RESUMO: O direito contratual moderno geralmente se curva para proteger os consumidores, então certamente espera que seja favorável ou pelo menos não hostil a esses desenvolvimentos. Surpreendentemente, no entanto, uma vertente da doutrina do direito consuetudinário - regras que pertencem aos chamados contratos de adesão - na verdade sufoca o desenvolvimento de trocas de contratos de consumo ao minar a execução confiável dos contratos que geram. Os tribunais devem, portanto, esclarecer que, embora os contratos de consumo negociados se enquadrem na definição formal de contratos de adesão, eles devem ser executados como se fossem acordos ordinários negociados. Este artigo traz quatro contribuições inovadoras. Em primeiro lugar, define as mudanças de contrato e enumera seus atributos institucionais necessários. Em segundo lugar, ele teoriza e reconhece uma nova forma de troca de contrato - a troca de contrato do consumidor. Terceiro, sugere que a doutrina da adesão impede o desenvolvimento futuro das trocas de contratos de consumo. E em quarto lugar, oferece uma solução comum para este problema da lei. Desta forma, este artigo reflete sobre a teoria contratual e seus fundamentos. Desta forma, tem como objetivo geral, analisar a vulnerabilidade jurídica em que o cidadão eventualmente submete-se, em relação a esta espécie contratual, desenvolvida nas relações de consumo, além de especificamente demonstrar a insegurança jurídica que envolve esta espécie de contrato em detrimento do cidadão; examinar os resquícios da vontade alheia na hipótese da celebração do negócio jurídico; e explicar a base principiológica que advém como estrutura dos contratos, quando da formação do negócio jurídico. Para tanto, investiga os modelos contratuais na relações de consumo, assim debate algumas práticas de controle de conteúdos contratuais adotados no Brasil. O trabalho foi realizado por revisão integrativa que é um apanhado geral literatura existente como um processo sistêmico que envolve estudos sobre o tema, portanto, integrativos" (inclusivos).

Palavras-Chave: Contratos. Consumidor. Adesão.

ABSTRACT: Modern contract law generally bends to protect consumers, so it certainly expects it to be favorable or at least not hostile to these developments. Surprisingly, however, one aspect of the doctrine of customary law - rules that belong to so-called adhesion contracts - actually stifles the development of consumer contract exchanges by undermining the reliable execution of the contracts they generate. Courts must therefore clarify that, although consumer contracts negotiated fall within the formal definition of membership contracts, they must be executed as if they were negotiated ordinary agreements. This article brings four innovative contributions. First, it defines contract changes and lists its necessary institutional attributes. Second, it theorizes and recognizes a new form of contract exchange - the consumer contract exchange. Third, it suggests that the adherence doctrine prevents the future development of consumer contract exchanges. And fourthly, it offers a common solution to this problem of the law. Thus, this article reflects on contractual theory and its fundamentals. Thus, its general objective is to analyze the legal vulnerability to which the citizen eventually submits, in relation to this contractual type, developed in consumer relations, in addition to specifically demonstrating the legal insecurity that involves this type of contract at the expense of the citizen; examine the remnants of the will of others in the event of the conclusion of the legal transaction; and explain the principle basis that arises as a structure of contracts, when forming the legal business. To do so, it investigates contractual models in consumer relations, thus debating some practices for controlling contractual content adopted in Brazil. The work was carried out by an integrative review that is a general overview of existing literature as a systemic process that involves studies on the theme, therefore, integrative "(inclusive).

Keywords: Contracts. Consumer. Accession.

1.INTRODUÇÃO

O objeto central do Código de Defesa do Consumidor é educar e controlar as relações de consumo. O ato de educar do Código de Defesa do Consumidor se reflete para fora do seu processo. É no mundo exterior que se reencontra o seu sentido completo. Como tal atividade se dimensiona preferencialmente na regra criada para este fim – o Código de Defesa do Consumidor é de sua atividade e de seu processo que se estará tratando neste trabalho (ZAGUETTO GAMA, 2014).

Desta forma, este estudo tem por objetivo geral analisar a vulnerabilidade jurídica em que o cidadão eventualmente submete-se, em relação a esta espécie contratual, desenvolvida nas relações de consumo, além de especificamente demonstrar a insegurança jurídica que envolve esta espécie de contrato em detrimento do cidadão; examinar os resquícios da vontade alheia na hipótese da celebração do negócio jurídico; e explicar a base principiológica que advém como estrutura dos contratos, quando da formação do negócio jurídico.

Desta forma os contratos identificam perfeitamente os sujeitos objetos da relação negocial, determina a autonomia da vontade explicitada na formulação dom mesmo. È uma relação entre dois pares na sociedade pré-industrial, situação que se manteve na sociedade pós-industrial, mas admitindo-se que a vontade do mais forte na relação irá prevalecer. Não tendo a possibilidade das partes agiram cláusula a cláusula surgem os contratos de adesão (FILOMENO, 2010).

Nestes contratos a dominação é explicita de um dos contratantes que a usa para atender seus preceitos colocando cláusulas que ferem direitos e que são profundamente abusivas e desproporcionais onerando em demasia a parte vulnerável do situação negocial (ALMEIDA, 2013).

No mundo inteiro muitas legislações de direito do consumidor protegem as partes mais fracas nessa relação contratual. No Brasil, isso ocorreu a partir do advento da Lei nº 8.078/190, o Código de Defesa do Consumidor – CDC (BRASIL. 1990).

Neste sentido a pesquisa bibliográfica por revisão integrativa fundamentou o estudo com base na literatura existente em livros, revistas, jornais, arquivos, documentos e textos eletrônicos disponíveis nas bibliotecas, na grande rede mundial eletrônica - Internet e, nas instituições ligadas aos meios acadêmicos que possam disponibilizar dados de relevância para o desenvolvimento do tema. Estes levantamentos bibliográficos permitiram ter acesso as mais modernas formas de interpretação, do tema de estudo, dado por diversos doutrinadores contemporâneos. Portanto, a pesquisa bibliográfica, foi desenvolvida basicamente com material já elaborado com relação genérica e específica acerca do tema preposto (BENJAMIM, 2011).

2.CONTRATOS DE ADESÃO

Com o desenvolvimento de um sistema de livre empresa baseado em uma divisão de trabalho nunca vista, a sociedade capitalista precisava de uma instituição legal altamente elástica para salvaguardar o intercâmbio de bens e serviços no mercado (CAMPOS, 2010).

Os advogados da common law, respondendo a essa necessidade social, transformaram o ‘contrato’ da desajeitada instituição que era no século XVI em um instrumento de utilidade e flexibilidade quase ilimitadas. O contrato tornou-se assim  o instrumento indispensável do empresário, possibilitando para que ele cuide de seus negócios de maneira racional (CAVALIERI FILHO, 2014).

O comportamento racional dentro do contexto de cultura só é possível se os acordos forem respeitados. Exige que as expectativas razoáveis criadas pelas promessas recebam a proteção da lei, ou então sofre-se o destino de quem não cumpre suas promessas. Essa ideia permeia todo o direito dos contratos, as doutrinas que tratam de sua formação, atuação, impossibilidade e danos (FERRAZ DONNINI, 2014).

Sob um sistema de livre empresa, a racionalidade do direito dos contratos tem ainda outro aspecto. Para acompanhar a constante ampliação do mercado, o sistema jurídico deve colocar à disposição dos membros da comunidade um número cada vez maior de transações comerciais típicas e regular suas consequências (GOMES, 2013).

