KARINE ALVES GONÇALVES MOTA [1]

(orientadora)

RESUMO: A pesquisa teve por objetivo elaborar um estudo sobre as noções gerais da responsabilidade civil pela perda de uma chance, sua natureza jurídica, requisitos, pressupostos e excludentes.  Esta temática é nova tanto na doutrina quanto na jurisprudência, entretanto, cada vez mais que vem ganhando aplicabilidade nos tribunais.  Esta pesquisa é importante, pois, a perda de uma chance acresce mais uma vertente à responsabilidade civil, trazendo a possibilidade de reparação decorrente desta perda, ou seja, o respectivo ressarcimento pelo desfazimento da oportunidade de conquistar determinada vantagem ou evitar certo prejuízo. Para tanto, será abordado o atual entendimento do Judiciário acerca da aplicabilidade desta teoria, bem como as consequências jurídicas de seu implemento. Utilizou-se a metodologia exploratória, por meio de revisão bibliográfica, análise de alguns casos julgados e seus fundamentos para determinar a reparação do dano causado pela perda de uma chance.

Palavras-chave: Responsabilidade Civil; Teoria da Perda de uma Chance; Reparação de Dano.

INTRODUÇÃO

Conforme a sociedade se desenvolve, novos anseios e posturas são exigidos do ordenamento jurídico, no contexto de um Estado Democrático de Direito, deste modo, pode-se afirmar que o sistema normativo brasileiro é mutável e deve acompanhar os avanços sociais, culturais e até mesmo tecnológicos de seu povo.

Seguindo esta mesma premissa de evolução, a noção e as hipóteses de incidência da responsabilidade civil também sofre mutação, podendo ser alterada, reduzida ou ampliada.

Exemplo recente de discussão no âmbito da responsabilidade civil é a reparação dos danos sofridos pela perda de uma chance. Tal teoria tem origem francesa, mas recebeu destaque no ordenamento jurídico brasileiro nas últimas décadas.

A perda de uma chance, em linhas gerais, refere-se à perda de uma oportunidade de se obter determinada vantagem ou evitar certo prejuízo, provocada por um terceiro. Neste ínterim, surge a seguinte problemática: como o Poder Judiciário aplica a Teoria da Perda de uma Chance no âmbito do sistema jurídico brasileiro?

O estudo desta temática é importante, pois, a perda de uma chance não possui previsão legal, mas vem conquistando muitos adeptos, tanto por parte da doutrina, quanto da jurisprudência. Deste modo, por ser matéria recente, deve ser analisada e debatida no mundo acadêmico e jurídico, para se estabelecer a hermenêutica adequada a esta teoria e as hipóteses de incidência.

Além disso, insta destacar que a classificação da responsabilidade civil pela perda da chance muito se confunde com o instituto do lucro cessante e dano emergente dispostos no Código Civil brasileiro, entretanto através desta pesquisa, far-se-á algumas distinções entre tais institutos que apesar de algumas semelhanças possuem requisitos diferentes.

Diante disso, o presente trabalho possibilitará conhecimento tanto por conceitos teóricos que serão apresentados, como doutrinários e julgados sobre o assunto.

Como objetivo geral buscou-se fazer um estudo sobre o instituto da responsabilidade civil pela perda de uma chance abordando alguns casos em que foi reconhecida e adotada esta teoria no âmbito judicial brasileiro.

De modo específico, será abordado o conceito doutrinário sobre o que é a responsabilidade civil pela perda de uma chance e suas peculiaridades; a aplicabilidade da Teoria da Perda de uma Chance no sistema judiciário brasileiro, através da apresentação de julgados sobre casos concretos, e os critérios adotados nas respectivas decisões.  

O método de pesquisa utilizado é o exploratório, alicerçado em estudos na doutrina, legislação e análise de julgados sobre a responsabilidade civil pela perda da chance, partindo de uma revisão teórica bibliográfica composta pelos principais doutrinadores sobre o tema, com a finalidade de abordar os conceitos por eles defendidos.

1 CONSIDERAÇÕES INICIAS SOBRE A RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO BRASILEIRO

A Responsabilidade Civil no Brasil teve forte influência no Código Civil Francês. Esta referência veio estampada no revogado Código Civil brasileiro de 1916, o qual previa, em seu art. 159 que: “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano”. (BRASIL, 1916).

O diploma revogado de 1916, ainda estabelecia que a verificação da culpa e a avaliação da responsabilidade seriam reguladas pelo disposto nos arts. 1.521 a 1.532 e 1.542 a 1.553.

A responsabilidade civil pós Código Civil de 2002 recebeu nova redação, estampada no art. 186 (CC/2002), que assim estabelece: “Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”.

