Desse modo, o mediador não poderá impor decisões às partes, mas estabelecer um ambiente favorável a negociações.
Ao contrário do que ocorre na conciliação, não deve haver influência direta na decisão das partes, nem por parte do mediador a oferta de soluções a todo o momento. Buscam-se aqui pontes e comunicação, a recriação ou criação de pontos em comum e o estabelecimento de vínculos perdidos. A cooperação, colaboração e a confiança[2] são elementos primordiais que devem ser observados durante todo o processo de mediação, de forma a permitir a identificação, articulação e solução das questões essenciais ao conflito.
Para melhor compreender-se o cenário em que a mediação tomou lugar hodiernamente, o presente estudo procurará demonstrar, inicialmente, os caminhos trilhados pela jurisdição e a recente necessidade e alerta no sentido de se buscarem alternativas ao sistema tradicional em pleno século XXI. Serão apresentados, esquematicamente, alguns dos Métodos Alternativos de Resolução de Conflitos, de forma a chamar a devida atenção à capacidade dos MARCs, os quais eram, em grande parte, ignorados pela cultura jurídica brasileira, em favor do processo clássico[3], pelo menos até a entrada em vigor do CPC de 2015. Posteriormente, prosseguir-se-á à análise detalhada da mediação, que culminará no tema específico, qual seja, a mediação dos conflitos individuais trabalhistas e a aplicabilidade do CPC de 2015 ao Processo do Trabalho, no aspecto, à luz da Instrução Normativa n. 39, editada pela Resolução n. 203, de 15 de março de 2016.
1 MÉTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS
Para que se possa solucionar um conflito, atualmente, existem dois caminhos básicos que podem ser divididos em dois grandes grupos. O primeiro situa-se na esfera de sujeição da vontade a outrem, em que um terceiro irá decidir e impor a melhor solução para o caso concreto de acordo com o seu entender e convencimento. Dessa forma, pode-se denominar esse grupo como heterônomo (pois hetero do grego se refere ao outro e nomos à lei, normas e regras. Logo, a palavra ‘heterônomo’ se refere à lei do outro).
Em regra, encontra-se nesse grupo o Estado, o qual possui o monopólio jurisdicional em que as partes se sujeitam obrigatoriamente à decisão do Juiz-Estado que é resguardada coercitivamente, caso necessário. Todavia, pode ocorrer também a delegação do monopólio jurisdicional do Estado ao particular por meio de lei. A arbitragem, nesse sentido, enquadra-se da mesma forma como solução heterônoma, pois um árbitro designado pelas partes decide o conflito.
O segundo grupo, denominado como métodos de resolução autônoma, possui a sua conceituação baseada na independência e na liberdade. Em outras palavras, não se subordina ao governo de outros. As partes encontram-se livres para decidirem conjuntamente a melhor solução. Bolzan de Morais e Spengler (2012, p. 135) definem esse processo da seguinte forma:
(...) a partir da aproximação dos oponentes e da (re) elaboração da situação conflitiva sem a prévia delimitação formal de conteúdo da mesma através da norma jurídica. Assim, supõe-se a possibilidade de uma sublimação do mesmo, a partir de compromisso das partes com o conteúdo da resposta elaborada por elas mesmas no embate direto que travam.
Por sua vez, os métodos alternativos de resolução de conflitos, também conhecido amplamente pela sigla inglesa ADR (Alternative Dispute Resolution), compreendem tanto aqueles situados no grupo heterônomo quanto autônomo. Por isso, ao contrário do que se pensa comumente à primeira vista, os MARCs não se situam exclusivamente em métodos autônomos – como a mediação e a conciliação. Um exemplo disso é a arbitragem, a qual se encontra no grupo heterônomo.
Segundo salienta Tavares (2002, p. 48-49), a voluntariedade, a sujeição das partes e a inclusão de terceiro são elementos que também formam o contingente dos processos de ADR. A nosso ver, é possível ainda elencar outras características secundárias, tais como a celeridade e a redução de custos. A seguir serão apresentadas, resumidamente, algumas das principais formas alternativas de resolução de conflitos.
Trata-se dos meios alternativos de resolução de conflitos mais utilizados e conhecidos no Brasil. Apesar de que a doutrina prefira subdividir entre “Processos Primários de Resolução de Disputas” e “Processos Híbridos de Resolução de Disputas”, entendida essa última como derivações, modificações e combinações da primeira (na qual se enquadram a adjudicação, arbitragem, negociação e mediação), optou-se por adotar tal definição com ligeira modificação.
A arbitragem é um processo alternativo de composição entre as partes por meio da intervenção de um terceiro imparcial, indicado por ambas e com absoluta confiança. A esse árbitro, eleito pelas partes, é dado o poder para apresentar uma decisão acerca de uma determinada disputa sem a tutela do Poder Judiciário. Segundo os arts. 3º[4] e 4º[5] da Lei 9.306/1996, alterada pela Lei 13.129/2015, que regula a arbitragem no Brasil, é possível estabelecer a convenção de arbitragem em dois casos. Pode-se inserir a cláusula compromissória em um contrato específico ou em documento separado que a ela faça menção, a fim de que, no futuro, ao surgir um litígio entre as partes, sejam estas submetidos à arbitragem. A segunda hipótese[6] é a possibilidade de submeter um conflito já existente ao julgamento do árbitro.
Entre outras características importantes da arbitragem, pode-se afirmar que se trata de um processo extrajudicial, voluntário e entre pessoas físicas e jurídicas capazes de contratar, no âmbito dos direitos patrimoniais disponíveis. Deve-se ressaltar ainda a possibilidade da participação de advogados, caso requerido pelas partes. Pode-se complementar a definição de arbitragem, de acordo com Carmona (1999, p. 421):
(...) como um meio alternativo de solução de controvérsias através do qual as partes em litígio envolvendo um direito disponível escolhem um juiz privado para decidir a controvérsia de forma autoritativa, ou seja, vinculativa para os litigantes. Querem os contendentes, ao escolher a via alternativa, prudente distância do Poder Judiciário (cujas decisões, via de regra, são seguras, porém muito morosas), procurando solução rápida, deformalizada e especializada para seus conflitos, aproveitando-se do sigilo propiciado pelo método em questão e da possibilidade de indicar como julgador um especialista na matéria objeto de disputa, eliminando-se, como é fácil perceber, muitos dos componentes aleatórios que podem levar à frustração da solução judicial das disputas.
A sentença arbitral produz os mesmos efeitos que a sentença proferida pelo Poder Judiciário, nos termos do art. 18 da Lei 9.307/1996[7] e, sendo condenatória, constitui título executivo judicial, conforme arts. 31[8] da Lei 9.307/1996 e 515, VII, do CPC de 2015[9]. Consoante determina o art. 33[10] da Lei 9.307/1996, a sentença arbitral pode ser anulada apenas nos casos especificados no art. 32[11] da referida lei, sendo irrecorrível.
Cumpre destacar que o CPC de 2015 instituiu a denominada carta arbitral, também mencionada no art. 22-C da Lei 9.307/1996, incluído pela Lei 13.129/2015, que trata da cooperação entre juízes e árbitros, de caráter complementar, podendo o seu cumprimento ser recusado nas hipóteses dos incisos do art. 267[12] do CPC de 2015.
De acordo com Theodoro Junior (2015, p. 263), “A cooperação preconizada pelo NCPC tem a função de permitir o intercâmbio e o auxílio recíproco entre juízos numa dimensão que vai além dos limites rígidos e solenes das cartas precatórias ou de ordem” [13].
Outra alteração relevante do CPC de 2015 diz respeito à alegação da convenção de arbitragem pelo réu, como se verifica a seguir:
“Uma das grandes novidades trazidas pelo Novo CPC é a regulamentação da alegação pelo réu, da existência de convenção de arbitragem. Primeiramente, cumpre esclarecer que convenção de arbitragem é um fato jurídico que órgão jurisdicional não pode conhecer de ofício. Ou seja, é necessário e requisito a interpelação de uma das partes para que o juiz se manifeste a esse respeito. Ao réu, cabe a alegação da existência de convenção de arbitragem, na primeira oportunidade que lhe couber falar nos autos. E caso não o faça, o seu silêncio será considerado como aceitação da jurisdição estatal e consequentemente, renúncia ao juízo arbitral” (SANDOVAL, 2016)
Para destacar a importância da arbitragem, deve-se relembrar que ela é utilizada em escala global, principalmente em conflitos de cunho internacional e em contratos comerciais. Portanto, não haveria o favorecimento pela seleção de um juízo de determinado país, uma vez que o árbitro estaria alheio a esse problema.
Para Rennó (2003, p. 41), as vantagens conferidas pela arbitragem são inúmeras em relação à Justiça Comum, a saber: rapidez; simplicidade, por seu processo menos formal; custo-benefício atraente; atendimento aos requisitos de imparcialidade e confiabilidade; maior autonomia das partes; natureza da sentença arbitral idêntica à da decisão judicial; sigilo; melhor qualidade da decisão, já que se pode nomear um especialista na matéria como árbitro; procedimento não litigioso etc.
Por fim, a Lei n. 13.467, de 13 de julho de 2017 (e ainda não vigente), que altera a CLT, permite a instituição de cláusula compromissória de arbitragem, desde que o empregado receba remuneração superior a 2 vezes o teto dos benefícios da previdência e tome a iniciativa ou concorde expressamente[14], o que vai de encontro à jurisprudência pacificada da Subseção I de Dissídios Individuais do TST.
A conciliação, de acordo com o Manual do Mediador (2002), é um instituto que sofre uma confusão conceitual conjuntamente com a mediação e a negociação. Por exemplo, a OIT (“La Negociación Collectiva en America Latina”, Genebra, 1978, p. 43), as entende como sinônimas, apesar de reconhecer diferenças conceituais.
Entretanto, é preciso tomar cuidado com tais definições, pois, ao contrário, existem diferenças entre a conciliação e os demais institutos. Cada um possui determinadas características que lhes são próprias.
A conciliação, em regra, engloba um processo em que um terceiro interveniente, imparcial, funciona como um intermediário entre os litigantes. O conciliador buscará, em conjunto com as partes, chegar a um acordo por meio de sugestões e proposições, de forma a participar ativamente do embate. Logo, o conciliador irá interferir, se preciso, com um aconselhamento legal ou até mesmo com um conhecimento relativo a outras áreas.
Aqui reside essencialmente a diferença clássica entre a conciliação e a mediação, uma vez que nesta não há proposição de soluções concretas às partes e muito menos influência na decisão final.
Na mediação, ao contrário do que ocorre na conciliação, o terceiro não deve sugestionar, mas sim canalizar a comunicação das partes por meio de outras estratégias (e.g. enfoque no viés psicológico) para que consigam chegar, por si próprias, a um acordo. Define muito bem Sales, ao dizer que:
(...) Na conciliação resolve-se o conflito que se expõe, não cabendo ao conciliador apreciá-lo com profundidade, verificando o que há além dele. E ainda o conciliador intervém muitas vezes no sentido de forçar um acordo. Na mediação é preocupação primeira do mediador verificar todo o contexto do conflito, tratando-o, analisando os fatos e transformando o real conflito, não podendo o mediador forçar qualquer acordo. O acordo deve nascer porque as partes decidiram assim e não por intervenção de terceiro (SALES, 2004, p. 37).