Mas a lei não pode prever o conteúdo de um número infinito de transações atípicas nas quais os membros da comunidade podem precisar entrar. A sociedade, portanto, deve dar às partes liberdade de contrato; para acomodar a comunidade empresarial, a cerimônia necessária para atestar a natureza deliberada de uma transação deve ser reduzida ao mínimo absoluto. Além disso, as regras do direito comum do contrato devem permanecer Jus dispositivum - para usar a frase dos romanos; ou seja, sua aplicação tem que depender da intenção das partes ou de  sua negligência em relação ao contrário. (Se as partes de um contrato falharam em regulamentar suas consequências à sua própria maneira, supõe-se que elas pretendiam as consequências previstas pela common law). Além disso, a lei não pode ir. Tem que delegar legislação às partes contratantes. No que diz respeito a eles, a lei do contrato deve ser de sua autoria (RODRIGUES, 2015).

Assim, a liberdade de contrato não se recomenda apenas por razões morais; é também um princípio eminentemente prático. É a contrapartida inevitável de um sistema de livre empresa. Como resultado, a tradição jurídica de contratos reflete um espírito orgulhoso de individualismo e laissez faire. Isso é particularmente verdadeiro para os axiomas e regras que lidam com a formação e interpretação de contratos, a genuinidade e a realidade do consentimento (RIEDI, 2006).

O contrato - a linguagem dos casos diz - é um assunto privado e não uma instituição social. O sistema judicial, portanto, prevê apenas a sua interpretação,  mas os tribunais não podem celebrar contratos entre as partes. Não há contrato sem assentimento, mas uma vez que as manifestações objetivas de assentimento estão presentes, seu autor está vinculado. Supõe-se que uma pessoa conheça o contrato que faz (GONÇALVES, 2016).

Uma mera oferta não impõe nenhum dever de ação ao destinatário; não há obrigação de aceitar, rejeitar ou tomar conhecimento disso. Se um ofertante não ouvir o ofertado sobre a oferta, ele é livre para fazer perguntas ou retirar sua oferta, mas não pode considerar o silêncio como uma aceitação. Cada parte deve cuidar de seus próprios interesses e sua própria proteção (MÁRIO, 2012).

Negociações opressivas podem ser evitadas por meio de compras cuidadosas. Cada um tem total liberdade de escolha em relação ao seu parceiro de contrato e a privacidade é o princípio do contrato que respeita a exclusividade desta escolha (SZTAJN e ZYLBERSZTAJN, 2015).

Uma vez que um contrato é o resultado da livre negociação das partes que são reunidas pelo jogo do mercado e que se relacionam em condições de igualdade social e econômica aproximada, não há perigo que a liberdade de contrato será uma ameaça à ordem social como um todo. Influenciados por esse credo otimista, os tribunais são extremamente hesitante em declarar nulos os contratos contra a ordem pública porque se há algo que mais do que outra ordem pública exige é que os homens de maior idade e compreensão competente tenham a máxima liberdade de contratar, e que seus contratos quando inscritos livre e voluntariamente devem ser considerados sagrados e executados pelos Tribunais de Justiça (PINHEIRO e SADDI, 2015).

O desenvolvimento de empresas em grande escala com sua produção e distribuição em massa tornou inevitável um novo tipo de contrato - o contrato de massa padronizado (contratos de adesão). Um contrato de adesão uma vez seu conteúdo foi formulado por uma firma de negócios, é usado em todas as negociações que tratam do mesmo produto ou serviço (TIMM et al., 2016).

Desapareceu a individualidade das partes que frequentemente davam cor ao antigo tipo de contrato. O contrato reotipado de hoje reflete a impessoalidade do mercado. Alcançou seu maior aperfeiçoamento nos diversos tipos de contratos utilizados nas diversas bolsas. Uma vez que a utilidade desses contratos foi descoberta e aperfeiçoada nos negócios de transporte, seguro e banco, seu uso se espalhou por todos os outros campos da empresa em grande escala, tanto no comércio internacional como nacional, e nas relações de trabalho (HOLMES, 2011).

Deve-se notar que a uniformidade dos termos dos contratos normalmente recorrentes em uma empresa é um fator importante no cálculo exato dos riscos. Os riscos que são difíceis de calcular podem ser excluídos completamente. Contingências imprevisíveis que afetam o desempenho, como greves, incêndio e dificuldades de transporte podem ser atendidas (EISENBERG, 2015).

As cláusulas padrão nas apólices de seguro são as ilustrações mais marcantes de tentativas bem-sucedidas por parte de empresas para selecionar e controlar os riscos assumidos em um contrato. O negócio de seguros provavelmente merece crédito também por ter primeiro percebido toda a importância do chamado risco judiciário, o perigo de um tribunal ser influenciado por fatores irracionais para decidir contra um réu poderoso. O resultado foram cláusulas engenhosas (SZTAJN e ZYLBERSZTAJN, 2015).

Depois que sua utilidade prática foi comprovada, foram aproveitadas em outras linhas de negócios. É altamente provável que o desejo de evitar riscos jurídicos tenha sido um fator motivador no processo generalizado no uso de cláusulas de garantia na indústria de máquinas que limitam os remédios de direito comum do comprador à violação de uma garantia implícita de qualidade e, particularmente, excluindo seu direito de reclamar danos. O mesmo é verdadeiro para cláusulas de arbitragem no comércio internacional. Os contratos padronizados tornaram-se, portanto, um meio importante de excluir ou controlar o fator irracional no litígio (SZTAJN e ZYLBERSZTAJN, 2015).

A este respeito, são um verdadeiro reflexo do espírito do tempo atual com a sua hostilidade aos fatores irracionais do processo judicial, e pertencem à mesma categoria das codificações e reformulações (EISENBERG, 2015).

Na medida em que a redução dos custos de produção e distribuição assim alcançada se reflete em preços reduzidos, a sociedade como um todo acaba se beneficiando do uso de contratos padrão. E não pode haver dúvida de que esse tem sido o caso em uma extensão considerável (PINHEIRO e SADDI, 2015).

A utilização de contratos de adesão tem, no entanto, outro aspecto que se torna cada vez mais importante. Os contratos de adesão são normalmente usados por empresas com forte poder de barganha. A parte mais fraca, que precisa dos bens ou serviços, frequentemente não está em posição de procurar melhores condições, seja porque o autor do contrato de adesão tem um monopólio (natural ou artificial) ou porque todos os concorrentes usam as mesmas cláusulas (EISENBERG, 2015).

Sua intenção contratual nada mais é do que uma sujeição mais ou menos voluntária aos termos ditados pela parte mais forte, termos cujas consequências muitas vezes são entendidas apenas de forma vaga, se é que o são. Assim, contratos de adesão são frequentemente contratos de padrão (PINHEIRO e SADDI, 2015).

Não raramente a parte mais fraca de um contrato potencial ainda concorda inadvertidamente em não retirar sua oferta enquanto o destinatário reserva para si mesmo o poder de aceitar ou recusar; ou ele se submete a termos ou alterações de termos que serão comunicados para ele mais tarde. Certamente, o último tipo de cláusulas regularmente prevê um poder de contestar, mas, como questão prática, elas são consentidas com frequência, tornando-se assim parte da lei viva (SZTAJN e ZYLBERSZTAJN, 2015).

Por último, contratos de adesão também têm sido usados para controlar e regular a distribuição de bens desde o produtor até o consumidor final. Eles se tornaram um dos muitos dispositivos para construir e fortalecer impérios industriais. E ainda a tremenda importância econômica dos contratos de publicidade. Na verdade, o termo contrato de adesão ou símbolo semelhante nem mesmo encontrou reconhecimento geral em no vocabulário jurídico brasileiro por muito tempo. Isso não causou nenhum dano se permanecesse plenamente conscientes de que o uso da palavra contrato não obriga a uma extensão indiscriminada das regras contratuais ordinárias a todos os contratos (TIMM et al., 2016).