Comparando os dispositivos nota-se que a conjunção alternativa “ou” foi substituída pela aditiva “e”, sendo assim o ato ilícito civil passa a ser o somatório de lesão de um direito e de um dano reparável. Deste modo, fora superada a ideia de ilícito civil pela simples presença de uma violação ao direito alheio, como constava da codificação anterior, é necessário, portanto, a incidência de um dano injusto passível de reparação. (TARTUCE, 2018, p. 60)

Conceituando Responsabilidade Stocco (2007, p. 114) preleciona que:

A noção da responsabilidade pode ser haurida da própria origem da palavra, que vem do latim respondere, responder a alguma coisa, ou seja, a necessidade que existe de responsabilizar alguém pelos seus atos danosos. Essa imposição estabelecida pelo meio social regrado, através dos integrantes da sociedade humana, de impor a todos o dever de responder por seus atos, traduz a própria noção de justiça existente no grupo social estratificado. Revela-se, pois, como algo inarredável da natureza humana.

O conceito de responsabilidade como visto, guarda consonância com o próprio Estado Democrático de Direito ao garantir que nenhum cidadão será lesado sem a respectiva intervenção e tutela estatal.

Ao analisar o art. 186 do Código Civil percebe-se que o dispositivo elenca alguns pressupostos para a caracterização da responsabilidade civil, a saber: conduta culposa do agente, nexo causal, dano e culpa.

Contextualizando estes pressupostos Cavalieri Filho (2018, p. 19), explica que:

Sendo o ato ilícito, conforme já assinalado, o conjunto de pressupostos da responsabilidade, quais seriam esses pressupostos na responsabilidade subjetiva? Há primeiramente um elemento formal, que é a violação de um dever jurídico mediante conduta voluntária; um elemento subjetivo, que pode ser o dolo ou a culpa; e, ainda, um elemento causal-material, que é o da.110 e a respectiva relação de causalidade. Esses três elementos, apresentados pela doutrina francesa como pressupostos da responsabilidade civil subjetiva, podem ser claramente identificados no art. 186 do Código Civil, mediante simples análise do seu texto, a saber: a) conduta culposa do agente, o que fica patente pela expressão "aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imperícia"; b) nexo causal, que vem expresso no verbo causar; e c) dano, revelado nas expressões "violar direito ou causar dano a outrem". (...)

Os pressupostos aqui examinados são comuns à responsabilidade contratual, com a única peculiaridade de ser a prova da culpa, nesse caso, limitada à demonstração de que a prestação foi descumprida.

Como visto a finalidade da Responsabilidade civil é a reparação do dano causado ao bem jurídico da vítima, que pode ser classificado como material causado diretamente à vítima ou seu patrimônio, ou ainda imaterial, ligados aos aspectos da personalidade como a honra, imagem, liberdade e etc.

2 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

A ideia de responsabilização no âmbito civil está estampada no art. 186 do Código Civil que assim estabelece: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.” (CC/2002).

O ato ilícito à que se refere o diploma civil relaciona-se com condutas ativas, omissivas, negligentes ou imprudentes infringida a outrem, nestes incluídas as exclusivamente morais.

Deste modo, conforme preleciona Gonçalves (2017, p. 55-56), o que evidencia a responsabilidade civil são quatro elementos essenciais:

A análise do artigo supratranscrito evidencia que quatro são os elementos essenciais da responsabilidade civil: ação ou omissão culpa ou dolo do agente, relação de causalidade e o dano experimentado pela vítima. (...) a) Ação ou omissão – Inicialmente, refere-se a lei a qualquer pessoa que, por ação ou omissão, venha a causar dano a outrem. A responsabilidade pode derivar de ato próprio, de ato de terceiro que esteja sob a guarda do agente, e ainda de danos causados por coisas e animais que lhe pertençam. (...) b) Culpa ou dolo do agente – Todos concordam em que o art. 186 do Código Civil cogita do dolo logo no início: “ação ou omissão voluntária”, passando, em seguida, a referir-se à culpa: “negligência ou imprudência”. O dolo consiste na vontade de cometer uma violação de direito, e a culpa, na falta de diligência. Dolo, portanto, é a violação deliberada, consciente, intencional, do dever jurídico. c) Relação de causalidade – É a relação de causa e efeito entre a ação ou omissão do agente e o dano verificado. Vem expressa no verbo “causar”, utilizado no art. 186. Sem ela, não existe a obrigação de indenizar. Se houve o dano, mas sua causa não está relacionada com o comportamento do agente, inexiste a relação de causalidade e também a obrigação de indenizar. Se, verbi gratia, o motorista está dirigindo corretamente e a vítima, querendo suicidar-se, atira-se sob as rodas do veículo, não se pode afirmar ter ele “causado” o acidente, pois na verdade foi um mero instrumento da vontade da vítima, esta sim responsável exclusiva pelo evento. d) Dano – sem a prova do dano, ninguém pode ser responsabilizado civilmente. O dano pode ser material ou simplesmente moral, ou seja, sem repercussão na órbita financeira do ofendido. O Código Civil consigna um capítulo sobre a liquidação do dano, ou seja, sobre o modo de se apurarem os prejuízos e a indenização cabível. A inexistência de dano é óbice à pretensão de uma reparação, aliás, sem objeto (...).