E mais adiante:
(...) A conciliação busca um acordo entre as partes. A mediação demanda a resolução do conflito através de uma construção da solução pelas partes, criando vínculos entre as elas, prevenindo novos conflitos, possibilitando convivência harmônica (SALES, 2004, p. 37).
Daí a importância da escolha de uma técnica ou outra, assim como a sua necessária distinção. A conciliação é a mais indicada quando não há um grau de relacionamento tão alto entre as partes envolvidas no conflito, o que permite trabalhar sobre uma apresentação mais superficial com o objetivo de alcançar uma solução que não repercuta especialmente no futuro relacionamento das partes.
Já a mediação é a mais adequada quando existem fortes vínculos entre as partes (vínculos familiares, de vizinhança, trabalhista, entre outros) por ser capaz de manter e aprimorar as relações.
No mesmo sentido, o art. 165, § 2º[15], do CPC de 2015, preceitua que a conciliação deve ser utilizada nos casos em que não há vínculo anterior entre os envolvidos, sendo permitida a propositura de soluções pelo conciliador, porém sem constrangimento ou imposição.
Cumpre destacar que o CPC de 1973 fazia apenas breves menções à conciliação, por exemplo, no procedimento sumário, em que era designada audiência de conciliação. Ademais, outros diplomas legais incentivavam a conciliação, como a Lei n. 9.099/96 (referente a Juizados Cíveis e Criminais) e a Lei n. 9.958/00 (a qual dispõe sobre as Comissões de Conciliação Prévia). Entretanto, o novo CPC conferiu à conciliação papel de destaque, juntamente com a mediação, ao erigir como princípio a solução consensual dos conflitos.
No Processo do Trabalho, a tentativa de conciliação é obrigatória na abertura da audiência inicial (art. 846 da CLT) [16] e após oferecidas as razões finais (art. 850 CLT) [17].
Conforme observa Koury (2015, p. 179):
Nesse passo é necessário registrar que a conciliação (e não a mediação) se confunde com a própria história da Justiça do Trabalho em função de sua origem administrativa e da estrutura paritária que, até certo momento, caracterizou-a. A previsão da conciliação no novo CPC, com a relevância agora dada a ela, serve para justificar a importância que sempre lhe foi atribuída no campo trabalhista, e a sua colocação, na condição de norma fundamental do processo, apenas confirma o acerto histórico do procedimento trabalhista.
Nas palavras acertadas de Freitas Júnior, tem-se agora a substituição da cultura da arena pela cultura da alteridade. Abandona-se o espetáculo da discórdia para construção de espaços institucionais orientados pelo estímulo do diálogo e da tolerância com o dissenso e a diversidade.
A negociação é uma forma de resolução de conflitos em que as partes buscam, entre si e sem a intervenção de terceiros, a solução para determinada contenda. Trata-se de um procedimento comum na vida humana, visto que nos encontramos sempre negociando a qualquer tempo e lugar. “Antes da negociação ser um fato jurídico, ela é um acontecimento natural”, consoante Sales (2004, p. 36). As partes encontram-se diretamente e por meio da argumentação, da razão e da estratégia procuram terminar uma disputa ou aplicarem uma transação.
Segundo Tavares (2002, p. 42), a negociação é:
(...) um método apropriado a ser utilizado quando as partes continuam a ter relações comerciais, cotidianamente, ou quando é possível a solução criativa, sendo certo que tal vínculo caracteriza-se pela confiança mútua e credibilidade das partes.
Na negociação é possível que as discussões sejam conduzidas pelas próprias partes ou por seus representantes. Um exemplo disso seria uma negociação envolvendo advogados, acerca de uma questão comercial.
A mediação, tema relevante neste trabalho, caracteriza-se por uma autocomposição assistida, ou seja, por intermédio de uma terceira pessoa. Esse terceiro, sem poder decisório e imparcial, irá ajudar as partes em sua comunicação a fim de atingir a solução de um conflito, culminando em um acordo. Para tanto, o mediador servirá como um facilitador da comunicação, assim como também do processo, pois proporá um procedimento em que irá presidir formalmente.
Nesse sentido, aduz Didier Junior (2015, p. 276) que:
O mediador exerce um papel um tanto diverso. Cabe a ele servir como veículo de comunicação entre os interessados, um facilitador do diálogo entre eles, auxiliando-os a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam identificar, por si mesmos, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos. Na técnica da mediação, o mediador não propõe soluções aos interessados. Ela é por isso mais indicada nos casos em que exista uma relação anterior e permanente entre os interessados, como nos casos de conflitos societários e familiares. A mediação será exitosa quando os envolvidos conseguirem construir a solução negociada do conflito.
Por isso, a mediação difere-se da negociação, pois nesta, além de não haver a presença do terceiro interventor, segundo Tavares (2002, p. 50), “(...) a direção e encaminhamento das questões fica também ao critério dos negociadores, ainda que com a presença de consultores e advogados.” Essa é a razão pela qual Tavares afirma que “(...) a mediação está a um passo na frente da negociação comum, porque preserva o poder das partes mesmo delegando a articulação do processo. O mediador, sem qualquer envolvimento intra ou interpessoal com o conflito, pode melhor conduzir as questões em disputa”. (TAVARES, 2002, p. 50).
Em relação à conciliação, a diferenciação já foi tratada no item 3.1.2. Por se tratar do objeto central deste trabalho, a mediação será analisada em todos os seus aspectos e detalhes nos próximos capítulos.
Os processos secundários de resolução de conflitos, conforme explicitado anteriormente no item 3.1, constituem modificações e combinações dos quatro primeiros processos: arbitragem, conciliação, negociação e mediação. Tal separação didática encontra respaldo na pesquisa realizada por Serpa (1999), com algumas adaptações por nós realizadas.
Trata-se de um meio alternativo de resolução de conflitos em que as partes buscam um terceiro imparcial, perito, com o objetivo de clarear os fatos. Dessa forma, por meio da análise das questões e fatos por um viés técnico, pode o terceiro oferecer um parecer não-vinculante ou recomendar um acordo. Além disso, pode servir como meio auxiliar na negociação e mediação, indicando a tendência de resultados ou ampliando o espectro de alternativas possíveis. É um meio utilizado no direito norte-americano.
Os mini-trials podem englobar diversas formas de ADR, de acordo com as necessidades dos disputantes, assim como do conflito em si. Em geral, são embasados na estrutura da negociação, com o objetivo de solucionar a disputa de forma rápida, evitar uma ação judicial prolongada e manter uma boa relação entre as partes.
Trata-se de um meio utilizado geralmente por corporações de vasto porte e em casos mais complexos que envolvam grandes disputas. Resumidamente, em um “mini-julgamento” usual, os advogados de cada sociedade empresária apresentam as suas defesas entre si (com as provas, caso necessário e de acordo com o marco temporal pactuado), para os executivos de ambas as organizações, com poder de decisão, e para um terceiro consultor imparcial condutor do procedimento (que pode ser um advogado de notável saber jurídico ou um juiz aposentado, por exemplo).
Em seguida, os executivos tentam a realização de um acordo por meio da negociação, considerando que as defesas demonstraram as fraquezas e os pontos fortes de cada um. Caso não seja possível, o terceiro consultor emite o seu parecer, expondo como o conflito seria provavelmente resolvido judicialmente. Muitas vezes, as partes podem requerer que o terceiro tente mediar o conflito. Em regra, por ser um procedimento que possui um custo mais caro, os mini-trials costumam ser utilizados por grandes corporações.
Inovação introduzida pelo direito dos Estados Unidos, em que se permite a um magistrado a indicação de um indivíduo de notável saber jurídico para a decisão de um litígio, em consonância com a vontade das partes e se autorizadas pelas normas constitucionais e processuais. Geralmente, são apontados juízes aposentados ou advogados com uma extensa experiência sobre determinada matéria.
Esse meio alternativo permite a delegação de poderes do magistrado ao nomeado, limitados à demanda. Logo, o juiz particular, imbuído com os mesmos poderes do Juiz-Estado, pode conduzir coercitivamente testemunhas, designar audiências, determinar produções de provas etc. O trâmite processual referente ao juiz particular deve aderir-se aos procedimentos comuns e à Lei, com a possibilidade de apelação sobre a decisão proferida.
A grande vantagem desse sistema é evitar a demora no provimento jurisdicional em casos extremamente complexos, além de minimizar os custos judiciais e advocatícios. A crítica possível seria a discriminação em relação aos jurisdicionados, uma vez que nem todos possuem a capacidade financeira de contratar um juiz particular para dirimir seus conflitos de forma mais célere.
A palavra ombudsman é de origem sueca, que possui a conotação de “representante”. Com este método, um órgão, instituição ou empresa utiliza um sujeito “ouvidor” (ombudsman) com a finalidade de receber críticas, sugestões e reclamações. Ele irá investigar e analisar todos esses requerimentos, repassando-os à organização. Além disso, deverá propor mudanças no sistema, quando necessário, facilitar a resolução de problemas, dirimir e prevenir controvérsias. Para Garcez (2002, p. 76):
Um Ombudsman (ou ombudsperson) é alguém, um 'ouvidor' na tradução corrente entre nós, que investiga a existência de conflitos determinados em algum local de trabalho ou comunidade, relatando detalhes de sua investigação e ajudando a encontrar uma composição equitativa para eles. Este é um processo que tem sido adotado por instituições privadas para reduzir litígios e resolver outras matérias, inclusive, disputas trabalhistas.
É um ADR que tem sido usado cada vez mais, principalmente nos Estados Unidos, na tentativa de reduzir o congestionamento dos tribunais. Em sua essência, consiste na exposição do caso por advogados a um júri simulado (o qual é arrolado dentro dos moldes da própria seleção do júri oficial), com as provas que seriam usadas em um julgamento real.
As partes, ao terem acesso ao veredicto do júri simulado, são encorajadas a um acordo. Deve-se frisar que o veredicto do júri simulado não é vinculante, mas serve de base para que as partes possam rever a sua posição antes de irem a um julgamento real. A vantagem deste meio reside no fato de se economizar tempo nos atos processuais de um julgamento real, além de evitar a possibilidade de apelação.
A mediação em sentido amplo, ao contrário do que se pensa à primeira vista, não é considerada uma prática recente. Estima-se que o instituto exista desde 3000 a.C. na Grécia, bem como no Egito, Kheta, Assíria e Babilônia, nos casos entre as Cidades-Estados”. Moore afirma que a mediação:
(...) tem uma história longa e variada em quase todas as culturas do mundo. Culturas judaicas, cristãs, islâmicas, hinduístas, budistas, confucionistas e muitas culturas indígenas têm longa e efetiva tradição na prática da mediação (MOORE, 1998, p. 32).
De fato, o instituto sempre foi aplicado ao longo do tempo e em diversas sociedades. Somente a partir do século XX é que se passou a lapidar a mediação como uma profissão reconhecida. Nas últimas cinco décadas, a mediação sofreu um grande boom, principalmente nos Estados Unidos e em diversos outros países, como Canadá, Espanha, França, Argentina, entre outros.