Mas, aparentemente, a compreensão das profundas antinomias na estrutura de no sistema de contratos é uma experiência dolorosa demais para se poder atingir o nível total de consciência. Consequentemente, os tribunais têm feito grandes esforços para proteger a parte contratante mais fraca e ainda manter intactas as regras elementares da lei dos contratos (TIMM et al., 2016).

Como resultado, o ordenamento jurídico brasileiro de contratos padronizados é altamente contraditório e confuso, e as potencialidades inerentes ao sistema de legal para lidar com contratos de adesão não foram totalmente desenvolvidas ainda, embora o CDC tenha um sistema protetivo (SZTAJN e ZYLBERSZTAJN, 2015).

A lei dos contratos de seguro fornece excelentes ilustrações. Em desvantagem pelo axioma de que os tribunais podem apenas interpretar, mas não podem fazer contratos para as partes, os tribunais tiveram que confiar  fortemente em sua prerrogativa de interpretação para proteger um segurado. É verdade que muitos tribunais demonstraram uma habilidade notável em chegar a decisões justas por meio da construção de cláusulas ambíguas contra seu autor, mesmo em casos em que não havia ambiguidade (HOLMES, 2011).

Ainda assim, esse método indireto tem suas desvantagens, como demonstra a história do tratamento das reclamações de tratamento de saúde em contratos de seguro de vida. Os tribunais, ao protegerem um segurado inocente contra a dureza da doutrina, não afirmaram claramente que, por uma questão de política pública, uma seguradora não pode evitar a responsabilidade apenas por causa da falsidade de uma declaração que foi rotulada de garantia (HOLMES, 2011).

Eles sentiram que a liberdade de contrato os impedia de dizer isso. Em vez disso, disfarçaram como interpretação seus esforços para transformar garantias em representações. Mas essa solução improvisada tentou as seguradoras a tentarem a utilidade das garantias repetidamente (SZTAJN e ZYLBERSZTAJN, 2015).

A sociedade teve, portanto, de pagar um alto preço em termos de incerteza para o luxo de uma aparente homogeneidade na lei dos contratos. Finalmente, a legislatura teve que intervir. Assim a jurisprudência colocou no mesmo pé das representações; no seguro contra incêndio, a legislação até mesmo prescreveu o conteúdo da apólice padrão. Tal necessidade não surgiu no que diz respeito aos contratos de resseguro, aqui partes de igual habilidade e poder de barganha estão lidando com outra (PINHEIRO e SADDI, 2015).

Embora o episódio das garantias, devido à intervenção da legislação, pertença em grande parte ao passado, outra controvérsia bem conhecida ainda carece de solução satisfatória. Os tribunais não conseguiram chegar a acordo sobre quem deve arcar com o risco de perda sem seguro causado por um atraso indevido por parte de uma companhia de seguros na emissão de uma apólice de seguro para a qual foi feito o pedido (EISENBERG, 2015).

Aqui, novamente, o mito piedoso de que a lei dos contratos é de uma só peça atrapalhou o progresso. Os tribunais, devido à sua confiança e preocupação com a interpretação, careciam de experiência no tratamento desta situação. A maioria dos tribunais sentiu fortemente que uma recuperação do contrato está fora de questão (HOLMES, 2011).

3.CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

O consumo faz parte da vida de cada um de nós, ou seja, desde o  nascimento e, em todas as fases da nossa existência somos consumidores. Não importa a classe social, todos são autênticos consumidores por motivos variados, que vão desde a necessidade de sobrevivência até os mais simples e complexos desejos de consumo (ZAGUETTO GAMA, 2014).

As relações de consumo são bilaterais, porque se de um lado tem o fornecedor, ou seja, aquele que se dispõe a fornecer bens e serviços variados, do outro lado o consumidor é aquele que tem o desejo de adquirir o produto ou serviço, subordinado às condições e interesses impostos pelo titular dos bens ou serviços ofertados (RODRIGUES, 2015).

O movimento consumista sempre se caracterizou pelas revoltas contra as práticas abusivas dos comerciantes e dos por prestador de serviços, consideradas como aviltadoras das dignidades e dos direitos pessoais dos consumidores (ZAGUETTO GAMA, 2014).

No início, do direito consumerista, as relações de consumo caracterizavam-se pelos negócios interpessoais, nas quais os fornecedores mantinham contato direto com os consumidores, de acordo com o mercado (FILOMENO, 2010).

Por isso, naquela época, esta relação assumia um caráter muito pessoal e, proporcionava um eventual conflito, circunscrevendo à órbita privada ou individual dos litigantes, fazendo com que existissem várias formas de punições àqueles que violavam os direitos dos consumidores ou fregueses, como eram chamados na época. O Código de Hamurabi[1] já continha dispositivos de proteção aos consumidores nas fraudes com grãos, gêneros e demais iguarias ou mesmo nos contratos de construção. As punições eram tão severas, que o agente causador do dano era castigado com chibatadas ou pagava com a sua própria vida (ALMEIDA, 2013).

Com a revolução industrial, as relações consumeristas se tornaram dinâmicas, ou seja, se antes as relações de consumo resumiam-se em simples operações de troca de mercadoria e das incipientes operações mercantis, hoje em dia, chegou-se a sofisticadas operações de compra e venda, de importação e exportação, de compras virtuais, utilização de call center[2] e etc (RODRIGUES, 2015).

Destas relações nasceram as organizações voltadas para os problemas das relações de consumo, unindo os interesses dos consumidores às conquistas sociais vividas, tais como jornadas de trabalho, o respeito ao trabalho da mulher e do menor, além das lutas contra discriminações pessoais e sociais. Com isso, as simples relações de consumo que eram pessoais e diretas, passaram a ser impessoais e indiretas, visto que nos dias atuais o consumidor fica confuso em saber quem é o verdadeiro responsável por determinado produto ou serviço (BENJAMIM, 2011).

A proteção jurídica do consumidor é um assunto supranacional, sendo do interesse de todos os países desenvolvidos ou em via de desenvolvimento. Com as mudanças dos vários segmentos sociais e humanos em vários países, fizeram com que a Organização das Nações Unidas – ONU, tivesse preocupação com a defesa do consumidor, atitude esperada do organismo internacional, caixa de ressonância dos grandes temas que envolvem a melhoria da qualidade de vida dos povos (RIEDI, 2006).

Em 1985 com a resolução 39/248/85, de 16/04/1985, a ONU baixou normas sobre a proteção dos consumidores, cuidando detalhadamente do assunto, tratando da cooperação internacional, referindo-se a troca de informações das normas e programas, implantação de normas, cadeia de informações alusiva a produtos que tenham sido retirados do mercado ou devidamente restringidos, além dos processos de unificação referentes à qualidade dos produtos e informações, evitando as desigualdades entre os países (MÁRIO, 2012).

Em nossa sociedade mais do que em outras, antes da década de oitenta, não podemos dizer que houve significativo clamor social a exigir qualquer das formas de intervenção do Estado na órbita privada, no sentido de se promover maior proteção ao consumidor (GONÇALVES, 2016).

Essa falta de exigência social, certamente, era decorrência de uma problemática de ordem cultural. Com efeito, não havia de um modo geral, uma conscientização acerca dos problemas emergentes das relações de consumo com especificidade, além do que a maioria da população alheava-se dos meios eficazes de se exercer a pressão social devida (GONÇALVES, 2016).

3.1 A Lei nº 8.078/1090

No Brasil, a defesa do consumidor é nova. Em 1970 surgiu uma Associação do Consumidor em Porto Alegre – RS, que edita, até hoje a Revista do Consumidor. Logo, foram criadas outras Associações no Rio de Janeiro e São Paulo nos anos 80, dentre elas o Instituto de Defesa do Consumidor – IDEC (BRASIL. 2002).