Além dos pressupostos da conduta, há de ser considerada na responsabilidade civil a capacidade do sujeito que o pratica, ou seja, sua imputabilidade. Se o sujeito não possui condições psíquicas e não goza de plenas faculdades mentais, não pode responder por seus atos e tampouco reparar o dano.  Entretanto, nestes casos, o Código Civil reservou esta obrigatoriedade de reparação civil aos curadores (art. 932, II do Código Civil). Em relação ao incapaz, este responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes, sendo a sua aplicação equitativa e cabível se não privar o menor ou os seus responsáveis do necessário (art. 928, parágrafo único do Código Civil).

 Outro fator a ser referenciado nos pressupostos reside no nexo de causalidade, uma vez que, nem tudo o que é ilícito é necessariamente danoso. Quando o art. 927 do Código Civil determina que: “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”, deixa claro que a obrigação de indenizar só ocorre quando alguém pratica ato ilícito e causa dano a outrem, há um verbo de ligação entre as duas condutas.

Do mesmo modo, quando o art. 186 fala em violar direito e causar dano, não há vinculação automática entre a ilicitude e a consequência indenizatória, podendo inclusive a primeira, receber diferentes resultados de ordem jurídica, como a perda de um direito material ou processual e nulidade do ato (CAVALIERI FILHO, 2018, p. 19).

Neste contexto, tem-se que a responsabilidade civil possui finalidades próprias de interesse da sociedade e coletividade, dentre as várias funções existentes, Tartuce (2018, p. 50), adota uma divisão tripartida, a saber:

Também sigo essa última divisão tripartida, e apenas faço algumas adaptações diante da minha visão do tema ora em estudo. De início, a respeito da função compensatória, não restam dúvidas da sua presença no ordenamento jurídico brasileiro, em face da consagração do princípio da reparação integral dos danos, retirada do art. 944 do Código Civil e do art. 6.º, inc. VI, do CDC, dispositivos que serão oportunamente transcritos e estudados. Quanto à função punitiva, prefiro falar em função sancionatória e pedagógica. De fato, a indenização que deriva da responsabilidade civil funciona como uma sanção para aquele que viola a regra, seja ela legal ou contratual, trazendo essa um caráter indissociável de desestímulo para novas condutas ofensivas. Como ainda será desenvolvido no Capítulo 6 desta obra, que analisa o dano, não vejo na sua reparação, notadamente nos casos de danos morais, um caráter punitivo puro. Por fim, deve-se também reconhecer uma função preventiva da responsabilidade civil para que as condutas ofensivas não sejam admitidas. Por isso, categorias que formam o instituto da responsabilidade civil devem ser fortes o bastante para a inibição de novas práticas atentatórias. Como ainda será aqui desenvolvido, os danos suportados pela vítima devem ser sempre reparados, e efetivamente reparados. A par dessa afirmação, como norte interpretativo que guiará este livro em momentos distintos, a responsabilidade civil deve se preocupar mais com a vítima do que com o ofensor.

Conforme entendimento do autor, a responsabilidade civil tem uma função compensatória, pois, o próprio ordenamento jurídico brasileiro estabelece a obrigação de indenizar todos os danos causados na sua integralidade, assim como tem uma função sancionatória e pedagógica, uma vez que ao estabelecer uma sanção, objetiva ensinar ao agente a não praticar os mesmos atos no futuro. Por último, traz uma função preventiva, haja vista que, com o conjunto das duas funções anteriores, busca frustrar atos danosos na sociedade de forma preventiva.

Por fim, há de se destacar que a responsabilidade pode ser objetiva ou subjetiva. Na responsabilidade subjetiva a culpa pressupõe fator determinante da responsabilidade civil, sendo assim, se não há culpa, não há responsabilidade. De outra sorte, na responsabilidade objetiva a própria lei obriga e impõe a certas pessoas, em determinadas situações, a reparação do dano sem a existência da culpa, onde basta existir o dano e o nexo de causalidade, que prescindem da culpa. (GONÇALVES, 2012, p. 377).

Tratar-se-á em seguida, nesta seara de responsabilidade civil, sobre a Teoria da Perda de uma Chance e sua aplicação nos Tribunais Superiores.

3 TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE: CONCEITO, CARACTERÍSTICAS E JULGADOS  SOBRE A PERDA DE UMA CHANCE.