Nesse sentido, Six (2001, p. 31) contextualiza a experiência da mediação edificada na França, em que coexistem tanto a mediação cidadã quanto a mediação institucional. O referido autor explica que a primeira corrente, denominada de mediação cidadã, representa o grupo de mediadores formados dentro da própria sociedade, a qual seria a mediação ideal. Esses mediadores seriam considerados como “naturais”, “não fabricados pelas instituições”, com o dom de mediar, capazes de corresponderem às necessidades da comunidade e de adquirir a sua confiança.
Já a mediação institucional seria aquela de características técnicas, voltadas essencialmente a especialistas formados para atender a um problema específico.
Sobre o processo de institucionalização e do crescimento exponencial da mediação no Ocidente, Moore (atribui a esse fenômeno
(...) um reconhecimento mais amplo dos direitos humanos e da dignidade dos indivíduos, à expansão das aspirações pela participação democrática em todos os níveis sociais e políticos, à crença de que um indivíduo tem o direito de participar e de ter o controle das decisões que afetam sua própria vida, a um apoio ético aos acordos particulares e às tendências, em algumas regiões, para maior tolerância à diversidade (MOORE, 1998, p. 34)
Além dessas razões, podem-se acrescentar outras de cunho jurisdicional[18], a saber, pela denominada crise do sistema Judiciário decorrente de:
a) congestionamento dos tribunais devido ao elevado número de processos;
b) custos cada vez maiores;
c) dispêndio elevado em tempo;
d) crescente insatisfação com as decisões autoritárias, em que há sempre o perdedor e ganhador;
e) decisões extremamente legalistas, de acordo com Sales (2004, p. 62) sem levar em conta questões sociais que se encontram em constante mutação;
f) excesso em formalismo e burocracia, o que tende a causar a exclusão e o afastamento de partes hipossuficientes, incapazes de compreender a discussão jurídica conduzida por advogados, juízes e promotores de justiça;
É evidente que essa crise do Poder Judiciário não leva a sua substituição pela mediação, haja vista que nenhuma lesão ou ameaça de direito pode ser afastada da apreciação Judiciária. A mediação, ao contrário, serve como um elemento capaz de auxiliar na resolução de conflitos, um instrumento de cooperação. Por isso, não há que se falar na incompatibilidade da mediação com o ordenamento jurídico vigente.
Contudo, deve-se ressaltar que a mediação não engloba, em nosso ordenamento jurídico, todos os conflitos, uma vez que alguns não dispensam a análise do Poder Judiciário (por exemplo, quando se tratar de direitos indisponíveis). Portanto, a mediação, em sentido amplo (a qual poderia ser utilizada, teoricamente, em qualquer conflito) sofre restrições em se tratando do ordenamento jurídico brasileiro, como visto acima.
No CPC de 2015, a mediação deve ser utilizada, de forma prioritária, nos conflitos de interesse em que existe um vínculo anterior entre as partes[19].
Já a Lei 13.140, de 26 de junho de 2015, que dispõe sobre a mediação de conflitos entre particulares e a autocomposição de conflitos nos órgãos públicos, preceitua serem passíveis de mediação os conflitos relativos a direitos disponíveis ou indisponíveis que admitam transação, sendo exigida, na última hipótese, a homologação judicial, após manifestação do Ministério Público[20].
A mediação – do latim mediare, “que significa mediar, dividir ao meio ou intervir, se colocar no meio. Estas expressões sugerem a acepção moderna do termo mediação que é o processo pacífico e não adversarial de ajuste de conflitos” Serpa (1997, p. 104) –, conforme explicitado anteriormente, é definida como um processo informal e voluntário, em que um terceiro imparcial irá buscar facilitar a resolução de um conflito, trabalhando-o de forma aprofundada. Por isso, no dizer de Serpa, deve o interventor
(...) ajudar na comunicação através de neutralização de emoções, formação de opções e negociação de acordos. Como agente fora do contexto conflituoso, funciona como um catalisador de disputas, ao conduzir as partes às suas soluções, sem propriamente interferir na substância destas. (SERPA, 1997, p. 105)
Aduz Vezzula (1998, p. 15) que a mediação é:
Uma técnica de resolução de conflitos não adversarial, que, sem imposições de sentenças ou de laudos e com um profissional devidamente formado, auxilia as partes a acharem seus verdadeiros interesses e a preservá-los num acordo criativo onde as duas partes ganhem.
No mesmo sentido, é a definição do parágrafo único do artigo 1º a Lei 13.140, de 2015, a seguir transcrito: “Considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia”.
A partir da definição da mediação podemos estabelecer alguns objetivos básicos a esse processo. O primeiro e o mais claro é a solução do conflito, de forma justa, alcançada por meio do diálogo entre as partes. A comunicação, o respeito e a boa condução do procedimento por parte do mediador são capazes de proporcionar um acordo duradouro, já que são trabalhados precisamente todos os pontos em conflito. É por isso que se afirma que cada mediação é única, no sentido de que o tempo necessário para a realização de um efetivo acordo pode variar segundo a profundidade do conflito.
Em segundo lugar, deve-se destacar a prevenção de conflitos, pois por meio do amplo debate entre os disputantes é possível criar vínculos (ou recriá-los) e fazer ligações que antes inexistiam. Dessa forma, as partes dificilmente terão um conflito futuro relativo ao mesmo caso, considerando que se trabalhou o conflito em seu cerne, eliminando-o.
Segundo Sales (2004, p. 32), “a relação de disputa passa para uma relação de colaboração, estabelecendo uma comunicação harmônica, mitigando conflitos futuros”. Vale ressaltar, por último, que existe ainda o chamado “empoderamento”, ou seja, os conhecimentos adquiridos pelos disputantes em relação a temas específicos do conflito trabalhado os permitem evitar novos conflitos com outras partes.
Para a realização de uma mediação é essencial a presença de cinco elementos, a saber:
a) as partes – que podem ser pessoas físicas, jurídicas, públicas etc.;
b) o poder de decisão concentrado às partes – a autonomia das partes em relação à mediação é requisito essencial, pois são elas que irão produzir o resultado. O mediador, ao contrário, não possui poder decisório, atuando como mero catalisador da comunicação, de forma a permitir o diálogo e a realização de acordo pelas partes;
c) a disputa – evidentemente, para que haja início a uma mediação é necessário um conflito anterior;
d) o terceiro imparcial[21] – mediador, facilitador, interessado na composição do conflito;
e) a intenção de promover o acordo – todos os envolvidos devem ter o ânimo de buscar uma resposta amigável ao conflito ao elegerem a mediação
Ausente um desses cinco elementos torna-se, inicialmente, inviável a mediação. Resta abordar o questionamento acerca da presença do advogado no processo de mediação: seria ele fundamental ou não para a composição da mediação? A nosso ver, o acompanhamento do advogado é dispensável (a não ser que a parte o requeira), pois o instituto da mediação em si busca exatamente a autocomposição, sem a necessidade de assessoramento.
Exigir tal requisito seria impor uma mera formalidade, o que contraria justamente o princípio da informalidade contida na mediação. Nesse sentido, entende de forma parecida Serpa (1999, p. 148), ao afirmar que “(...) sua presença e atuação são prescindíveis no processo mediador, de acordo com a deliberação das partes”.
Ao contrário pensa Vezzulla (1998, p. 76), ao considerar o advogado como elemento indispensável, como se verifica a seguir: “(...) com a mediação podemos assumir a condução de conflito e a procura de soluções por nós mesmos. Nossos advogados devem auxiliar-nos nessa tarefa e dar-nos todo o suporte legal para que possamos decidir bem” [22].
Nos termos do art. 10 da Lei 13.140, de 2015[23], é facultada a assistência por advogado ou defensor público nas mediações extrajudiciais. Por sua vez, a presença do advogado é necessária nas mediações judiciais, nos termos do § 9º do art. 334 do CPC de 2015[24] e do art. 10 da Lei 13.140/2015[25].
Desse modo, em que pese nosso entendimento, observa-se que a recente lei acima adotou expressamente a necessidade de advogado nas mediações judiciais.
A mediação não possui um formato pré-fixado como ocorre em processos judiciais, podendo sofrer algumas modificações dependendo do lugar onde é realizada. Todavia, pode-se estabelecer um conjunto básico referente a princípios, dentre eles:
a) Voluntariedade e decisão informada
Princípio preceituado pelo art. 3º, V, da Lei 13.140/2015 e pelo art. 166 do CPC de 2015 e entendido também como liberdade das partes, o qual se traduz na liberdade de escolha do método alternativo. Os contendores devem eleger a mediação livremente e em acordo prévio (por exemplo, cláusula compromissória de mediação inserida em um contrato, de sorte que as partes venham a utilizar a mediação caso surja um conflito futuro entre os contratantes) ou posterior (compromisso de mediação, após o surgimento do conflito). Isso decorre da própria natureza do instituto da mediação, pois para que se possa tentar estabelecer um acordo e uma comunicação efetiva é preciso que as partes estejam dispostas a fazê-lo. Do contrário, de nada serviria a mediação, por se tratar justamente de um meio consensual embasado na autocomposição.
Alguns países, no entanto, estabelecem a mediação mandatória (obrigatória), como requisito para ajuizamento de uma demanda. Teoricamente, isto feriria o princípio da voluntariedade, já que as partes não teriam necessariamente o interesse e a vontade de solucionar o conflito por meio da mediação.
Apesar disso, explicam alguns autores, como Vezzulla (1998, p. 26), valendo-se da experiência argentina, que a mediação mandatória seria apenas uma obrigação e formalidade previstas à primeira audiência, podendo as partes cancelá-la depois de iniciada. Ademais, acrescenta-se à obrigatoriedade a necessidade de se operar uma mudança na mentalidade, para que os meios alternativos consensuais sejam mais cultivados que os litigiosos.
No Brasil, o art. 2º, § 2º da Lei 13.140/2015, é expresso no sentido de que “ninguém será obrigado a permanecer em procedimento de mediação”, todavia, a parte deve comparecer à primeira reunião se houver cláusula compromissória.
b) não-adversariedade
As partes devem buscar compreender o conflito de forma positiva, como algo natural que ocorre entre todos os humanos. Entende-se, na mediação, que um conflito deve ser trabalhado sob o prisma de ganhadores, em que não há competição. Por isso, repele-se aqui a ideia da jurisdição tradicional, em que há sempre um ganhador-perdedor. A finalidade maior da mediação é justamente harmonizar as partes, solucionando o conflito de forma consensual. Prevalecem os sentimentos de cooperação, colaboração e compromisso.
Este princípio está previsto no art. 2º, VI, da Lei 13.140/2015.
c) Flexibilidade, informalidade e oralidade do processo
Na mediação o processo é essencialmente informal. Ao contrário do que ocorre no Judiciário, não há regras rígidas. A informalidade permite que a comunicação se estabeleça de forma mais profunda, por meio do diálogo e da investigação dos verdadeiros interesses das partes envolvidas, compreendidas como a “lide sociológica”. A flexibilidade do processo de mediação, em oposição às regras processuais fixas, permite a realização de acordos criativos, de forma a atender integral e satisfatoriamente aos anseios das partes.