Mas a vida do Código de Defesa do Consumidor no Brasil iniciou em 1978, em âmbito estadual, na cidade de São Paulo, com o primeiro órgão de defesa do consumidor, o Grupo Executivo de Proteção e Orientação ao Consumidor - PROCOM, que foi criado pela Lei nº. 1.903, de 1978. No âmbito federal, apenas em 1985 foi criado o Conselho Nacional de Defesa do Consumidor - CNDC, pelo Decreto nº. 91.469, posteriormente extinto pelo Governo Collor de Melo e substituído pelo Departamento Nacional de Proteção e Defesa do Consumidor e subordinado a Secretaria Nacional de Direito Econômico – SNDE (CAVALIERI FILHO, 2014).

Mas foi com o art. 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias que houve a edição do Código de Defesa do Consumidor, tornando-se realidade pela Lei nº. 8.078, de 11 de setembro de 1990 – “Art. 48. O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará Código de Defesa do Consumidor” (VADE MECUM, ADCT, 2006, p. 96). O Código de Defesa do Consumidor entrou em vigor no ano de 1991, representando um grande avanço na ordenação jurídica brasileira, especialmente pela adoção dos institutos inovadores. Transformou o ‘Direito do Consumidor’ em  um direito especializado abrangendo vários ramos do direito brasileiro, ou seja, a responsabilidade civil que antes era de ordem privada, tornou-se pública e de interesse da sociedade (CAVALIERI FILHO, 2014).

Nele estão contidas três fases preventivas no direito do consumidor: necessidade de informações adequadas acerca dos produtos e serviços; obediências às normas técnicas; e obrigações legais por parte do fornecedor (FERRAZ DONNINI, 2014).

Além do mais, especializou duas outras fases ao direito do consumidor, que são a punitiva e a indenizatória, adotando meios mais seguros e eficazes para a punição daqueles que não cumprem com as normas, permitindo o ressarcimento  dos danos sofridos pelos consumidores. Desde a sua vigência em 1991, o Código  de Defesa do Consumidor foi alterado por cinco leis e várias medidas provisórias. Com essas mudanças o CDC adotou institutos jurídicos que antes não eram empregados, tais como:

1)       a inversão do ônus da prova, ou seja, ficando a cargo do fornecedor (BRASIL, 1990);

2)    a desconsideração da personalidade jurídica, ou seja, os responsáveis pela pessoa jurídica podem ser chamados (BRASIL, 1990);

3)       permitiu a notificação dos fornecedores através dos órgãos oficiais de Defesa do Consumidor, caracterizando como desobediência a recusa de informações (BRASIL, 1990).

Essas mudanças ou alterações legislativas trouxeram benefícios substanciais ao consumidor, pois, ampliou suas garantias contra as praticas abusivas dos fornecedores, se caracterizando como uma lei forte pela sua estrutura, de ordem pública, de interesse social e que beneficia a todas as pessoas, tendo total respaldo, inclusive na Constituição onde o inc. XXXII do art.5º, no capítulo relativo aos ‘direitos e deveres individuais e coletivos’, diz que entre os deveres impostos ao Estado brasileiro, está o de promover, na forma da lei, a defesa do consumidor (BRASIL, 1988).

Também no art.150, §5º ao tratar do poder de tributar, diz que “a lei determinará medidas para que os consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e serviços”. Na verdade, o CDC tutela as principais matérias do direito brasileiro, que são o cível, constitucional, comercial, administrativo, penal e processual, dentro de seus próprios mecanismos. A Lei nº. 8.078/1090 foi criada com o propósito de efetivar a Proteção do Consumidor, por isso verifica-se a camada protetora em volta do consumidor, pois este é a parte mais fraca nas relações de consumo e tem direito a receber nítidas informações a  respeito dos produtos e serviços adquiridos, além dos contratos assinados. Do contrário, o Poder Judiciário tem a função protetora para assegurar os direitos do consumidor. Do outro lado, o fornecedor por exercer uma ‘atividade de risco’, deve sempre manter a qualidade de seus produtos e serviços, chegando ao destinatário final em perfeitas condições e segurança (BRASIL, 1990).

Assim, o Código do Consumidor colocou em prática, no relacionamento fornecedor/consumidor, os preceitos da Constituição Federal. Por esse motivo, o CDC tem a visão da Política Nacional de Relações de Consumo como o principal objetivo, em relação ao Estado, de garantir a melhoria da qualidade de vida da população consumidora, exigindo respeito à sua dignidade e assegurando a qualidade dos produtos e serviços não nocivos à vida, saúde e à segurança dos usuários, coibindo as práticas abusivas e garantindo o ressarcimento pelos danos sofridos. Por isso, a Política Nacional de Relações de Consumo baseou-se nos seguintes princípios:

a)              A vulnerabilidade do consumidor. É à base da proteção ao consumidor, pois neste princípio não se tem dúvidas que este é a parte mais fraca nas relações de consumo, pelo simples fato da hipossuficiência ou impotência econômica diante do fornecedor. É unânime esse reconhecimento de fragilidade do consumidor em todos os países ocidentais, pois a própria ONU se encarregou de fazer esse reconhecimento. O Brasil, através da Constituição Federal reconhece perfeitamente essa situação de hipossuficiência, em art. 5º, XXXII que declara que o Estado promoverá a defesa do consumidor, garantindo total proteção e segurança jurídica (BRASIL, 1988); (BRASIL, 1990).

b)              A presença do Estado. Pode-se dizer que este princípio é acessório da vulnerabilidade do consumidor, pois de certa forma, se houve o reconhecimento da hipossuficiência, fragilidade e desigualdade entre as partes, deve o Estado ser chamado para proteger a parte mais fraca, através de meios legislativos e administrativos garantindo os seus interesses. Os órgãos de proteção ao consumidor visam essa proteção do Estado àqueles que foram lesionados em seus direitos (BRASIL, 1988).

c)               A harmonização de interesses. Este princípio é o principal objeto da Política Nacional de Relações de Consumo, buscando sempre a harmonização dos interesses envolvidos e não procurando confrontar ou acirrar os ânimos. É importante salientar que as partes têm como principal objetivo, a solução do litígio, o equilíbrio entre ambos. Por outro lado, a proteção do consumidor deve sempre ser compatível com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, em face da dinâmica própria das relações de consumo, não deixando ficar obsoletas e entravadas, em nome do consumidor (BRASIL, 1990).

d)              Coibição de abusos. Neste princípio, aduz perfeitamente Almeida (2013, p. 16):

Deve garantir-se não só a repressão dos atos abusivos, como punição de seus autores e o respectivo ressarcimento, senão também a atuação preventiva tendente a evitar a ocorrência de novas práticas abusivas, afastando-se aquelas que podem causar prejuízos aos consumidores, como ocorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais.

Com isso, pretende-se a coibição dos atos ilícitos de alguns fraudadores, pois no cotidiano são comuns esses atos praticados contra o consumidor (ALMEIDA, 2013).

e)             Incentivo ao autocontrole. O Estado não só tem o dever de solucionar os conflitos entre fornecedores e consumidores, mas também tem o dever de incentivar os próprios fornecedores a tomarem medidas preventivas ou utilização de mecanismos alternativos por eles mesmos criados. Tem-se o autocontrole de três formas, a primeira é com relação ao controle de qualidade e segurança de produtos defeituosos no mercado, evitando maior constrangimento para o consumidor e prejuízos para o fornecedor (BRASIL, 1990).