3.1 Teoria da Perda de uma Chance: Conceito e Características

A Perda de uma Chance é uma teoria recentemente aventada no ordenamento jurídico brasileiro, e se apresenta como matéria de responsabilidade civil a ser ainda amplamente debatida entre os doutrinadores e operadores do Direito.

Esta teoria surgiu na Europa na segunda metade do século XX, a partir da década de 60, e, posteriormente em países da common law como Inglaterra e Estados Unidos. (OLIVEIRA, 2015, p. 01)

Apresentando situação histórica onde a teoria fora aplicada pela Corte Francesa, Gondim (2019, p. 15) esclarece:

Dentre as decisões históricas adotando a teoria da perda de uma chance, tem-se o julgamento proferido em 1969, onde analisou-se o caso de um paciente que ao ser operado de apendicite, veio a falecer. O profissional responsável ao diagnosticar o paciente, agendou imediatamente uma cirurgia, sem realizar quaisquer exames pré-operatórios, o que por si só teria constatado a reação do paciente – causa de sua morte. O fundamento da indenização não foi o dano sofrido pela vítima - a sua morte, tendo em vista que o nexo causal não restou devidamente demonstrado para tanto. Contudo, existiam provas suficientes nos autos para embasar a causalidade entre a privação de sobrevivência do paciente em virtude da intervenção médica, fato este que segundo a Corte de Cassação Francesa é suficiente para indenizar.

A reparação implicada ao médico adveio da causalidade entre a privação da sobrevivência decorrente da intervenção médica, o debate no caso em tela, não residiu no evento morte, mas na impossibilidade do paciente sobreviver ante a ação médica imediata.

Pelo próprio significado da palavra, esta teoria é aplicada em situações em que uma pessoa perde a oportunidade de obter algum benefício futuro, decorrente de fato antijurídico que insurge uma reparação.

Conceituando a Teoria da Perda de uma Chance, Betiatto (2017, p. 10) explana:

No vernáculo, entendemos que a melhor tradução para o termo chance é oportunidade. Sendo assim, essa teoria fica mais bem entendida como sedo a frustração de uma oportunidade em que seria obtido um benefício caso não houvesse o corte abrupto em decorrência de determinado ato. No entanto, a oportunidade que é frustrada não é o benefício aguardado, mas a simples probabilidade de que esse benefício surgiria. Sendo assim, essa oportunidade no momento de sua perda, tem certo valor econômico que deverá ser indenizado, caso se possa identificar de que se trata de uma chance real e séria e não uma simples esperança subjetiva.

Por muito tempo esta teoria foi ignorada no Direito, eis que não era possível afirmar que sem o ato do ofensor a vantagem seria obtida, com o desenvolvimento do estudo da estatística e probabilidade esta realidade mudou. Atualmente é possível predeterminar com uma aproximação razoável o valor de um dano que estava à mercê da própria sorte, ao ponto de se abstrair valor dotado de autonomia frente ao resultado definitivo (SAVI, 2012, p. 03).

Ao tratar das características desta teoria, Cavalieri Filho (2018, p. 81), preleciona:

Caracteriza-se essa perda de uma chance quando, em virtude da conduta de outrem, desaparece a probabilidade de um evento que possibilitaria um benefício futuro para a vítima, como progredir na carreira artística ou militar, arrumar um melhor emprego, deixar de recorrer de uma sentença desfavorável pela falha do advogado, e assim por diante.  Deve-se, pois, entender por chance a probabilidade de se obter um lucro ou de se evitar uma perda.

De acordo com SAVI (2012, p. 31) esta perda somente seria indenizável quando: “(...) a chance perdida somente será indenizável nos casos em que se produza a prova de que a possibilidade de conseguir a vantagem esperada era superior a 50%”. Nota-se que o autor estabelece critério baseado em probabilidade para sua concessão, em que a vítima deverá comprovar que sua chance era maior que 50%, sob pena de ter seu pedido considerado improcedente.

A perda de uma chance, por vezes, está associada ao lucro cessante por considerar um bem ou interesse a ser obtido do futuro, e ao dano emergente quando este interesse ou bem já existir, mas que pode ser perdido. Entretanto, tais institutos são distintos. (TORRES; PEREIRA, 2015, p. 06).

Exemplificando os conceitos de lucro cessante e dano emergente, considerar-se-á que certa pessoa sofreu uma colisão de seu veículo por culpa do infrator, esta vítima deve ser indenizada pelo dano efetivo que sofreu, qual seja, perceber o valor do reparo do veículo e da sua desvalorização em razão do acidente, esta situação é considerada no direito civil, como dano emergente. Se esta vítima ficou vários dias sem condução e este fator lhe causou transtornos, a mesma terá direito ainda, a receber o período de que este bem ficou retido para conserto, esta segunda assertiva, trata-se do lucro cessante.