Este princípio está expresso no art. 2º, III e IV, da Lei 13.140/2015, e no art. 166 do CPC de 2015.
d) confidencialidade
Considerada por muitos autores como a característica mais importante do processo de mediação. Para que se possa atingir um elevado grau de sinceridade e honestidade, com o objetivo de perquirir os interesses mais ocultos, torna-se necessário estabelecer a confidencialidade. Muitas vezes, as partes não desejam revelar segredos ou fatos que lhes causem elevado constrangimento.
Para tanto, a confidencialidade busca garantir às partes que as informações transmitidas a todas as pessoas presentes na mediação (seja o mediador, peritos, assessores etc.) não serão repassadas a terceiros fora do processo de mediação, até mesmo em relação ao juízo (caso haja o ajuizamento de uma ação, fracassada a mediação). É recomendado firmar uma cláusula de confidencialidade antes de se iniciar o processo, o que possibilita eliminar o grau de desconfiança dos envolvidos. Conjuntamente com a informalidade, a confidencialidade ajuda a elevar o sucesso da mediação. Quando há a quebra de sigilo (sem autorização das partes), poderá haver a responsabilização do agente.
Este princípio está expresso no art. 2º, VII, da Lei 13.140/2015, e no art. 166 do CPC de 2015.
Outrossim, o art. 30 da Lei 13.140/2015 aborda com maiores detalhes a necessidade de observância da confidencialidade por parte do mediador, das partes, dos advogados e de qualquer outro que participe do processo de mediação, salvo se for verificada a prática de crime de ação pública. Ressalte-se que as partes são obrigadas a prestarem informações à administração tributária[26].
e) imparcialidade do mediador
Para que a mediação seja justa, é necessária a imparcialidade do mediador em relação às partes e aos interesses. Do contrário, o mediador poderá extrapolar o seu compromisso na solução do conflito, uma vez que, ao privilegiar uma parte ou interesse, ele manipulará a sua argumentação. Por consequência, as partes tomarão uma decisão viciada, já que a igualdade no diálogo foi desvirtuada pelo favorecimento de um dos mediados.
Por isso, a imparcialidade do terceiro é essencial, elemento primordial que, se não observado, torna impraticável a mediação. É importante lembrar que a imparcialidade não deve ser confundida com a neutralidade. A exemplo do que ocorre com os juízes, o mediador deve ser imparcial, mas não necessariamente neutro. A neutralidade refere-se ao distanciamento da formação pessoal, da experiência de vida e do contexto social em que determinada pessoa está inserida. Já a imparcialidade é a capacidade de se abster no favorecimento de uma parte.
Este princípio está expresso no art. 2º, I, da Lei 13.140/2015, e no art. 166 do CPC de 2015.
f) isonomia entre as partes
O art. 2º, II, da Lei 13.140/2015, estabelece que as partes devem ser tratadas com igualdade, concedendo-lhes possibilidades semelhantes de manifestação, de exposição de suas razões e de serem ouvidas pelo mediador.
Para Val e Soares (2014):
O Princípio da Isonomia pode ser deslocado, inserindo-o na esfera da mediação, aos seus correspondentes Princípios da Neutralidade e da Imparcialidade. O tratamento isonômico nas questões, interesses e necessidades das partes, na condução de diversas técnicas de mediação utilizadas pela equipe, durante a condução das sessões e, principalmente, no lidar com as partes, é flagrante, eis que os mediadores só conseguirão estabelecer uma relação de confiança com as mesmas se as tratarem de forma igual, lhes dando chances iguais dentro do processo de mediação.
Um exemplo da aplicação deste princípio está no parágrafo único do art. 10 da Lei 13.140/2015, que estabelece que a assistência por advogado é facultada às partes nas mediações extrajudiciais, porém o processo é suspenso se apenas uma das partes tiver procurador para que seja regularizada a situação da outra.
g) decisão informada
O princípio da decisão informada, preceituado pelo art. 166 do CPC de 2015, significa que as partes devem ter ciência dos direitos envolvidos no conflito; de forma que o eventual acordo entre as partes seja deliberado com conhecimento da situação jurídica de cada um, evitando que a autocomposição seja fundada em erros ou desinformação. Nesse sentido, a tomada de decisão informada legitima a solução consensual por meio da mediação.
Segundo Gonçalves (2017),
A pessoa que deseja o procedimento mediativo deve desejá-lo porque entende que é o mais adequado, não por ignorância da lei. Todo cidadão tem o direito de livre acesso ao sistema jurisdicional e, para isso, todas as informações necessárias devem lhe ser disponibilizadas para que faça uma escolha consciente (SOUZA; et. al., 2013). Por exemplo, no caso dado acima onde marido e mulher litigam por uma casa de verão, é imprescindível que o marido saiba que a lei lhe dá direito a casa, pois caso contrário a ignorância poderá leva-lo a escolher um método de resolução de conflitos que contrarie seus próprios interesses; apenas, consciente de seus direitos, ele poderá escolher entre suas prioridades (reaver a casa ou pacificar a relação social com sua ex-mulher).
h) boa-fé
A boa-fé deve ser observada não só nas mediações judiciais, mas também nas extrajudiciais. Como se trata de uma solução consensual, tanto as partes quanto o mediador devem se comportar segundo os padrões éticos objetivos de conduta.
Este princípio está previsto no art. 2º, VII, da Lei 13.140/2015.
Fundamental é estabelecer a natureza jurídica da mediação, visto que a partir dela será possível perquirir a essência e classificá-la dentro do universo de figuras existentes no Direito. Ao analisar-se o instituto da mediação, com atenção, percebe-se que ela não pode ser enquadrada como jurisdição. Isso porque, conforme dito anteriormente, a jurisdição pressupõe a atuação estatal com o objetivo de pacificar disputas, dizendo o direito à parte que tenha razão.
Cumpre destacar que o CPC de 2015[27] estabelece que os mediadores serão inscritos em cadastro nacional ou do respectivo tribunal se preenchidos os requisitos, a exemplo da capacitação mínima, e receberão remuneração fixada pelo tribunal. Também é possível que os tribunais optem pela criação de quadro próprio de mediadores por meio de concurso público.
Por outro lado, a Lei 13.140/2015[28] preceitua que pode atuar como mediador extrajudicial qualquer pessoa, independente de cadastro, sendo que os mediadores judiciais estão sujeitos ao atendimento de requisitos, tais como ser portador de diploma de curso superior em instituição reconhecida pelo MEC há no mínimo 2 anos e ter realizo curso de capacitação.
Todavia, não há incompatibilidade entre os requisitos estabelecidos pelo Novo CPC e pela Lei 13.140/2015 quanto aos mediadores judiciais, sendo que o primeiro não regulamenta a mediação extrajudicial.
Ainda que a mediação possa ser realizada por integrante dos quadros do Poder Judiciário, conforme faculta o art. 167 do CPC de 2015, tal fato não é suficiente para caracterizá-la como jurisdição, já que não é imperativa nem substitui a vontade das partes, que devem concordar com sua realização e firmar acordo.
Segundo Leite (2013, p. 152),
(...) a jurisdição é, a um só tempo: a) poder, porquanto decorrente da potestade do Estado exercida de forma definitiva em face das partes em conflito; b) função, porque cumpre a finalidade de fazer valer a ordem jurídica colocada em dúvida diante de uma lide; c) atividade, na medida em que consiste numa série de atos e manifestações externas e ordenadas que culminam com a declaração do direito e concretização de obrigações consignadas num título.
Dessa forma, resta-nos submeter a mediação um campo que não seja a jurisdição. Por isso, deve-se enquadrá-la corretamente como um equivalente jurisdicional, entendido como todos aqueles meios capazes de solucionar disputas que não estejam incluídos na jurisdição.
Ao considerar-se a mediação como um equivalente jurisdicional, resta-nos buscar a sua natureza. É evidente que, por se caracterizar como um acordo entre as partes, a mediação deve ser entendida por uma natureza jurídica contratual, no sentido de que se segue o princípio da pacta sunt servanda. De fato, todo o procedimento da mediação encontra o seu poder concentrado às partes, sendo o acordo obtido (ou não) aplicável apenas aos participantes.
Pelo fato de se atribuir uma natureza jurídica contratual à mediação, deve-se proceder a alguns requisitos essenciais para que ela esteja em conformidade com o ordenamento jurídico pátrio. O primeiro dele diz a respeito ao requisito de ordem subjetiva, conforme disposto pelo CC/02. As partes devem ser capazes e devem, obrigatoriamente, estarem isentas de qualquer defeito relativo aos negócios jurídicos (os vícios de vontade, erro, dolo, coação, estado de perigo e lesão, e os vícios sociais, atos contrários à lei ou à boa-fé).
Já o segundo requisito, de ordem objetiva, conforme exposto durante este trabalho, refere-se à disponibilidade do direito, além de o objeto ser lícito e determinável.
A mediação pode ser utilizada em todos os campos, desde que, é claro, obedeça às regras contidas no ordenamento jurídico como um todo. A seguir serão apresentadas algumas das áreas em que a mediação tem sido utilizada, com o objetivo de demonstrar a aplicabilidade do instituto.
– Família: negociações relativas a separação, à dissolução de união estável ou divórcio (partilha dos bens, guarda dos filhos, horário de visitas, alimentos), conflitos no exercício do poder familiar, da tutela e curatela;
– Cível: situações patrimoniais, tais como: acidente de automóvel (indenização), revisão de contratos (bancário, leasing, cartão de crédito, compra e venda, locação, empréstimo, prestação de serviço etc.), dissolução de sociedade, perdas e danos, direitos reais, inventário e partilha;
– Empresarial: títulos de crédito, questões contratuais, comércio interno e internacional;
– Trabalhista: dissídios coletivos e individuais (tema que inclusive é o referente deste trabalho);
– Ambiental: estipulação dos termos de ajustamento de conduta propostos pelo Ministério Público (RODRIGUES JUNIOR, 2007, p. 94-95).
Além dessas áreas enumeradas, pode-se acrescentar ainda a mediação comunitária (envolvendo questões gerais, como de vizinhança e propriedade), a qual tem atingido um elevado grau de prestígio, mediação relacionada a conflitos escolares, ao consumidor etc. Enfim, percebe-se que a mediação pode ser amplamente utilizada no Brasil, apesar de não ser tão difundida como ocorre em outros países, cultura que se espera seja alterada com a entrada em vigor do novo CPC e da Lei 13.140/2015.
Pelo que já foi exposto pode-se identificar muitas vantagens ao processo de mediação, assim como algumas desvantagens. Afinal, os procedimentos humanos comportam em algum aspecto, por natureza, falhas que devem ser evitadas e minimizadas quando possível.
No caso da mediação percebem-se as seguintes vantagens, enumeradas a seguir:
a) Tempo reduzido, em geral
O tempo é de grande valor para a sociedade contemporânea, visto que cada vez mais as pessoas sentem a sua falta. A sociedade pós-moderna[29] demanda cada vez mais o tempo, seja pelo excesso de informação, trabalho ou tecnologia. Por isso, torna-se imprescindível desenvolver mecanismos que consomem menos tempo, de forma a produzir uma satisfação para aqueles que desejam a solução rápida de seu conflito e com qualidade. A mediação, nesse sentido, apresenta, normalmente, índices menores em dispêndio de tempo quando comparada ao meio tradicional (jurisdicional).
Isso ocorre pela aplicação do princípio da informalidade e flexibilidade do processo de mediação, em contraposição aos processos judiciais formais, burocráticos e com regras, às vezes, inflexíveis.