Depois, verifica-se a prática do recall[3], sendo utilizado hoje em dia pelos grandes por prestador de serviços de automóveis, ou seja, trata-se da convocação de determinados consumidores de bens produzidos em série, e que por algum defeito no produto derivado de sua fabricação ou de um lote, pondo a vida e a segurança do consumidor em risco, sejam chamados para que seja feita a substituição de determinada parte do produto ou peça defeituosa. Com isso, há um reconhecimento do defeito por parte do por prestador de serviços devendo ser sanado o problema, sem prejuízo e custos para o consumidor (GOMES, 2013).

f)               Educação do consumidor e fornecedor. Para que haja um entendimento entre consumidor e fornecedor é necessário que ambos saibam seus direitos e deveres, no entanto, aquele que consome é o que possui menos informações dos seus direitos. Por esse motivo, quanto maior a conscientização das partes, menor serão os conflitos nas relações de consumo. Os Governos Federal, Estadual e municipal, por meio do PROCON, da Imprensa, das Escolas Públicas e Privadas, além dos demais órgãos de Defesa do Consumidor procuram conscientizar a população através de propagandas e folhetos informativos e educativos, os direitos  e deveres do consumidor. Dessa forma, tem-se uma educação formal e informal para o consumo, bem como a informação para toda a sociedade (BRASIL, 1990).

g)               Melhoria dos serviços públicos. Com esse princípio não apenas o setor privado está obrigado a prestar um serviço seguro e eficiente, mas também o setor público tem o dever e compromisso de prestar o mesmo serviço seguro e eficiente para a população, tais como nos transportes, saúde e principalmente na educação. Pois o principal objetivo é de proteger o consumidor e melhorar-lhe a qualidade de vida. Todavia, além dos princípios referidos acima, a Lei nº. 8.078/90 não poderia deixar de prever os mecanismos para a implementação de uma tutela especial, baseada em três aspectos importante, que são o administrativo, civil e penal (BRASIL, 1990).

Essa tutela tem o seu teor baseado no que dispõe o seu art. 5º., ou seja, pela atuação de assistência jurídica, integral e gratuita, para os consumidores mais carentes; instituição de Promotorias de Justiça de Defesa do Consumidor, criação de Delegacias Especializadas no atendimento de consumidores, vitimas de infrações penais de consumo, Juizados Especiais e Varas Especializadas, além dos PROCONS como já foi dito anteriormente, não apenas para a solução dos conflitos, mas também para a orientação, educação e proteção jurídica (GONÇALVES, 2016). Portanto, o Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078/1990, é uma lei de ordem pública e de interesse social, pois seus preceitos e princípios são inderrogáveis por aqueles interessados nas relações de consumo, e seus preceitos

são aplicáveis às relações verificadas no mundo fático (GONÇALVES, 2016).

É uma lei altamente protecionista, mas com o propósito de educar tanto o consumidor        quanto         o        fornecedor    em  todos    os        aspectos       consumeristas         no ordenamento jurídico brasileiro (GONÇALVES, 2016).

3.2 Conceitos de consumidor e fornecedor

Nesta seção foram pesquisados os principais atores que protagonizam as relações de consumo, de um lado o fornecedor e do outro o consumidor, este último considerado hipossuficiente nas relações consumeristas, dependendo do enfoque sob o qual será encarado (ALMEIDA, 2013).

Para Filomeno (2010, p. 18), além da definição tradicional de consumidor, têm-se outras três que ajudam entender o seu verdadeiro significado, ou seja, a primeira definição é que do ponto de vista econômico, o consumidor é considerado todo indivíduo que se faz destinatário da produção de bens, seja ele ou não adquirente, e seja ou não, a seu turno, também produtor de outros bens. As outras é que sob o ponto de vista psicológico, considera-se consumidor o sujeito sobre o qual se estudam as reações a fim de se individualizar os critérios para a produção e as motivações internas que o levam ao consumo.

No ponto de vista sociológico é considerado consumidor qualquer individuo que frui ou se utiliza de bens e serviços, mas pertence a uma determinada categoria ou classe social. Também, para Filomeno (2010, p. 18) – o consumidor, “vem a ser qualquer pessoa física que, isolada ou coletivamente, contrate para o consumo final, em beneficio próprio ou de outrem, a aquisição ou a locação de bens, bem como a prestação de serviços”. O que não parece ser uma definição completa, uma vez que não aduz a pessoa jurídica, também como consumidora.

Por esse motivo, não é fácil definir o consumidor no sentido jurídico, porque pode aceitar a concepção financeira de consumidor e não é esse o sentido da palavra (ALMEIDA, 2010).

O legislador deixa a cargo da Doutrina e da Jurisprudência, mas com muita atenção estabeleçam tal definição jurídica. Contudo, o CDC – Lei nº. 8.078/90, para o Direito brasileiro, reservou para si, e de uma forma democrática a definição legal de consumidor em seu art. 2º, na qual “consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquiri ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”, e que por equiparação, “a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis que hajam intervindo nas relações de consumo” (parágrafo único) (BRASIL, 1990).

Desta forma, exclui-se qualquer forma de classe econômica ou social, ou  seja, numa relação jurídica com o fornecedor, o consumidor é o destinatário final. Vale ressaltar que nos casos do consumidor ser aquele que adquire bens para transformar, repassar ou revender, não poderá ser considerado como destinatário final (GOMES, 2013).

Do ponto de vista legal, o consumidor de forma democrática, é a pessoa física ou jurídica não importando os fatores econômicos neste caso. Para alguns doutrinadores mais radicais, a palavra consumidor diz respeito apenas à pessoa física e não jurídica. Ora, se o fornecedor vier a ser destinatário final, então poderá ser considerado consumidor também (GONÇALVES, 2016).

O consumidor adquire ou utiliza determinado produto ou serviço mediante remuneração, incluindo não apenas aquilo que é adquirido ou utilizado para uso pessoal, familiar ou doméstico, mas tudo que for adquirido para o desempenho de atividade ou proteção, desde que não haja finalidade de revenda. Por exemplo, o advogado que compra livros jurídicos para desempenhar sua profissão, sendo assim um destinatário final (FILOMENO, 2010).

A pessoa jurídica, de acordo com art. 2º do CDC também é considerada consumidora, pois adquire, utiliza e é destinatário final em certas situações. Para tanto é necessário observar dois pontos importantes, o primeiro é que os bens adquiridos pela pessoa jurídica devam ser para consumo e não como bens de capital, em segundo lugar que havendo um desequilíbrio entre fornecedor e consumidor, o primeiro seja favorecido, pois a interpretação de ser objetiva e analisada caso a caso (BRASIL, 2002). .

Assim, o Código de Defesa do Consumidor é aplicado nos casos de contrato administrativo, quando o contratante é a Administração, sendo ela consumidora ou usuária porque adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatária final. A lei não faz distinção entre pessoas jurídicas que adquirem bens ou usufruem serviços, e por isso não se deve negar proteção da lei já que o Estado é a própria sociedade representada ou organizada (BRASIL, 1990).

Sendo assim, são direitos fundamentais e exclusivos do consumidor, o direito a segurança, direito a escolha, direito a informação, direito a ser ouvido, direito a educação para consumo e a um meio ambiente saudável (ALMEIDA, 2013).

Não se deve esquecer os princípios específicos aplicáveis da tutela do consumidor, que são: o Principio da Isonomia ou da Vulnerabilidade do consumidor, na qual devem ser tratados desiguais para que consigam chegar à igualdade real; o Princípio da Boa-fé, exigindo que ambas as partes atuem de forma sincera, seriedade, veracidade e lealdade nos seus objetivos; e, por último, o Princípio da Equidade, devendo haver um equilíbrio entre direitos e deveres dos contratantes (GONÇALVES, 2016).

Em relação ao Fornecedor, o Código de Defesa do Consumidor em seu art.3º traz o seu conceito, pois em se tratando de fornecedor os autores não debatem muito sobre assunto, provavelmente devido a sua amplitude de prestação de serviços. Mas assim diz o artigo:

Art. 3º. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestações de serviços. (VADE MECUM, 2003, p. 573).