Se considerarmos que esta pessoa é um taxista, que depende do veículo para seu sustento, deverá ser contabilizado ainda a féria média do período que ficou sem trabalhar. Desta feita, o dano emergente deve ser compreendido como o que efetivamente se perdeu, e o lucro cessante aquilo que deixou de ganhar. (VENOSA, 2017, p. 685).

Já a perda de uma chance flexibiliza estes conceitos tradicionais de que o dano para ser indenizável deve ser direto e imediato. Nesta teoria, o dano pode consistir na destruição da possibilidade de um ganho, que embora incerto, apresenta características de plausibilidade e razoabilidade.

Exemplos práticos da teoria da perda de uma chance serão tratados oportunamente, mas de antemão, pode-se considerar o caso do advogado que perde os prazos judiciais de forma desidiosa e negligente, prejudicando o interesse do seu cliente em ter o seu interesse satisfeito, assim como em obstruções na progressão de carreira, e erros médicos.

Por se uma teoria recém-adotada no Brasil cumpre fazer um estudo de sua incidência nas situações fáticas apreciadas pelas Cortes Superiores.

3.2  Análise de Julgados sobre a Perda de uma Chance

A responsabilização civil pela perda de uma chance foi aventada pela primeira vez no Brasil, no ano de 1990, pelo desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Ruy Rosado de Aguiar Júnior.

Na ocasião da prolação do Acórdão proferido na Apelação Cível nº 598.069.996 (TJ/RS, 1990) o citado desembargador não reconheceu a responsabilização pela perda de uma chance, no caso sub judice, conforme se constata do excerto abaixo:

RESPONSABILIDADE CIVIL. MÉDICO. CIRURGIA SELETIVA PARA CORREÇÃO DE MIOPIA, RESULTANDO NEVOA NO OLHO OPERADO E HIPERMETROPIA. RESPONSABILIDADE RECONHECIDA, APESAR DE NÃO SE TRATAR, NO CASO, DE OBRIGAÇÃO DE RESULTADO E DE INDENIZAÇÃO POR PERDA DE UMA CHANCE.

O Tribunal, no caso referenciado entendeu que a hipermetropia e as cicatrizes na córnea decorreram de erro médico, fixando o nexo de causalidade entre o ato culposo do profissional e o dano final, não podendo neste caso incidir a teoria da perda de uma chance. Para o colegiado esta medida só seria possível se não houvesse nexo de causalidade entre a conduta do agente e o resultado.

A partir desta discussão inicial, vários casos envolvendo a teoria da perda de uma chance bateram às portas do Judiciário, galgando às instâncias superiores como o Superior Tribunal de Justiça - STJ.

Nesta seara, insta trazer a lume o julgamento do Recurso Especial nº 788.459-BA (STJ, 2006), proferido pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça no caso relacionado à participação do recorrente no programa televiso chamado “Show do Milhão”. A perda de uma chance foi tratada de forma perfunctória, conforme se abstrai da Ementa abaixo:

RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO. IMPROPRIEDADE DE PERGUNTA FORMULADA EM PROGRAMA DE TELEVISÃO. PERDA DA OPORTUNIDADE.

1. O questionamento em programa de perguntas e respostas, pela televisão, sem viabilidade lógica, uma vez que a Constituição Federal não indica percentual relativo às terras reservadas aos índios, acarreta, como decidido pelas instâncias ordinárias, a impossibilidade da prestação por culpa do devedor, impondo o dever de ressarcir o participante pelo que razoavelmente haja deixado de lucrar, pela perda da oportunidade.

2. Recurso conhecido e, em parte, provido.

Este programa de televisão trata-se de um jogo de perguntas e respostas, onde a cada pergunta respondida de maneira correta, o participante vai ascendendo ao jogo e aumentando proporcionalmente o valor recebido, até chegar ao montante máximo de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais). Se o participante errar a resposta, perde todo o valor percebido até o momento.

 Em seu relatório e voto, o Ministro-Relator transcreveu a pergunta feita à participante: “A Constituição reconhece direitos dos índios de quanto do território brasileiro?”, e as alternativas foram postas em forma de percentuais. Para o ministro este questionamento não tem como ser respondido, pois, a Constituição Federal não determina o percentual do território brasileiro reservado aos índios. Ao reconhecer a incidência da teoria da perda de uma chance o ministro relator teceu as seguintes considerações:

(...) Não obstante, é de ter em conta que a recorrida, ao se deparar com questão mal formulada, que não comportava resposta efetivamente correta, justamente no momento em que poderia sagrar-se milionária, foi alvo de conduta ensejadora de evidente dano. Resta, em consequência, evidente a perda de oportunidade pela recorrida, seja ao cotejo da resposta apontada pela recorrente como correta com aquela ministrada pela Constituição Federal que não aponta qualquer percentual de terras reservadas aos indígenas, seja porque o eventual avanço na descoberta das verdadeiras condições do programa e sua regulamentação, reclama investigação probatória e análise de cláusulas regulamentares, hipóteses vedadas pelas súmulas 5 e 7 do Superior Tribunal de Justiça.