Nos termos do art. 28 da Lei 13.140/2015[30], o procedimento de mediação judicial deve ser concluído em até 60 dias, exceto se ambas as partes concordarem com a prorrogação.
Já o art. 334, § 2º, do CPC de 2015[31] é expresso no sentido de que pode haver mais de uma sessão de mediação judicial, caso necessário, observado o prazo de 2 meses da realização da primeira sessão.
b) Custos baixos
Os custos envolvidos em uma mediação são também mais baixos se comparados ao processo judicial, pois evita-se o pagamento de honorários (quando não há advogado envolvido) e custas processuais. Além disso, o processo de mediação costuma ser mais ágil em comparação às outras formas de resolução de conflitos, feito que diminui ainda mais as despesas.
c) Ausência de perdedor-ganhador
Como afirmado anteriormente, a mediação trabalha com a lógica ganhador-ganhador, que pode ser bem compreendida pelo “Equilíbrio de Nash”. Segundo a teoria de Nash, aplicada à Teoria dos Jogos, as relações humanas não precisariam basear-se no jogo de soma zero, no qual a vitória de um implica necessariamente a derrota de outro. John Nash acrescenta a possibilidade de que, ao adotarem-se estratégias semelhantes, pela cooperatividade, todos podem sair ganhando. Um exemplo clássico seria o dilema do prisioneiro[32], em que o silêncio de ambos os suspeitos importa em um ganho conjunto. Evidentemente, para que ocorra essa situação ideal é necessário que os suspeitos tenham confiança no jogo do outro, pois dependem da escolha do outro jogador.
Na mediação, ao adotar-se o princípio da não-adversariedade, as partes irão agir pela cooperatividade e confiança (desenvolvidas pela comunicação, facilitada pelo mediador), com o objetivo de que ambas saiam vencedoras, conjuntamente, assim como no caso do Dilema dos Prisioneiros. Em realidade, o processo de mediação é uma forma de alcançar esse equilíbrio.
d) Prevenção de conflitos
Como explicitado anteriormente, no item 4.1, a prevenção de conflitos, além de ser um dos objetivos da mediação, é também uma vantagem. Ao contrário do que ocorre em outros meios de solução de conflitos, a mediação possui a capacidade de promover uma mudança positiva nas partes ao solucionar um conflito, mostrando ser possível o diálogo, a negociação futura caso surja uma nova disputa.
e) Elevado grau de satisfação das partes
Por ser a mediação um meio autocompositivo, em que as partes decidem por si mesmas, com o auxílio do mediador, não há uma decisão autoritária. Nesse sentido, a construção feita pelas partes durante o processo de mediação confere segurança e credibilidade no momento da decisão, traduzindo um sentimento de justiça.
A solução do conflito pelos próprios disputantes é gratificante, de elevado grau de satisfação, pois as partes, ao acordarem, estarão estabelecendo a concretização dos seus anseios ou, pelo menos, parte deles. Além disso, o acordo demonstra que as partes foram capazes de vencerem os obstáculos causados pelo conflito, o que contribui para o aumento da autoestima, cooperação e colaboração futuras.
f) Especialidade do mediador
A possibilidade de escolha de um mediador especializado em um tema em conflito é de grande valia. O auxílio de profissionais dotados de conhecimento específico atesta maior qualidade ao desenvolvimento ao processo, já que os temas conflituosos serão abordados de forma detalhada e aprofundada.
g) Autonomia das partes
Na mediação, os participantes controlam os procedimentos do início ao fim, podendo terminá-la a qualquer momento. Ademais, são as próprias partes que escolhem o mediador, o qual irá auxiliá-las e a organizar a condução da mediação.
Como desvantagens, apresentam-se as seguintes:
a) Dependência da boa-fé das partes
Para que haja eficácia na mediação, é necessário que as partes ajam com boa-fé. Ao escolher o processo de mediação, é também indispensável que as partes estejam comprometidas.
Trata-se, inclusive, de um princípio da mediação elencado pelo art. 2º, VIII, da Lei 13.140/2015.
b) Não abrangência de todos os conflitos
Não se pode realizar a mediação em todos os conflitos. Em alguns casos a mediação não é possível, como, por exemplo, quando se tratar de direitos indisponíveis, segundo Sales (2004, p. 55-61) que não admitem a transação (direitos que são tutelados pelo ordenamento jurídico, de sorte que é vedada à parte dispor sobre determinado direito).
Muito se discute acerca da pessoa apta para exercer o papel de mediador. Trata-se de um tema controverso: alguns afirmam que profissionais formados em áreas específicas, como em Psicologia e Sociologia, seriam mais capazes por terem estudado a fundo as relações humanas; outros atribuem ao advogado a capacidade de mediar, por conhecer o ordenamento jurídico.
Nesse aspecto, Pinho D. (2015) indaga sobre uma provável desigualdade entre mediadores que são advogados e os que não são, como se verifica a seguir:
Mas o artigo 167, parágrafo 5º, cria um verdadeiro entrave para advogados que também são mediadores. Estes terão que fazer uma difícil escolha. O dispositivo prevê que os mediadores, conciliadores e as câmaras privadas terão inscrição em um cadastro nacional dos tribunais. Será feito um registro de profissionais habilitados, com indicação da área profissional de cada um. Porém, o § 5º afirma que estes profissionais cadastrados, ‘se advogados, estarão impedidos de exercer a advocacia nos juízos em que desempenhem suas funções’. Assim, cria desigualdade entre mediadores que são advogados e mediadores oriundos de outras profissões. Afinal, não há restrição de atuação para o mediador que é, por exemplo, assistente social ou psicólogo.
Por outro lado, há entendimentos no sentido de que a proibição do art. 167, § 5º, do CPC foi revogada pela Lei 13.140/2015, na medida em que o art. 6º desta veda apenas a atuação como advogado de parte, no prazo de 1 ano, de processo no qual atuou como mediador[33].
De acordo com Duarte (2017),
KELSEN corretamente consignava que a derrogação de uma norma por outra não é um primado da lógica (mas sim jurídico-positivo), já que decorre de uma terceira norma que determina, no caso de conflito, qual das normas prevalecerá. Via de regra, essa terceira norma que dirime o conflito é a velha e recém rebatizada Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (LINDB)[5].
Tem-se na LINDB que: ‘A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior’ (artigo 2º, § 2º).
No ponto, a ideia subjacente é que a lei especial posterior subtrai, por assim dizer, da norma anterior geral uma parte de sua matéria, para submetê-la a uma regulamentação diversa. Passa-se, no tocante à matéria elegida, de regulamentação geral para mais específica (do genus para species). Pressupõe o legislador que esse desdobramento representa um passo adiante no ordenamento jurídico, seu desenvolvimento.
Acertada, no particular, a observação de BOBBIO[6], de que a situação antinômica, decorrente da ocorrência sucessiva de lei geral e lei especial, importa numa antinomia total-parcial. A lei geral é parcialmente recortada ou fatiada. Não ocorre a supressão total da lei geral, mas apenas da parte em que conflite com a lei especial. Aqui a revogação da lei geral se dá porque existe uma antinomia.
A partir disso, temos que a parte de mediação do Novo CPC está revogado pela Lei de Mediação (posterior e especial), no que as disciplinas não sejam conciliáveis, ilação que tem reflexos absolutamente substanciais, tudo a demandar a atuação do intérprete na conciliação dos diplomas normativos” (destaques removidos).
Partindo dessa perspectiva, segundo Mazzola (2015),
Em primeiro lugar, vale registrar que a Lei da Mediação, norma posterior e especial, não trouxe essa restrição aos advogados mediadores judiciais. Logo, a disposição do novo CPC deve ser interpretada com temperamento e razoabilidade.
Além disso, como se sabe, o advogado é “indispensável à administração da Justiça” (artigo 133 da Constituição Federal) e tem o dever de atuar com honestidade, lealdade e boa-fé. Logo, sua ética não pode ser prequestionada. Ou seja, não se pode partir da premissa de que o advogado mediador usará o prestígio de sua função de auxiliar da Justiça (artigo 149 do novo CPC) para se beneficiar em demandas por ele patrocinadas.
Isso não faz o menor sentido, uma vez que os juízes não designam pessoalmente os mediadores judiciais (existirá uma lista de profissionais capacitados e a distribuição será alternada e aleatória – artigo 167, parágrafo 2º, do CPC). Ademais, as sessões de mediação acontecerão, via de regra, em centros criados pelos próprios tribunais (artigo 165 do novo CPC), e não nas próprias varas.
Ademais, outra alteração trazida tanto pelo CPC de 2015[34] quanto pela Lei 13.140/2015[35] é a aplicação das hipóteses de impedimento e suspeição aos mediadores judiciais, por se tratarem de auxiliares da Justiça.
No aspecto, ao tratar sobre a regulamentação do novo CPC, Oliveira (2015) pondera que:
O aparato trazido pelo novo CPC é, de certa forma, completo, pois previu os órgãos que devem ser criados, os mecanismos que podem ser utilizados, além de estipular as atribuições concernentes à atuação do conciliador e do mediador, distinguiu-os, acabando com as interpretações dúbias da doutrina. Agora, o conciliador e o mediador são elevados à categoria de auxiliares da justiça, consoante expressamente consta no rol do art. 149.
Entretanto, acredita-se que, independentemente da profissão exercida pelo mediador, todos são capazes de mediar, inclusive o juiz, desde que tenham recebido cursos e treinamentos promovidos por instituições competentes para o papel específico.
Os direitos trabalhistas são indisponíveis, que para Delgado (2014) é o termo mais adequado que irrenunciáveis, por força dos arts. 9º[37], 444[38] e 468[39] da CLT. Todavia, Delgado (2014, p. 199-200) divide a indisponibilidade dos direitos em absoluta e relativa. Os primeiros são aqueles relacionados com o “patamar civilizatório mínimo”, ou seja, inerentes à própria dignidade do trabalhador, a exemplo de saúde e segurança, anotação de CTPS. Já os direitos de indisponibilidade relativa, como a forma de pagamento do salário, podem ser objeto de transação por negociação coletiva, nas hipóteses previstas na CF/88, ou por acordo bilateral, desde que não cause prejuízo ao obreiro.
De acordo com Calsing e Viveiros (2016, p. 35/36),
Já na seara do Direito Individual do Trabalho, divergentes são os posicionamentos acerca da possibilidade de se transacionar direitos trabalhistas e, portanto, de se aplicar métodos autocompositivos para a solução dos conflitos. Isso porque existem princípios específicos que regem a relação empregado/empregador. Citem-se, como exemplos, os princípios da indisponibilidade dos direitos, na medida em que as normas trabalhistas são de ordem pública, e o da proteção do trabalhador, o qual é considerado hipossuficiente na relação empregatícia. Tendo como ponto de partida os mencionados pilares, doutrina e jurisprudência têm entendido, ainda que haja alguma divergência quanto ao alcance, a possibilidade de se transacionar alguns direitos trabalhistas, permitindo-se, assim, a adoção de métodos autocompositivos para a solução das controvérsias que surgem durante a contratualidade. Nasce, daí, a necessidade de se adotar uma concepção a respeito de trabalhistas indisponíveis e direitos trabalhistas de disponibilidade relativa.