Nessa conceituação de fornecedor descrito no art. 3º do CDC, com o elenco das diversas atividades econômicas de provisão do mercado, o legislador adotou critério econômico e objetivo. Com efeito, não há índole subjetivista, sendo relevante apenas, para a configuração do fornecedor, que o ente, desenvolvendo atividade civil ou mercantil, seja responsável pelo oferecimento, entrada ou intermediação de produtos ou serviços no mercado, com profissionalidade. Ou seja, para Almeida (2013, p. 40/41) diz “Fornecedor é não apenas quem produz ou fabrica, industrial ou artesanalmente, em estabelecimentos industriais centralizados ou não, como também quem vende, ou seja, comercializa produtos nos milhares e milhões de pontos-de-venda espalhados por todo território”.

Talvez essa seja a definição mais completa do que seja fornecedor. Por ter uma definição ampla, o fornecedor aliado ao entendimento dos termos produto e serviço facilita a aplicação da lei, eliminando na medida do possível, dúvidas que poderiam pairar sobre o correto entendimento do conteúdo de cada termo, definindo dessa forma a tutela do consumidor, permitindo a clara identificação de quem está abrangido por ela (GOMES, 2013).

No que se refere à palavra produto, não temos dúvidas que o fornecedor é aquele que fornece os produtos, desde a sua produção até chegar à distribuição e por fim a comercialização. Com relação aos serviços, podem pairar certas dúvidas no sentido da palavra, mas para as relações consumeristas, “serviço” sempre será a prestação remunerada e não subordinada a vínculo trabalhista, por exemplo, os serviços a título de amizade, camaradagem ou favores, não são reconhecidos como tal pelo ordenamento jurídico consumerista. Também, os serviços realizados por força de contrato de trabalho serão pertinentes a CLT e não ao Código de Defesa do Consumidor, pelo fato de haver um vinculo de subordinação e dependência econômica (CAMPOS, 2010).

O legislador tratou de exemplificar algumas atividades descritas como serviço, como as de natureza bancária, financeira, creditícia e securitária, bem como as concessionárias de serviço público, tendo como fornecedor a pessoa jurídica de direito público e privado. (FILOMENO, 2010).

Acrescenta-se também, algumas considerações para a inclusão dos entes despersonalizados no conceito de fornecedor, pois, consistindo a personalidade jurídica exatamente na capacidade in abstracto de ser sujeito de direitos ou obrigações, é, em princípio, de se aduzir que os entes despersonalizados, não  sendo aptos a contrair obrigações, não se obrigariam em face da Lei nº. 8.078/90. Não obstante, se tais entes não são dotados de capacidade jurídica in abstracto, detém-na in concreto, desde que a lei preveja de modo expresso (GOMES, 2013).

Portanto, exercendo atividades de oferecimento de bens ou serviços ao mercado consumidor, tais entes participam de relações de consumo, estando capacitado a assumir obrigações, por previsão expressa do artigo 3º, da Lei nº 8078/1990. Desta forma, o conceito de fornecedor é amplo e complexo, e por esse motivo poucos doutrinadores debatem sobre o assunto, deixando que a própria lei  se encarregue da sua definição. Talvez, porque sua definição seja um universo dentro das atividades econômicas, e principalmente na sua área de prestação de serviços, abrangendo vários setores, tais como a área da saúde, educação, segurança e outras (FILOMENO, 2010).

4.A PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR NOS COTRATOS DE ADESÃO

A CDC possui elementos claros sobre a proteção do consumidor em contratos de adesão? Pode-se manter a unidade do CDC diante do uso crescente dos contratos de adesão? Os poucos tribunais que permitem a recuperação em contrato e muitos que permitem a recuperação em delito civil sentem mais ou menos claramente que os contratos de seguro são contratos de adesão, e tentam proteger a parte contratante mais fraca contra a dureza do direito comum e contra o que eles pensam ser abusos de liberdade de contrato. O mesmo ocorre nos contratos com operadoras de telefonia celular, operadoras de TV a cabo, etc. (SZTAJN e ZYLBERSZTAJN, 2015).

Os tribunais que negam a recuperação, por outro lado, se apegam à crença de que um pedido de seguro, de serviços de telefonia etc a cabo, por exemplo,  não é diferente de qualquer outra oferta, e estão convencidos de que os esforços para construir por tentativa e erro um sistema duplo de direito contratual devem inevitavelmente minar a função de segurança de todas as leis, especialmente  porque os tribunais estão mal equipados para decidir se e em que medida um contrato de adesão tem características obrigatórias (EISENBERG, 2015).

Para ter certeza, a tarefa de construir um sistema múltiplo de direito contratual é eminentemente difícil, especialmente porque os tribunais não são comissões que são capazes de examinar cuidadosamente as ramificações do problema envolvido, e podem ver apenas o aspecto estreito do problema total que surge para litígio (SZTAJN e ZYLBERSZTAJN, 2015).

Igualmente difícil é a tarefa de determinar se e em que medida um contrato, por exemplo o de seguro, é um contrato de adesão. Ainda assim a situação difícil a que um solicitante de seguro é exposto por um atraso injustificado no tratamento de sua solicitação merece consideração mais séria do que a afirmação de que, em caso de atraso injustificado, o solicitante pode retirar sua oferta e solicitar em outro lugar (HOLMES, 2011).

A negação de responsabilidade pode muito bem aumentar a ineficiência. Alega-se, a este respeito, que a atitude dos tribunais que permitem ao requerente recuperar como se estivesse segurado é mais realista, desde que o risco fosse aceitável e a seguradora, dando seguimento ao pedido, se desviasse do seu padrão de comportamento, no qual o requerente poderia razoavelmente confiar (SZTAJN e ZYLBERSZTAJN, 2015).

Não houve até aqui nenhuma evidência de que a atividade de telefonia celular e de TV a cabo, por exemplo não tenha conseguido se ajustar ao CDC. Isso não é surpreendente, uma vez que os desvios da prática padrão no tratamento que resultam em perda são a exceção (TIMM et al., 2016).

A ideia implícita nos casos que permitem a recuperação parece, de fato, muito frutífera. Ao lidar com contratos de adesão, os tribunais têm de determinar o que a parte contratante mais fraca poderia legitimamente esperar por meio dos serviços de acordo com a vocação do empreendedor, e até que ponto a parte mais forte decepcionou expectativas razoáveis com base na situação de vida típica (SZTAJN e ZYLBERSZTAJN, 2015).

Não se pode objetar que a tarefa resultante de reescrever, se necessário, o conteúdo de um contrato de adesão é estranho à função dos tribunais de direito comum; a lei feita pelo juiz no campo das condições construtivas está amplamente provando o oposto e refuta a alegação de que um contrato implícito de fato não difere de um contrato expresso, exceto que a intenção da parte é circunstancialmente provada (PINHEIRO e SADDI, 2015).

A tarefa de ajustar em cada indivíduo nesse caso, o direito comum de contratos a contratos de adesão deve ser encarado de forma direta. Isso só é possível se os tribunais ficarem plenamente cientes de sua atitude emocional em relação à liberdade contratual. Aqui está o principal obstáculo ao progresso, especialmente porque os tribunais têm uma tendência compreensível de evitar essa questão crucial por meio de racionalizações (SZTAJN e ZYLBERSZTAJN, 2015).

Eles preferem convencer a si próprios e à comunidade de que a segurança jurídica e os princípios sólidos do direito contratual não devem ser sacrificados aos ditames da justiça ou da desejabilidade social. Essas discussões dificilmente são lucrativas. Certamente, a jurisprudência e o sentimento de justiça certamente não são sinônimos; é justo obedecer a leis que não se aprova (PINHEIRO e SADDI, 2015).