Ao final, foi concedida a indenização em 25% (vinte e cinco por cento) do valor solicitado (R$ 500.000,00) à autora, cujo cálculo considerou as 04 (quatro) alternativas existentes no jogo, em cotejo com a ciência das probabilidades.

De toda sorte, a teoria neste caso foi reconhecida, pela perda da oportunidade de receber a premiação máxima ante a impossibilidade de se responder a pergunta adequadamente.

A teoria da perda de chance pode ocorrer em danos de naturezas distintas, como patrimoniais e extrapatrimoniais, conforme reconheceu o Superior Tribunal de Justiça no Acórdão exarado no Recurso Especial nº 1.079.1850-MG (STJ, 2009):

PROCESSUAL CIVIL E DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DE ADVOGADO PELA PERDA DO PRAZO DE APELAÇÃO. TEORIA DA PERDA DA CHANCE. APLICAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. ADMISSIBILDADE. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. NECESSIDADE DE REVISÃO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7, STJ. APLICAÇÃO.

- A responsabilidade do advogado na condução da defesa processual de seu cliente é de ordem contratual. Embora não responda pelo resultado, o advogado é obrigado a aplicar toda a sua diligência habitual no exercício do mandato.

- Ao perder, de forma negligente, o prazo para a interposição de apelação, recurso cabível na hipótese e desejado pelo mandante, o advogado frustra as chances de êxito de seu cliente. Responde, portanto, pela perda da probabilidade de sucesso no recurso, desde que tal chance seja séria e real. Não se trata, portanto, de reparar a perda ‘de uma simples esperança subjetiva’, nem tampouco de conferir ao lesado a integralidade do que esperava ter caso obtivesse êxito ao usufruir plenamente de sua chance.

- a perda da chance se aplica tanto aos danos materiais quanto aos danos morais.

- A hipótese revela, no entanto, que os danos materiais ora pleiteados já tinham sido objeto de ações autônomas e que o dano moral não pode ser majorado por deficiência na fundamentação do recurso especial.

- A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial. Aplicação da súmula 7, STJ.

- Não se conhece do Especial quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles. Súmula 283, STJ, Recurso Especial não conhecido.

A negligência pelo advogado é um clássico exemplo de responsabilidade civil pela perda de uma chance, mas deve restar evidenciada a desídia do profissional em sua atuação. Não se pode olvidar a aplicação da teoria quando o profissional operou de forma assertiva, porém o resultado não foi o esperado pelo cliente. Há de se distinguir, portanto, as duas situações, a perda de uma chance só pode ser aventada para situações sérias e reais.

A relatora ainda afirma em seu voto que, a depender do caso, a perda de uma chance além de representar um dano material, poderá ser fator de dano moral, e inadmite de forma veemente o dano da perda de uma chance, como sendo exclusivamente moral.

No tocante às decisões prolatadas pelo Superior Tribunal de Justiça acerca da Teoria da perda de uma chance, Savi (2012, p. 85) considera a proferida no Recurso Especial nº 1.190.180-RS, uma das mais importantes, haja vista que, para além de ratificar o entendimento daquela corte, ainda abordou questão controversa sobre a possibilidade de o juiz condenar o réu ao pagamento de indenização pela perda de uma chance, quando o pedido formulado pelo autor é certo, determinado e não contempla pedido de indenização desta natureza.

Para melhor compreensão, segue a Ementa da decisão em sede do Recurso Especial nº 1.190.180-RS (STJ, 2010):

RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOCACIA. PERDA DO PRAZO PARA CONTESTAR. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS FORMULADA PELO CLIENTE EM FACE DO PATRONO. PREJUÍZO MATERIAL PLENAMENTE INDIVIDUALIZADO NA INICIAL. APLICAÇÃO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. CONDENAÇÃO EM DANOS MORAIS. JULGAMENTO EXTRA PETITA RECONHECIDO. 1. A teoria da perda de uma chance (perte d'une chance) visa à responsabilização do agente causador não de um dano emergente, tampouco de lucros cessantes, mas de algo intermediário entre um e outro, precisamente a perda da possibilidade de se buscar posição mais vantajosa que muito provavelmente se alcançaria, não fosse o ato ilícito praticado. Nesse passo, a perda de uma chance - desde que essa seja razoável, séria e real, e não somente fluida ou hipotética - é considerada uma lesão às justas expectativas frustradas do indivíduo, que, ao perseguir uma posição jurídica mais vantajosa, teve o curso normal dos acontecimentos interrompido por ato ilícito de terceiro. 2. Em caso de responsabilidade de profissionais da advocacia por condutas apontadas como negligentes, e diante do aspecto relativo à incerteza da vantagem não experimentada, as demandas que invocam a teoria da "perda de uma chance" devem ser solucionadas a partir de uma detida análise acerca das reais possibilidades de êxito do processo, eventualmente perdidas em razão da desídia do causídico. Vale dizer, não é o só fato de o advogado ter perdido o prazo para a contestação, como no caso em apreço, ou para a interposição de recursos, que enseja sua automática responsabilização civil com base na teoria da perda de uma chance. É absolutamente necessária a ponderação acerca da probabilidade - que se supõe real - que a parte teria de se sagrar vitoriosa. 3. Assim, a pretensão à indenização por danos materiais individualizados e bem definidos na inicial, possui causa de pedir totalmente diversa daquela admitida no acórdão recorrido, de modo que há julgamento extra petita se o autor deduz pedido certo de indenização por danos materiais absolutamente identificados na inicial e o acórdão, com base na teoria da "perda de uma chance", condena o réu ao pagamento de indenização por danos morais. 4. Recurso especial conhecido em parte e provido.