Sob tal perspectiva, a mediação de conflitos individuais está atrelada à obediência da disponibilidade dos direitos do empregado. Ou seja, a mediação nos conflitos individuais não pode versar sobre direitos considerados como indisponíveis. Por isso, o campo de atuação da mediação individual é bem delicado e menor que a mediação coletiva quando comparados, pois deve atentar-se para a possibilidade de prejuízo ao trabalhador.
Um exemplo de uma possível mediação seria um caso de assédio sexual ou até mesmo um aumento salarial maior do que aquele mínimo previsto pela legislação e instrumentos coletivos.
Com a Lei 13.467/2017 (reforma trabalhista), ainda em vacatio legis, a mediação ganha mais importância em razão da possibilidade de negociação direta entre patrão e empregado, por exemplo, para a compensação de jornada (banco de horas de até 6 meses) [40].
Ademais, há expressa previsão da eleição de representantes dos empregados nas empresas com mais de 200 funcionários com atribuição de prevenir e tentar solucionar os conflitos trabalhistas[41], conforme arts. 510-A e 510-B da CLT, com a redação conferida pela Lei 13.367/2017. Assim, não houve expressa exclusão da participação do representante dos empregados nos conflitos individuais; pelo contrário, os supracitados artigos foram topograficamente incluídos no título IV-A, que trata do contrato individual de trabalho.
Este é o entendimento de Marafon (2017):
Neste contexto se mostra necessário um modelo de negociação que promova o equilíbrio entre as partes, ajude a promover um diálogo pacífico e que atenda os interesses de empregados e empregadores.
E esse modelo já existe em nosso sistema: A mediação (processo não adversarial, confidencial e voluntário no qual um terceiro neutro facilita a negociação entre duas ou mais partes e auxilia na construção de acordos mutuamente satisfatórios).
O mediador, como terceiro imparcial, por meio de uma série de procedimentos próprios, auxilia as partes a identificar os seus conflitos e interesses e a construir, em conjunto, alternativas de solução visando a comunicação e, até, o consenso e realização do acordo.
Seja uma negociação direta entre empregado e empregador ou com a presença de comissão, esta poderia ser feita com auxílio de um mediador utilizando-se uma Câmara de Mediação, sendo inclusive que o resultado pode ser levado a Vara do Trabalho para homologação conforme nova redação do artigo 652 da CLT.
Discorrendo dos benefícios da mediação no Direito Individual do Trabalho, Calsing e Viveiros (2016, p. 37) aduzem que:
A adoção da mediação como método de solução dos conflitos individuais do trabalho deve ser encarada, inclusive como possível mudança cultural da busca pelo Poder Judiciário e como tentativa de se manter a continuidade das relações trabalhistas. Isso porque, não raras vezes, o empregado busca a via judicial quando a relação empregatícia já não mais se sustenta. Criar mecanismos que estimulem o diálogo entre empregado e empregador, afastando-se a ideia de litigiosidade e as figuras de “ganhador” e “perdedor”, poderá ser um louvável caminho para a busca da manutenção do contrato de trabalho, princípio basilar desta Justiça Especializada.
Contudo, a mudança de paradigma do novo CPC, que tem como princípio a solução consensual dos conflitos, deve alterar a aceitação e a utilização da mediação nos conflitos individuais no futuro, até mesmo porque vai ao encontro da política pública de tratamento adequado dos conflitos (Resolução 125, de 2012, do CNJ) e a reforma trabalhista amplia as hipóteses de negociação direta entre empregado e empregador.
Calsing e Viveiros (2016, p. 37) afirmam que:
A adoção da mediação como método de solução dos conflitos individuais do trabalho deve ser encarada, inclusive como possível mudança cultural da busca pelo Poder Judiciário e como tentativa de se manter a continuidade das relações trabalhistas. Isso porque, não raras vezes, o empregado busca a via judicial quando a relação empregatícia já não mais se sustenta. Criar mecanismos que estimulem o diálogo entre empregado e empregador, afastando-se a ideia de litigiosidade e as figuras de “ganhador” e “perdedor”, poderá ser um louvável caminho para a busca da manutenção do contrato de trabalho, princípio basilar desta Justiça Especializada. É, conforme ressaltado, a tentativa de retomada do exercício da cidadania, da responsabilização direta dos envolvidos, de forma consciente e autônoma; é a tentativa de salvar relações rompidas, de humanizar as soluções encontradas. Tais casos, dentre tantos outros, não se solucionam por intermédio de um comando judicial frio e distante da realidade das partes envolvidas, porque são indiscutivelmente vocacionados ao diálogo.
Feitas tais considerações, o art. 42, parágrafo único, da Lei 13.140/2015, é expresso no sentido de que “a mediação nas relações de trabalho será regulada por lei própria”. Nesse sentido, a lei não se aplica ao Processo do Trabalho.
No que tange ao CPC de 2015, o seu art. 15 preceitua que “na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente”.
A aplicação subsidiária do CPC ocorre quando há omissão (lacuna normativa) e compatibilidade com os princípios do Processo do Trabalho, sendo este último requisito previsto no art. 769 da CLT[42]. Alguns doutrinadores adotando vertente ampliativa, entendem que as lacunas podem ser ontológicas ou axiológicas.
De acordo com Schiavi (2015, p. 156),
As lacunas da legislação processual podem ser:
a) Normativas: quando a lei não contém previsão para o caso concreto. Vale dizer: não há regulamentação da lei sobre determinado instituto processual;
b) Ontológicas: quando a norma não mais está compatível com os fatos sociais, ou seja, está desatualizada. Aqui, a norma regulamenta determinado instituto processual, mas ela não encontra mais ressonância na realidade, não há efetividade da norma processual existente;
c) Axiológicas: quando as normas processuais levam a uma solução injusta ou insatisfatória. Existe a norma, mas sua aplicação leva a uma solução incompatível com os valores de justiça e equidade exigíveis para a eficácia da norma processual.
Já a aplicação supletiva do CPC tem lugar nas hipóteses em que a matéria é regulamentada pela CLT, porém de forma incompleta. Por exemplo, o art. 829 da CLT se limita a proibir a prestação de compromisso legal para prestar depoimento como testemunha de parente até o terceiro grau, amigo íntimo ou inimigo das partes. Por sua vez, o art. 405 do CPC de 2015 especifica os casos de incapacidade, impedimento e suspeição das testemunhas, devendo ser aplicado supletivamente ao Processo do Trabalho, de forma a realizar uma complementação normativa (WALDRAFF, 2015, p. 84-94).
Sobre a não revogação do art. 769 da CLT, Teixeira Filho (2016, p. 14) assevera que “doutrina e jurisprudência acolheram os nossos argumentos, fundados no art. 2.o, § 2.o, da LINDB, de que norma geral, como é o CPC (art. 15), não revoga nem modifica norma específica, como é a instituidora da CLT (art. 769)”.
Diante de tamanhas alterações, o TST editou a Instrução Normativa n. 39, por meio da Resolução 203, de 15 de março de 2016, dispondo sobre normas do CPC de 2015 aplicáveis e inaplicáveis ao Processo do Trabalho, de forma a uniformizar a questão e priorizar a segurança jurídica.
A respeito das Instruções Normativas editadas pelo TST, Teixeira Filho (2016, p. 13) faz a seguinte crítica:
Há mais de vinte anos temos sustentado o entendimento de que os Tribunais Judiciários não podem editar Instruções com força ou eficácia normativa, porquanto esse ato, embora contendo traços administrativos, implica, a um só tempo: a) invasão de uma área legislativa destinada, constitucionalmente, e com exclusividade, à União (CF, art. 22, inciso II); b) desrespeito ao princípio da independência e da harmonia dos Poderes da União, inscrito no art. 2.o , da Constituição Federal.
De toda forma, ainda que sua constitucionalidade seja discutida na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5516, ainda pendente de julgamento, e que o Corregedor da Justiça do Trabalho tenha se manifestado no sentido de que o descumprimento não gera qualquer penalidade disciplinar, para Teixeira Filho (2016, p. 12), a IN n. 39/2016 constitui importante parâmetro para a análise da aplicação das disposições do CPC de 2015 relativas à mediação aos conflitos individuais trabalhistas, notadamente por refletir o posicionamento do TST.
O art. 14 da IN n. 39/2016 do TST preceitua ser inaplicável ao processo do trabalho, nos conflitos individuais, o art. 165 do CPC de 2015[43], que trata da criação dos centros judiciários de mediação e conciliação. Contudo, o fato de não existirem os referidos centros não significa a vedação à mediação de conflitos individuais.
A doutrina discute a possibilidade de o magistrado realizar a mediação. Para uma corrente,
Em termos de processo do trabalho, pode-se dizer, com Homero Batista Mateus da Silva, é impossível a prática da mediação na Justiça do Trabalho por parte do juiz. No entanto, é possível superar alguns óbices com uma maior aproximação entre juiz e jurisdicionado e também em razão da matéria com a qual é obrigado a lidar, de conotação pré-judicial.
Não se trata, portanto, na linha de raciocínio adotado por Homero Batista, de qualquer disparate a utilização de técnicas de mediação pelo juiz do trabalho nas hipóteses em que a lei prevê a sua atuação com equidade, como também deve despertar o interesse das partes para a conciliação e fomentar a cooperação. A realidade brasileira necessita dessa intermediação, como afirma o referido autor, dada a escassez de espaços de diálogo e a abundância de ruídos na relação capital e trabalho, com a necessidade de que sejam estabelecidas pontes de comunicação (KOURY, 2015, p. 181)
Por outro lado, há quem defenda que a mediação pode ser realizada pelo magistrado. Nessa esteira, aduz Pinho R. (2016) que:
(...) a diferença entre conciliação e mediação é dada pelo critério relacionado ao nível de atuação do terceiro neutro que atua para buscar a autocomposição. Fazendo propostas, estamos diante de conciliação. Se não faz propostas e somente procura estimular o diálogo, trata-se de mediação.
Em vez do critério dentro/fora, adotou-se, portanto, o critério que leva em consideração o nível de atuação do terceiro facilitador.
Porém, ainda na tentativa de manter vivo o critério dentro/fora, seria possível invocar o artigo 1º da Lei 13.140/2015, o qual estabelece que, “considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia”. E, com isso, se alegaria que na mediação o terceiro pode ser escolhido pelas partes, o que ocorreria fora do Judiciário.
Todavia, o artigo 168 do novo CPC permite a escolha tanto do mediador quanto do conciliador. Portanto, não é a escolha das partes que distingue um do outro.
E, com isso, definitivamente, o que distingue conciliação de mediação consiste na postura do terceiro facilitador, e não no critério dentro/fora.
Nesse sentido, tal distinção vale inclusive para o juiz do Trabalho. Ou seja, se este faz proposta, será conciliador e estará fazendo conciliação. Se apenas estimula o diálogo e não faz proposta, será mediador e estará fazendo mediação.
Porém, ainda raciocinando no processo do trabalho, seria possível questionar o que fazer com o parágrafo único do artigo 42 da Lei 13.140/2015, o qual estabelece que “a mediação nas relações de trabalho será regulada por lei própria”.
Respondendo tal possível indagação, basta considerar que isso se aplica às câmaras de mediação, previstas nos artigos 167 e 174 do novo CPC.