Mas é igualmente verdade que as regras do CDC são flexíveis o suficiente para permitir que os tribunais ouçam seu senso de justiça e o senso de justiça da comunidade. Assim como a liberdade contratual dá às partes contratantes individuais toda a margem de manobra necessária para moldar o direito contratual de acordo com suas necessidades, a elasticidade do direito comum, com regra e contrarregra competindo constantemente, torna possível aos tribunais siga as prescrições de desejabilidade social (EISENBERG, 2015).

O que quer que se pense sobre a possibilidade de separar a lei que é da lei que deve ser, uma coisa é certa: no desenvolvimento do CFC, o ideal tende constantemente a se tornar a prática. E, neste processo, o ideal de certeza tem que ser constantemente pesado contra a desejabilidade social de mudança, e muitas vezes a certeza jurídica tem que ser sacrificada para o progresso. As inconsistências

e contradições dentro do sistema legal resultantes do crescimento desigual da lei e de ideologias conflitantes são inevitáveis (PINHEIRO e SADDI, 2015).

Nem vale a pena gastar a energia do advogado, o dinheiro dos clientes e o tempo e a análise dos juízes na discussão dos problemas apresentados pelos contratos de adesão nos termos dos princípios jurídicos estabelecidos e proclamar que a recuperação é contrária ao princípios bem estabelecidos do direito dos contratos (HOLMES, 2011).

Essa abordagem tenta criar a impressão de que as regras relativas à formação de contratos são um sistema fechado e harmonioso. Mas dificilmente é o caso. A doutrina da consideração, por exemplo, mais do que qualquer  outra doutrina, está em constante processo de evolução, cheia de contradições e inconsistências (PINHEIRO e SADDI, 2015).

Ela respondeu à crença na liberdade de contrato. Também pode ser usado para proteger um credor contra o risco de coação econômica de seu devedor Políticas sociais diametralmente opostas têm sido defendidas em nome da consideração. Além disso, a dureza da regra que parece apoiar a teoria dos tribunais que negam a responsabilidade no contrato, é mitigada por uma contrarregra que está constantemente ganhando força e que encontrou expressão no CDC (TIMM et al., 2016).

Até mesmo o risco de confiança foi considerado suficiente consideração, uma doutrina que é útil aqui para contrabalançar o argumento de que o requerente poderia ter retirado o seu requerimento e requerido um outro serviço em outro lugar. É verdade que a aceitação do pedido dificilmente pode ser inferida do silêncio por um período de tempo desarrazoado, uma vez que a cláusula-padrão do pedido adverte expressamente o requerente de que a empresa não deve incorrer em responsabilidade sob o pedido até que seja aprovado e a política formal tenha emitido e entregue (PINHEIRO e SADDI, 2015).

Mas é esta cláusula suficientemente inequívoca para negativa não apenas uma aceitação por silêncio, mas também uma promessa colateral implícita (como é tecnicamente chamada) para tomar uma ação imediata em um pedido de risco aceitável. Mais sério é o argumento de que a suposição de um risco implícito a promessa de agir prontamente é irrealista porque os fornecedores, uma vez submetidos a tal promessa implícita, a negariam imediatamente por estipulação expressa no contrato. Mas esse argumento não é uma petição de princípio. O problema crucial não é se os fornecedores inseririam tal cláusula, mas se poderiam fazê-lo impunemente (TIMM et al., 2016).

Assim, as doutrinas técnicas do CDC não podem fornecer aos tribunais as respostas certas. Eles convencem apenas os tribunais que já estão convencidos.  Por exemplo, a doutrina de consideração que o tribunal vai escolher como a correta depende de sua atitude em relação à liberdade de contrato (EISENBERG, 2015).

Todas as doutrinas técnicas apresentadas pelos tribunais nos casos de de responsabilidade são, em última análise, apenas racionalizações do desejo emocional do tribunal de preservar a liberdade de contrato. Mesmo os casos que responsabilizam a seguradora por responsabilidade civil prestam homenagem ao dogma; caso contrário, teria sido desnecessário enfatizar constantemente que o autor não está buscando a recuperação do contrato (TIMM et al., 2016).

O dogma da liberdade de contrato é o verdadeiro herói ou vilão no drama dos casos, mas prefere permanecer na segurança dos bastidores, se possível, deixando a luta real para consideração e para o anfitrião de outros satélites - tudo isso muitas vezes é uma confusão para o público, que vagamente pressente a irrealidade da atmosfera (HOLMES, 2011).

Ainda assim, os casos de delito são um desafio constante, embora indireto, às reivindicações do dogma da liberdade contratual. Eles mantêm viva a questão de saber se as idéias recebidas sobre liberdade contratual que formam o pano de fundo dos casos representam um atraso cultural. O individualismo das regras de direito contratual, das quais a liberdade contratual é o símbolo mais poderoso, é intimamente ligada à ética do capitalismo empresarial livre e aos ideais de justiça de uma sociedade móvel de pequenos empreendedores, comerciantes individuais e artesãos independentes (HOLMES, 2011).

Esta sociedade acreditava que a ação individual e cooperativa deixada sem restrições na família, na igreja e no mercado não diminuiria a liberdade e dignidade do homem, mas garantiria a mais alta justiça social possível. Uma lei natural segundo a qual os indivíduos que atendiam a seus próprios interesses também atendiam aos interesses da comunidade. Os lucros só podem ser obtidos pelo fornecimento de bens de consumo. A liberdade de competição impedirá que os lucros aumentem indevidamente (EISENBERG, 2015).

O jogo do mercado, se deixado por si mesmo, deve, portanto, maximizar as satisfações líquidas. A justiça dentro dessa estrutura tem um significado muito definido. Significa liberdade de propriedade e de contrato, de obtenção de lucro e de comércio (EISENBERG, 2015).

A liberdade de contrato recebe, assim, sua justificativa moral. A harmonia pré- estabilizada de um sistema social baseado na liberdade de empresa e concorrência perfeita garante que a autonomia privada das partes contratantes seja mantida dentro dos limites e funcione em benefício de todos. Com o declínio do livre sistema empresarial devido à tendência inata do capitalismo competitivo para o monopólio, o significado do contrato mudou radicalmente (CAMPOS, 2010).

A sociedade, ao conceder liberdade contratual, não garante que todos os membros da comunidade poderão fazer uso dela na mesma medida. Pelo contrário, a lei, ao proteger a distribuição desigual da propriedade, nada faz para impedir que a liberdade contratual se torne um privilégio unilateral (CAVALIERI FILHO, 2014).

A sociedade, ao proclamar a liberdade contratual, garante que não interferirá no exercício do poder contratual. A liberdade de contrato permite que os empreendedores legislem por contrato e, o que é ainda mais importante, legislem de maneira substancialmente autoritária, sem usar a aparência de formas autoritárias (RODRIGUES, 2015).

Os contratos de adesão articular, poderiam se tornar instrumentos eficazes nas mãos de poderosos senhores industriais e comerciais, permitindo-lhes impor uma nova ordem feudal de sua própria criação a uma vasta hoste de vassalos. Este espetáculo é ainda mais fascinante porque não há mais de cem anos atrás, a ideologia do contrato tinha sido um sucesso usados para quebrar os últimos vestígios de uma ordem feudal patriarcal e benevolente no campo do senhor e do servo (FERRAZ DONNINI, 2014).

Assim, o retorno do contrato ao status que se experimentou hoje foi grandemente facilitado pelo fato de que a crença na liberdade de contrato permaneceu um dos axiomas mais firmes em toda a estrutura da filosofia social da cultura das relações comerciais no Brasil. O papel desempenhado pelo contrato em a destruição do arcabouço institucional da sociedade capitalista é constantemente obscurecida para o advogado pela filosofia do direito ainda prevalecente, que negligencia tratar o contrato como a fonte mais importante do direito. De acordo com a teoria convencional, contrato é apenas um rótulo conveniente para uma série de fatos operativos que têm as consequências pretendidas pelas partes se a lei assim ordenar. A esse respeito, os grandes filósofos do direito natural pensavam de forma bastante diferente: a sociedade, ao proclamar a liberdade de contrato - de acordo com seu ensino - delegou aos cidadãos individuais um pedaço de soberania que os habilita a participar constantemente no processo legislativo (GOMES, 2013). .