Percebe-se que o julgador faz clara distinção entre a perda de uma chance não está inserida no campo do dano emergente e tampouco do lucro cessante, ele o insere como intermediário destes e o individualiza. Fortalece ainda que a perda deve ser real e séria, e que o ato ilícito foi fator determinante para frustrar as chances da vítima em obter alguma vantagem ou benefício futuro.

Deixou claro ainda a necessidade se fazer uma análise detida das chances reais do cliente em obter êxito no processo, quando se tratar de lide envolvendo negligencia no exercício da advocacia.

Ao comentar a parte final do decisum, SAVI (2012, p. 86), afirma que:

Como o autor da ação não formulou qualquer pedido de indenização por danos morais, tampouco pelos danos decorrentes da perda de uma chance, os advogados réus recorreram ao Superior Tribunal de Justiça alegando que o julgado do TJRS era extra petita. Em outras palavras, como o pedido formulado foi certo e determinado de indenização pelos danos materiais equivalentes ao montante que estava sendo executado e não havia pedido de indenização por danos morais, aquele tribunal não poderia fixar qualquer indenização a este título.

Diante da inexistência de pedido de indenização por danos morais formulado pelo autor, o STJ reconheceu que o acórdão do TJRS estava viciado, por ter proferido julgamento extra petita.

Nota-se que o grande problema foi que o autor fez pedido determinado, em se tratando de situações que incidem probabilidades, o mais seguro seria fazer pedidos alternativos e mais abrangentes.

 Quanto ao entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, o material ainda é escasso, destarte, para José Filho (2015, p. 23-24), a Corte Suprema mostrou-se favorável à sua aplicação, com a edição da Súmula nº 491 que assim estabelece: “é indenizável o acidente que cause a morte de filho menor, ainda que não exerça trabalho remunerado”.

Tecendo suas considerações sobre a súmula, o autor esclarece que:

Ora, sempre que se adota um raciocínio desse nível, há elementos de certeza e de probabilidade no julgamento. A ideia do entendimento contido na referida Súmula visa não só a perda da ajuda (chance) futura que o menor poderia vir a proporcionar, mas também a indenização de um dano moral pela perda de satisfações fraternais lícitas e não apenas alimentares.

Seguindo esta premissa, com a edição da súmula o Supremo Tribunal Federal já estaria sinalizando o reconhecimento da teoria da perda de uma chance. Não obstante as aplicações preliminares sobre o assunto, muito ainda há de ser discutido na seara acadêmica e jurisprudencial.

4 CONCLUSÃO

A perda de uma chance não possui previsão legal, mas vem conquistando muitos adeptos, tanto por parte da doutrina, quanto da jurisprudência.

Refere-se à perda de uma oportunidade de se obter determinada vantagem ou evitar certo prejuízo, provocada por um terceiro, que passa a ter o dever de repará-lo.

Esta teoria, portanto, está inserida no campo da Responsabilidade Civil, onde o ato ilícito praticado por meio de condutas ativas, omissivas, negligentes ou imprudentes é indenizável.

Embora muitos associem a perda de uma chance ao dano emergente e lucro cessante, trata-se de institutos distintos, uma vez que a primeira veio para flexibilizar estes conceitos tradicionais de que o dano para ser indenizável deve ser direto e imediato, e valorizar a ciência das probabilidades na análise fática.

Para grande parte da doutrina, a indenização pela perda de uma chance somente poderia ser concedida se a vítima conseguir comprovar que a probabilidade de obter êxito no que se esperava, era maior que 50% (cinquenta por cento), sob pena de ter seu pedido considerado improcedente.

Por ser uma teoria recentemente aventada no ordenamento jurídico brasileiro, o arcabouço jurisprudencial e doutrinário ainda é escasso, no entanto, ao analisar decisões proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça, verifica-se que a aplicação da perda de uma chance vem ganhando espaço no cenário jurídico brasileiro.