Se assim não fosse, teríamos que concluir que o juiz do Trabalho, ao conduzir audiências voltadas à autocomposição, sempre seria obrigado a formular propostas e jamais poderia se liminar a estimular o diálogo, o que seria uma afronta ao próprio artigo 764, parágrafo 1º da CLT, por consistir em limitação ao poder do magistrado.
Por outro lado, tecnicamente, a depender do conflito, existem situações nas quais o ideal seria o estímulo ao diálogo, e outras nas quais o ideal seria a formulação de propostas. Em muitas situações, o adequado é que a proposta de acordo venha das partes, cabendo ao terceiro neutro estimular o diálogo para que isto ocorra. Já em outras, convém que o terceiro apresente possibilidades de soluções.
Dessa forma, seria absurdo considerar que o juiz do Trabalho não pode agir como mediador. Pelo contrário, pode e deve nas situações que assim exigir.
Diante do exposto, conforme posicionamento adotado em linhas anteriores deste trabalho, não há vedação para que o magistrado atue como mediador. Aliás, em face da inaplicabilidade dos centros de conciliação e mediação previstos no CPC de 2015, a utilização da mediação ficaria prejudicada nos conflitos individuais se assim não fosse.
Cumpre salientar que o art. 167 do CPC dispõe que haverá um cadastro nacional de mediadores, além de cadastros dos Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais, porém as partes podem escolher mediador que não esteja cadastrado. Todavia, tendo em vista que os centros de conciliação e mediação não são compatíveis com o Processo do Trabalho, este dispositivo não tem aplicabilidade, já que eventual mediação judicial de conflitos individuais trabalhistas deve ser realizada pelo Magistrado.
Da mesma forma, em uma primeira análise, os art. 168 a 173 do CPC de 2015, que regulamentam os casos de impedimento, a remuneração dos mediadores judiciais e o afastamento dos mediadores em razão de atuação inadequada pelo Juiz da causa ou coordenador do centro de conciliação e mediação também não se aplicam ao Processo do Trabalho, como decorrência lógica da incompatibilidade dos centros e conciliação e mediação judiciais.
Por sua vez, o art. 334 do CPC de 2015 também é considerado inaplicável ao processo do trabalho por ausência dos requisitos de incompatibilidade ou omissão da CLT[44] pelo art. 2º, IV, da IN 39/2016 do TST.
A esse respeito, ensina Koury (2015, p. 185) que:
A rigor pode-se dizer que esse dispositivo não tem aplicação ao procedimento trabalhista, que tem itinerário procedimental próprio, inclusive porque a realização da audiência em que se tentará a conciliação independe da vontade das partes. Nada impede, todavia, que sejam utilizados aspectos da regulamentação da audiência de conciliação/mediação prevista no Novo CPC, como, por exemplo, a pena imposta às partes pelo não comparecimento injustificado.
Em sentido diametralmente oposto, Vianna (2016), citando relatório apresentado no curso de formação de magistrados do TRT 15, entende que
O novo CPC prestigia e destaca a conciliação em seu art. 334, o qual prevê a necessidade de designação de audiência de tentativa de conciliação ou mediação pelo juiz da causa, logo no início do processo, antes de recebida a contestação. Por sua vez, na seara laboral, a conciliação não é apenas uma norma trabalhista (art. 764 da CLT), porém, mais do que isto, é um princípio que norteia toda a construção da CLT e a exegese a ser dada às normas laborais, o que acarreta a conclusão de que, a conciliação pode existir em qualquer fase do processo.
Assim, cotejando as ideias acima destacadas, entendo que a exegese a ser conferida à Instrução Normativa 39 do C. TST, a qual informa que o aludido art. 334 do NCPC não seria aplicável ao processo do trabalho, é a de que a instrução afastou a incidência do artigo em tela apenas para que o juiz do trabalho não ficasse obrigado à marcação da audiência de conciliação inicial, nada obstando, todavia, que facultativamente o magistrado marcasse referida audiência, caso julgasse produtivo. Destarte, entendo que não há vedação ao juiz em marcar a audiência em comento, ainda que pré-processual, devendo apenas haver reforço no esclarecimento às partes quanto à quitação, para que as fraudes sejam evitadas (...)
Com a devida vênia aos entendimentos contrários, quando estimula o diálogo e a busca de uma solução consensual sem propor sugestões nas duas tentativas de conciliação, segundo Pinho R. (2016), obrigatórias o juiz realiza a mediação, portanto, deve prevalecer o disposto na IN 39/2016, em vista do regramento próprio da CLT.
Em idêntica direção é o enunciado n. 7 aprovado no 2º Fórum Nacional de Processo do Trabalho:
CPC, ART. 334, CLT, ARTS. 764, 846 E 850. IMPOSSIBILIDADE DA AUDIÊNCIA PRÉVIA DE CONCILIAÇÃO OU DE MEDIAÇÃO NOS TERMOS DO ART. 334 DO CPC NO PROCESSO DO TRABALHO. Tendo em vista que o processo do trabalho já regulamenta a conciliação trabalhista nos arts. 764, 846 e 850 da CLT, tem-se pela incompatibilidade e pela inaplicabilidade do art. 334 do CPC no processo do trabalho, não havendo que se falar em audiência prévia de conciliação.
Diante do exposto, podem-se tecer algumas considerações. A primeira delas, diz a respeito da grande diversidade de Métodos Alternativos de Resolução de Conflitos. No Brasil, ao contrário do que ocorre nos Estados Unidos, o sistema “multiportas” não é explorado em sua totalidade, cabendo destacar que a mediação apenas foi regulamentada pela Lei 13.140/2015 e o tratamento adequado dos conflitos pela solução consensual foi instituído pelo CPC de 2015, na esteira da resolução n. 125/2012 do CNJ.
Sob o prisma da chamada crise do sistema judiciário (demora da prestação jurisdicional, elevados gastos, insatisfação das decisões autoritárias, congestionamento dos tribunais, ausência da solução para a “lide sociológica”, entre outros), resta a pergunta: a solução de conflitos somente pelo Estado-Juiz é a forma mais justa e capaz de atender a demanda social? Com efeito, o sistema judicial apresenta inúmeras falhas. Apesar de se resguardar o direito do cidadão, muitas vezes a solução proferida pelo Poder Judiciário não atende aos anseios sociais e muito menos gera a satisfação e o sentimento de justiça para as partes envolvidas.
Por isso, é imprescindível que se pesquise e que se busque outros meios capazes de trabalharem a favor ou em conjunto com o Poder Judiciário, seja atuando incidente ou anteriormente ao processo judicial. A crise Poder Judiciário é um fenômeno que pode ser percebido em escala global, o que levou muitos países a buscarem os processos de ADR, assim como a rever o sistema processual em vigor.
Para que seja possível ao jurisdicionado a solução justa de seus conflitos, conforme afirmado durante todo o trabalho, é necessário construir uma mentalidade mais aberta da população, dos advogados, juízes e de toda a comunidade jurídica para a divulgação dos MARCs. Deve-se alertar que é possível utilizar outros meios adequados especificamente para cada conflito, não necessariamente aqueles resguardados pelo Poder Judiciário, o qual, em última análise, não pode ser excluído de qualquer conflito[45].
A mediação, nesse sentido, tem demonstrado ser capaz de solucionar conflitos de forma eficaz, em todos os pontos. É evidente que a mediação não pode ser utilizada para todos os conflitos, porém apresenta uma das formas mais democráticas para a pacificação social, conforme exposto durante este trabalho.
Uma das mais importantes qualidades que a mediação traz é o diálogo, pressuposto essencial para que se atinja a solução para qualquer conflito. Sem ele, não seria possível o entendimento consensual das partes, uma das melhores formas que se conhece para dirimir uma disputa, senão a melhor.
Sem dúvida, o maior desafio atual é conscientizar a sociedade que não só a mediação, mas também outros meios alternativos são capazes de proporcionar soluções extremamente justas ao eliminar a ideia de ganhador-perdedor[46]. Um exemplo disso são as mediações realizadas em âmbito comunitário, as quais gozam de um elevado grau de sucesso.
A mediação nos conflitos individuais encontra divergências na doutrina devido ao princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas. Assim, seu campo de atuação é bem delicado e menor que a mediação coletiva quando comparados, pois deve atentar-se para a possibilidade de prejuízo ao trabalhador. Contudo, a mudança de paradigma do novo CPC, que tem como princípio a solução consensual dos conflitos, deve alterar a aceitação e a utilização da mediação nos conflitos individuais no futuro, ganhando espaço com a reforma trabalhista.
No que tange à aplicação das disposições sobre mediação do CPC de 2015, a IN 39/2016 veda a criação de centros de conciliação e mediação, o que suscita a discussão sobre a possibilidade de o juiz atuar como mediador, que é defendida neste trabalho. Já a audiência de conciliação e mediação, regulamentada pelo art. 334 do CPC de 2015, também é inaplicável ao Processo do Trabalho, em face da ausência de omissão da CLT e da incompatibilidade com os princípios que regem o Processo do Trabalho.
Ao solucionar um conflito trabalhista em suas raízes evita-se o acionamento do Poder Judiciário, além de trabalhar o conflito em todos os seus aspectos. Deve-se destacar também que os laços entre os participantes serão mantidos, além de se evitar uma futura disputa em relação ao mesmo tema, por meio do empoderamento.
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NOTAS
[1] “Na mediação, não há um ganhador e um perdedor, como ocorre no modelo tradicional de Jurisdição. A sua finalidade maior é solucionar o conflito de forma consensual, surgindo, ao final, ganhadores. As partes não utilizam o processo de mediação para ganhar ou perder, mas para solucionar as questões em disputa, elas não se colocam em posição de competição. Esse sentimento de não-adversariedade deve conduzir todo o processo. Assim, será muito expressiva a probabilidade de se resolverem as controvérsias existentes e, acima de tudo, de se manter o bom relacionamento entre as partes.” RODRIGUES JÚNIOR, W.E. A prática da mediação e o acesso à justiça. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 86.
[2] Podemos citar aqui a importância do equilíbrio na Teoria dos Jogos idealizada por John Nash. A base dessa teoria é colocar-se na posição do outro e raciocinar como o outro irá elaborar a sua estratégia de forma que se atinjam os melhores benefícios e vantagens conjuntas. A partir dessa visualização, o agente constrói sua estratégia adequando-se a esse fim. Entretanto, para que isso ocorra, é necessária a confiança no outro, uma vez que se depende exclusivamente da tomada de decisão da parte contrária.
[3] Saliente-se que o CPC de 2015 tem como norma fundamental a solução consensual dos conflitos quando possível, devendo a utilização dos meios alternativos de resolução de conflitos ser incentivada, nos termos dos art. 3º, §§ 2º e 3º do CPC de 2015: “§ 2º O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos. § 3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial”.
[4] Art. 3º da Lei 9.306/1996: “As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.”
[5] Art. 4º da Lei 9.306/1996: “A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.
§ 1º A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira.
§ 2º Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula”.
[6] Art. 9º da Lei 9.306/1996: “O compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial”.
[7] Art. 18 da Lei 9.307/1996: “O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário”.
[8] Art. 31 da Lei 9.307/1996: “A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo”.