A liberdade de contrato significa que o estado não tem monopólio na criação da lei. O consentimento das partes contratantes também cria lei. O processo legislativo é descentralizado. Como resultado, a lei não é uma ordem imposta pelo estado de cima a seus cidadãos; é antes uma ordem criada a partir de baixo (GONÇALVES, 2016).

Era uma visão realista. Injustificada, porém, era a crença otimista de que o capitalismo significava um avanço permanente sobre o sistema social anterior, o feudalismo, devido ao fato de que o contrato, e não o status, havia se tornado o principal meio de integração social (MÁRIO, 2012).

Nem se pode subscrever a tese dos filósofos do direito natural de que o progresso em qualquer sociedade em direção à liberdade deve ser medido pela extensão em que todas as relações políticas podem ser reduzidas a um contrato, a forma perfeita de obrigação (MÁRIO, 2012).

Nos dias felizes da liberdade no capitalismo empresarial, a crença de que a contratação é a elaboração de leis teve grande importância emocional. A elaboração de leis por meio de contratos não era uma ameaça à harmonia do sistema democrático. No contra-ataque, o reafirmou. Os tribunais, portanto, representando a comunidade como um todo, poderiam permanecer neutros em nome da liberdade de contrato (RIEDI, 2006).

A deterioração da ordem social na sociedade pluralista atual, com seus poderosos grupos de pressão, foi necessária para tornar significativa a sabedoria da teoria do contrato dos filósofos do direito natural (CAMPOS, 2010).

O dogma prevalecente, por outro lado, insistir que o contrato é apenas um conjunto de fatos operativos, ajuda a preservar a ilusão de que a lei protegerá o público contra qualquer abuso da liberdade contratual (REIDI, 2006).

Isso não acontecerá enquanto não se perceber que a liberdade de contrato deve significar coisas diferentes para diferentes tipos de contratos. Seu significado deve mudar com a importância social do tipo de contrato e com o grau de monopólio de que goza o autor do contrato de adesão (RODRIGUES, 2015).

5.CONCLUSÃO

Este artigo argumentou que o direito consuetudinário deveria se ajustar, como sempre, às novas e alteradas circunstâncias. A o CDC em torno dos contratos de adesão foi desenvolvida como meio de proteção aos consumidores.

Mas, no caso das trocas de contratos de consumo, a aplicação dessa doutrina teria exatamente o efeito oposto. Os tribunais devem, portanto, esclarecer que os contratos celebrados ou negociados serão executados como se fossem acordos ordinários, negociados, apesar de se enquadrarem na definição literal de contrato de adesão.

O direito contratual deve abandonar o dever de ler a doutrina: a visão de que um consumidor está sujeito a termos que teve oportunidade de ler. Em vez disso, os tribunais não devem impor termos que um número substancial de consumidores acredite serem mais favoráveis a eles do que os termos realmente são.

Um vendedor pode restaurar a obrigatoriedade de tal termo somente se divulgar a existência do termo em um formato de aviso aprimorado e padronizado. O dever atual da lei contratual de ler o requisito vincula os consumidores a termos dos quais eles deveriam estar cientes.

Diante dos fatos expostos neste trabalho, percebeu-se que os contratos de adesão favorecem em demasia uma das partes (a mais forte na relação contratual) e provoca muita insatisfação mesmo a despeito da existência do CDC, instrumento jurídico de grande valia que tem com principal fundamento a proteção dos direitos dos consumidores.

Assim, apesar do crescimento aumento de empresa que usam contratos de adesão, estes não vem atendendo a uma premissa básica das relações de comércio: a construção de um relacionamento duradouro, entre empresas seus clientes, baseado nas relações de confiança, já que a adesão tem como primeira premissa a construção de uma relacionamento de confiança, confiança esta que está definida na inclinação do sentimento de troca.

E, essa relação de confiança é que vem sofrendo senões em função da incapacidade de crescimento qualitativo do atendimento, crescimento quantitativo da rede de atendimento o que causa solução de continuidade, produzindo uma enorme insatisfação por parte dos consumidores. Neste campo, o Código de Defesa do Consumidor, deveria funcionar como elemento balizador desta relação, mas o que se vê é uma profunda inércia do poder judiciário em fazer valer os direitos dos consumidores, também de forma bem mais rápida; do Ministério Público como defensor da lei, também em fazer valer as prerrogativas da lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor.

Desta forma, ficam inertes as pessoas diante de tanto descaso, por parte do sistema de saúde complementar, que continua a fazer valer suas prerrogativas e do sistema legal que não faz valer as prerrogativas da lei.

REFERENCIAS

ALMEIDA, J B. Manual de direito do consumidor. São Paulo: Saraiva, 2013.

BENJAMIM, A. H. de V. e. Comentários ao código de proteção ao consumidor nos contratos de adesão. São Paulo: Saraiva, 2011.

BRASIL. Código civil. Brasília: Senado Federal, 2002. Disponível em http://www.senadofederal.gov.br Acesso em 20 de out de 2020.

BRASIL. Código de defesa do consumidor. Brasília: Senado Federal, 1990. Disponível em http://www.senadofederal.gov.br Acesso em 20 de out de 2020.

BRASIL. Constituição da República. Brasília: Senado Federal, 1988. Disponível em http://www.senadofederal.gov.br Acesso em 20 de out de 2020.

CAMPOS, J. da S. A Judicialização dos contratos de adesão. Artigo, 2010. Disponível em http://www.federassantas.org.br/wordpress/?p=464 Acesso em 20 de ut de 2020.

CAVALIERI FILHO, S. Teoria dos contratos. 5. ed., 3ª tir. São Paulo: Malheiros, 2014.

EISENBERG, M. Modelo prática de relação contratual. São  Páulo:  Malkon Books, 2015.

FERRAZ DONNINI, R. Responsabilidade contratual no novo Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 2014.

FILOMENO, J. G. B. Manual de Direitos do Consumidor. São Paulo: Atlas, 2010. GOMES, O. Obrigações contratuais na adesão. São Paulo: Forense, 2013.

GONÇALVES, C, R. Responsabilidade civil dos planos de saúde nas relações contratuais. 3 ed. São Paulo: RT, 2016.

HOLMES, O. A lei comum. Nova York: Dover Publications, 2011; POUND, Roscoe. Jurisprudência mecânica. Columbia Law Review, v. 8, 1908, Nova Iorque, Columbia Law School.

MÁRIO, C. Responsabilidade civil nos contratos de adesão. 3 ed. Forense, 2012.

PINHEIRO, A. C.; SADDI, J. Direito, economia e mercados. São Paulo: Campus, 2015.

RIEDI, M. E. B. Momento processual mais adequado para inversão do ônus da prova pelo CDC. Artigo. 2006. Disponível em http: www.jusnavigandi.com.br Acesso em 20 de out de 2020.

RODRIGUES, S. Contratos de adesão e CDC. 4. vol. São Paulo: Saraiva, 2015.

SZTAJN, R.; ZYLBERSZTAJN, D. Direito e economia. São Paulo: Campus, 2015.

TIMM, L. B.; COOTER, R. D.; SCHAEFER, B. O problema da desconfiança recíproca. The Latin American and Caribbean Journal of Legal Studies, v. 1. BerkeleyElectronic                         Press,             2016.            Disponível                         em:

<http://services.bepress.com/lacjls/vol1/iss1/>. Acesso em 20 de out de 2020. VADE MECUM. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

ZAGUETTO GAMA, H. Curso de Direito do Consumidor. 4 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2014.