Em geral, a Corte tem reconhecido esta incidência para reparar um dano material e extrapatrimonial, desde que esta perda seja séria e real, e que o ato ilícito se mostre fator determinante para frustrar as chances da vítima em obter alguma vantagem ou benefício futuro, embora não haja uniformização de entendimento.

Implica ainda a necessidade se de aprofundar na análise das probabilidades e estatísticas no caso concreto para determinar a aplicabilidade da teoria, a exemplo da probabilidade da obtenção de êxito no processo originário, quando se tratar de questões afetas ao exercício negligente da advocacia.

Em que pese ser matéria já aplicada em muitas situações fáticas, a teoria da perda de uma chance carece de extensa discussão doutrinária e jurisprudencial, notadamente no âmbito do Supremo Tribunal Federal, visando à padronização de seus critérios, conceitos e delimitações, haja vista que, por ser indenizável, há de se estabelecer que espécie de dano a teoria estaria a se referir; se a chance perdida é um dano patrimonial ou moral.

A finalidade deste trabalho é fomentar o debate e contribuir com a comunidade acadêmica e os operadores do Direito, sob a perspectiva de um estudo teórico doutrinário, voltado para a observação das referências jurisprudenciais frente às situações fáticas, sem, no entanto, exaurir a matéria. 

REFERÊNCIAS

BETIATTO, Aline. Teoria da Perda de uma Chance. 2017. Disponível em: < https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-civil/teoria-da-perda-de-uma-chance/#:~:text=A%20teoria%20da%20perda%20de%20uma%20chance%20consiste%2C%20essencialmente%2C%20na,experimentada%20por%20uma%20conduta%20lesiva.> Acesso em: 26 set. 2020.

BRASIL. Lei 3.071, de 1 de janeiro de 1916. Revogado pela Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. In: Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 1 jan. 1916. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L3071.htm>. Acesso em: 04 jun. 2020.

_______. Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. In: Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 11 jan. 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 04 jun. 2020.

______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 788.459-BA. Relator: Ministro Fernando Gonçalves. 13 de março de 2006. Disponível em: < https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/7173792/recurso-especial-resp-788459-ba-2005-0172410-9-stj/relatorio-e-voto-12902300> Acesso em. 02 out. 2020.

______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.079.1850-MG. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. 04 de agosto de 2009. Disponível em: < https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/6062205/recurso-especial-resp-1079185-mg-2008-0168439-5-stj/relatorio-e-voto-12198515> Acesso em. 02 out. 2020.

______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.190.180-RS. Relator: Ministro Luis Felipe Salomão. 22 de novembro de 2010. Disponível em: < https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1020806&num_registro=201000685378&data=20101122&formato=PDF> Acesso em. 02 out. 2020.

______. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Acórdão de decisão que deu provimento parcial. Apelação Cível nº 598.069.9960. Relator: Desembargador Ruy Rosado de Aguiar Júnior. 12 de junho de 1990. Disponível em: <https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/5309479/apelacao-civel-ac-589069996-rs-tjrs>. Acesso em: 02 out. 2020.

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2018.

GONDIM, Glenda Gonçalves. Responsabilidade Civil: Teoria da Perda de uma Chance. 2019. Disponível em: < https://www.researchgate.net/publication/331170877_RESPONSABILIDADE_CIVIL_Teoria_da_Perda_de_uma_Chance > Acesso em: 27 set. 2020.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, Volume 4: responsabilidade civil. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

____________. Direito Civil Esquematizado, volume I. São Paulo: Saraiva, 2012.

JOSÉ FILHO, Wagson Lindolfo. A Receptividade da Teoria da Perda de uma Chance pelo Direito Brasileiro. 2015. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/41824/a-receptividade-da-teoria-da-perda-de-uma-chance-pelo-direito-brasileiro> Acesso em: 01 out. 2020.

OLIVEIRA, Marcello Faria de. Teoria da Perda de uma Chance. 2015. Disponível em: <https://marcellofaria.jusbrasil.com.br/artigos/307943983/teoria-da-perda-de-uma-chance> Acesso em: 26 set. 2020.

SAVI, Sérgio. Responsabilidade Civil por Perda de uma Chance. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2012.

STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudência. 7. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.

TARTUCE, Flávio. Manual de Responsabilidade Civil: volume único. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2018.

TORRES, Felipe Soares; PEREIRA, Agnoclébia Santos. O Dano decorrente da perda de uma chance: questões problemáticas. n. 958, ago. 2015. Disponível em: < https://dspace.almg.gov.br/handle/11037/19255> Acesso em: 26 out. 2020.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: obrigações e responsabilidade civil.  17. ed. São Paulo: Atlas, 2017.