[9] Art. 515 da Lei 9.307/1996: “ São títulos executivos judiciais, cujo cumprimento dar-se-á de acordo com os artigos previstos neste Título: (...) VII - a sentença arbitral”
[10] Art. 33 da Lei 9.307/1996: “A parte interessada poderá pleitear ao órgão do Poder Judiciário competente a declaração de nulidade da sentença arbitral, nos casos previstos nesta Lei”.
[11] Art. 32 da Lei 9.307/1996: “É nula a sentença arbitral se: I - for nula a convenção de arbitragem; II - emanou de quem não podia ser árbitro; III - não contiver os requisitos do art. 26 desta Lei; IV - for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem; V - não decidir todo o litígio submetido à arbitragem; (Revogado pela Lei nº 13.129, de 2015) VI - comprovado que foi proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva; VII - proferida fora do prazo, respeitado o disposto no art. 12, inciso III, desta Lei; e VIII - forem desrespeitados os princípios de que trata o art. 21, § 2º, desta Lei.
[12] Art. 267 do CPC de 2015: “O juiz recusará cumprimento a carta precatória ou arbitral, devolvendo-a com decisão motivada quando: I - a carta não estiver revestida dos requisitos legais; II - faltar ao juiz competência em razão da matéria ou da hierarquia; III - o juiz tiver dúvida acerca de sua autenticidade. Parágrafo único. No caso de incompetência em razão da matéria ou da hierarquia, o juiz deprecado, conforme o ato a ser praticado, poderá remeter a carta ao juiz ou ao tribunal competente”.
[13] Art. 507-A da CLT: “Nos contratos individuais de trabalho cuja remuneração seja superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, poderá ser pactuada cláusula compromissória de arbitragem, desde que por iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância expressa, nos termos previstos na Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996.”
[14] Art. 165, § 2o, do CPC de 2015: “O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem”.
[15] Art. 846 da CLT: “Aberta a audiência, o juiz ou presidente proporá a conciliação”.
[16]Art. 850 da CLT: “Terminada a instrução, poderão as partes aduzir razões finais, em prazo não excedente de 10 (dez) minutos para cada uma. Em seguida, o juiz ou presidente renovará a proposta de conciliação, e não se realizando esta, será proferida a decisão”.
[17] A justiça estatal exerce grande influência para a adoção da mediação e de outros meios alternativos de resolução de conflitos, visto que abarca a maior parcela de resolução dos conflitos. A sua pretensa crise leva aos jurisdicionados a necessidade de se buscarem novos meios capazes de atenderem aos seus anseios de forma eficaz.
[18] Art. 165, § 3º, do CPC de 2015: “O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos”.
[19] O art. 3º, I, da Lei 13.140/2015 trata a imparcialidade do mediador como um princípio da mediação, assim como o art. 166 do CPC de 2015.
[20] Art. 10 da Lei 13.140/2015: “As partes poderão ser assistidas por advogados ou defensores públicos. Parágrafo único. Comparecendo uma das partes acompanhada de advogado ou defensor público, o mediador suspenderá o procedimento, até que todas estejam devidamente assistidas”.
[21] Art. 334, § 9º, do CPC de 2015: “As partes devem estar acompanhadas por seus advogados ou defensores públicos”.
[22] Art. 10 da Lei 13.140/2015: “As partes poderão ser assistidas por advogados ou defensores públicos”.
[23] Art. 10 da Lei 13.140/2015: “As partes poderão ser assistidas por advogados ou defensores públicos. Parágrafo único. Comparecendo uma das partes acompanhada de advogado ou defensor público, o mediador suspenderá o procedimento, até que todas estejam devidamente assistidas”.
[24] Art. 334, § 9º, do CPC de 2015: “As partes devem estar acompanhadas por seus advogados ou defensores públicos”.
[25] Art. 10 da Lei 13.140/2015: “As partes poderão ser assistidas por advogados ou defensores públicos”.
[26] Art. 30 da Lei 13.140/2015: “Toda e qualquer informação relativa ao procedimento de mediação será confidencial em relação a terceiros, não podendo ser revelada sequer em processo arbitral ou judicial salvo se as partes expressamente decidirem de forma diversa ou quando sua divulgação for exigida por lei ou necessária para cumprimento de acordo obtido.
[27] Art. 167 do CPC de 2015. “Os conciliadores, os mediadores e as câmaras privadas de conciliação e mediação serão inscritos em cadastro nacional e em cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal, que manterá registro de profissionais habilitados, com indicação de sua área profissional.
§ 1º Preenchendo o requisito da capacitação mínima, por meio de curso realizado por entidade credenciada, conforme parâmetro curricular definido pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça, o conciliador ou o mediador, com o respectivo certificado, poderá requerer sua inscrição no cadastro nacional e no cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal.
§ 2º Efetivado o registro, que poderá ser precedido de concurso público, o tribunal remeterá ao diretor do foro da comarca, seção ou subseção judiciária onde atuará o conciliador ou o mediador os dados necessários para que seu nome passe a constar da respectiva lista, a ser observada na distribuição alternada e aleatória, respeitado o princípio da igualdade dentro da mesma área de atuação profissional.
§ 3º Do credenciamento das câmaras e do cadastro de conciliadores e mediadores constarão todos os dados relevantes para a sua atuação, tais como o número de processos de que participou, o sucesso ou insucesso da atividade, a matéria sobre a qual versou a controvérsia, bem como outros dados que o tribunal julgar relevantes.
§ 4º Os dados colhidos na forma do § 3o serão classificados sistematicamente pelo tribunal, que os publicará, ao menos anualmente, para conhecimento da população e para fins estatísticos e de avaliação da conciliação, da mediação, das câmaras privadas de conciliação e de mediação, dos conciliadores e dos mediadores.
§ 5º Os conciliadores e mediadores judiciais cadastrados na forma do caput, se advogados, estarão impedidos de exercer a advocacia nos juízos em que desempenhem suas funções.
§ 6º O tribunal poderá optar pela criação de quadro próprio de conciliadores e mediadores, a ser preenchido por concurso público de provas e títulos, observadas as disposições deste Capítulo”.
[28] Art. 11 da Lei 13.140/2015: “Poderá atuar como mediador judicial a pessoa capaz, graduada há pelo menos dois anos em curso de ensino superior de instituição reconhecida pelo Ministério da Educação e que tenha obtido capacitação em escola ou instituição de formação de mediadores, reconhecida pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados - ENFAM ou pelos tribunais, observados os requisitos mínimos estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça.
[29] Termo que comporta críticas, pois há o questionamento da necessária oposição entre Modernidade e Pós-Modernidade. Para alguns autores, a Pós-Modernidade referida à sociedade atual não apresenta ruptura com o mundo moderno. Logo, o termo seria inadequado, já que os elementos da Modernidade ainda se encontram presentes, de forma estendida e radicalizada. Parece que o mais acertado seria falar de uma “radicalização da modernidade”.
[30] Art. 28 da Lei 13.140/2015: “O procedimento de mediação judicial deverá ser concluído em até sessenta dias, contados da primeira sessão, salvo quando as partes, de comum acordo, requererem sua prorrogação”.
[31] Art. 134, § 2º, do CPC de 2015: “Poderá haver mais de uma sessão destinada à conciliação e à mediação, não podendo exceder a 2 (dois) meses da data de realização da primeira sessão, desde que necessárias à composição das partes”.
[32] Dilema do Prisioneiro – dois suspeitos, A e B, são presos pela polícia. A polícia tem provas insuficientes para condená-los, mas, separando os prisioneiros, oferece a ambos o mesmo acordo: se um dos prisioneiros delatar o outro e esse outro permanecer em silêncio, o que delatou é libertado enquanto que o delatado cumpre 10 (dez) anos de prisão. Se ambos ficarem em silêncio, a polícia só pode condená-los a 6 (seis) meses de prisão. Se ambos delatarem um ao outro, cada um cumpre 5 (cinco) anos de prisão.
[33] Art. 6º da Lei 13.140/2015: “O mediador fica impedido, pelo prazo de um ano, contado do término da última audiência em que atuou, de assessorar, representar ou patrocinar qualquer das partes”.
[34] Art. 170 do CPC de 2015: “No caso de impedimento, o conciliador ou mediador o comunicará imediatamente, de preferência por meio eletrônico, e devolverá os autos ao juiz do processo ou ao coordenador do centro judiciário de solução de conflitos, devendo este realizar nova distribuição.
Parágrafo único. Se a causa de impedimento for apurada quando já iniciado o procedimento, a atividade será interrompida, lavrando-se ata com relatório do ocorrido e solicitação de distribuição para novo conciliador ou mediador”.
[35] Art. 5º da Lei 13.140/2015: “Aplicam-se ao mediador as mesmas hipóteses legais de impedimento e suspeição do juiz”.
[36] Art. 334, § 1º, do CPC de 2015: O conciliador ou mediador, onde houver, atuará necessariamente na audiência de conciliação ou de mediação, observando o disposto neste Código, bem como as disposições da lei de organização judiciária.
[37] Art. 9º da CLT: “Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”
[38] Art. 444 da CLT: “As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes”.
[39] Art. 468 da CLT: “Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia”.
[40] Art. 59, § 5º, da Lei 13.467/2017: “O banco de horas de que trata o § 2º deste artigo poderá ser pactuado por acordo individual escrito, desde que a compensação ocorra no período máximo de seis meses”.
[41] Art. 510-B da CLT: “A comissão de representantes dos empregados terá as seguintes atribuições: (…) III – promover o diálogo e o entendimento no ambiente de trabalho com o fim de prevenir conflitos; IV – buscar soluções para os conflitos decorrentes da relação de trabalho, de forma rápida e eficaz, visando à efetiva aplicação das normas Legais e contratuais”
[42] Art. 769 da CLT- “Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título”.
[43] Art. 165 do CPC de 2015. “Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição.
§ 1º A composição e a organização dos centros serão definidas pelo respectivo tribunal, observadas as normas do Conselho Nacional de Justiça.
§ 2º O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem.
§ 3º O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos”.
[44] Art. 769 da CLT, “Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título”.
[45] A CF/88 dispõe, no art. 5º, XXXVI, que “a lei não excluirá de apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.”
[46] Algumas das propostas para incentivar o conhecimento dos processos de ADR são: a) a inclusão de disciplinas relativas ao assunto no ensino jurídico brasileiro; b) o incentivo para a produção de doutrina sobre o tema; c) a divulgação dos MARCs para a população, em geral, como, por exemplo, a mediação comunitária e trabalhista.
Especialista em Direito e Processo do Trabalho pela Faculdade Damásio. Graduado em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Analista Judiciário do TRT da 3ª Região.
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: BONILLA, Pablo Alessio Venites. Mediação de conflitos individuais trabalhistas: aplicabilidade do novo Código de Processo Civil à luz da Instrução Normativa n. 39/2016 do Tribunal Superior do Trabalho Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 11 jul 2018, 05:00. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/artigos/52017/mediacao-de-conflitos-individuais-trabalhistas-aplicabilidade-do-novo-codigo-de-processo-civil-a-luz-da-instrucao-normativa-n-39-2016-do-tribunal-superior-do-trabalho. Acesso em: 23 abr 2024.
Por: Maria D'Ajuda Pereira dos Santos
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