VERÔNICA SILVA DO PRADO DISCONZI.

(orientadora)

RESUMO: O presente estudo tem por objetivo fazer uma analise acerca da proteção social aos indivíduos transgêneros quanto às regras aplicáveis à concessão do benefício de aposentadoria programável no regime geral de previdência social. Considerando que o Direito Previdenciário não avançou em passos largos como a esfera cível, a ausência de norma legislativa que ampare os segurados transgêneros que durante a sua vida laboral optaram pela mudança de gênero, conforme previsão legal da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4275/2018, fere o princípio da isonomia que deve garantir à todos tratamento igualitário, sendo, portanto inconstitucional os segurados transgêneros terem seus direitos cerceados por ausência de norma regulamentadora, ocasionando insegurança jurídica. Serão abordados aspectos históricos da Seguridade Social, bem como os tipos de Regime de Previdência Social, princípios que norteiam o Direito Previdenciário, as peculiaridades das aposentadorias programáveis e a aplicação das regras aos segurados transgêneros. Além do conceito e características sobre gênero, identidade de gênero e transgênero sendo aduzido o princípio da dignidade da pessoa humana, da autonomia de vontade, da igualdade e do livre exercício da identidade de gênero. Para concluir abordamos a possibilidade da readequação sistémica, a fim de atender a necessidade peculiar que o individuo transgênero.

Palavras-chave: Segurança Jurídica. Direito Previdenciário. Omissão Legislativa. Transgênero.

ABSTRACT: The present study aims to make an analysis of the social protection of transgender individuals as well as the applicable rules to grant the programmable retirement benefit in the general social security regime. Considering Social Security Law did not advance in large steps as the civil sphere, the absence of a legislative norm that supports transgender policyholders who during their working life opted for gender change, according to the legal provision of Direct Action of Unconstitutionality (DAI) 4275/2018, hurts the principle of equality that must guarantee equal treatment for all, being unconstitutional transgender policyholders to have their rights curtailed due to the absence of a regulatory rule, causing legal uncertainty. It will be addressed historical aspects of Social Security, types of Social Security Regime, principles that guide Social Security Law, peculiarities of programmable pensions, as well as the application of rules to transgender policyholders. Besides the concept and characteristics of gender, gender and transgender identity being adduced the principle of human dignity, the autonomy of will, equality, and the free exercise of gender identity are added. To conclude, we address the possibility of a systemic readjustment to meet the peculiar need of a transgender individual.

Keywords: Legal Security. Social Security Law. Legislative Omission Transgender.

SUMÁRIO: Introdução. 1. Materiais e métodos. 2. Resultados e discussões. 2.1 aspectos históricos da seguridade social. 2.2 o sistema da seguridade social. 2.3 dos tipos de regimes da previdência social. 2.4 dos princípios que norteiam o direito previdenciário. 2.4.1 da universalidade da cobertura e do atendimento. 2.4.2 da solidariedade. 2.4.3 da igualdade. 2.5 dos tipos de aposentadoria. 2.5.1 da aplicação da regra aos segurados transgêneros. 2.6 considerações acerca da identidade de gênero e do transgênero. 2.7 da omissão legislativa. 3. Considerações finais. 4. Referências.

INTRODUÇÃO

Em virtude das recentes mudanças de ordem jurídica no cenário brasileiro, que impactam os segurados transgêneros da previdência social que no decorrer da sua vida laborativa alteraram o seu gênero no registro civil em virtude da ADI 4275/2018, onde o Supremo Tribunal Federal visou a interpretação do artigo 58 da Lei de Registro Público nº 6.015/73, de acordo com o texto constitucional, reconhecendo o direito dos transgêneros de substituírem o prenome e gênero no registro civil, independentemente da realização de cirurgia de transgenitalização ou prévia autorização judicial.

A discussão aborda o benefício de aposentadoria programável e seus critérios de concessão a esses segurados transgêneros, o benefício de aposentadoria por idade e tempo de contribuição após a nova redação dada pela EC 103/2019 passou a integrar o rol das aposentadorias programáveis, respeitados o direito adquirido para os segurados que já alcançaram os requisitos para a concessão até 13/11/2019 e para os que ainda não implementaram serão aplicadas as novas regras de acordo com a reforma da previdência.

Observa-se que a ideia de gênero é construída dentro do contexto histórico-social, não se trata de algo predeterminado pela biologia, mas sim pela cultura, assim nos deparamos com um grupo que não se identificam com o seu sexo biológico, denominados transgêneros, diferente dos cisgêneros, que se identificam com sua biologia própria. E em busca de afirmar o seu direito de personalidade e de confirmação de gênero, essa minoria opta pela mudança de gênero no registro civil o que causa um impacto no seu tempo de contribuição, se analisado em gêneros distintos.

Além disso, o atual sistema previdenciário é orientado por uma visão binária de gêneros, prevendo requisitos diferenciados apenas para homens ou mulheres filiados ao Regime Geral de Previdência Social, de forma que o legislador se mostrou inerte diante do avanço dos direitos alcançados pelos segurados transgêneros, fazendo com o que esses segurados ficassem desassistidos, diante da omissão legislativa que não reconhece a sua peculiar condição, fato que interfere diretamente no direito a aposentadoria programável.

1.MATERIAIS E MÉTODOS

Utilizou-se o método integrativo de revisão de literatura, visando reunir e sintetizar os conhecimentos científicos produzidos sobre o tema em estudo. Isso proporcionou a busca, avaliação e síntese das evidências científicas disponíveis para facilitar o desenvolvimento de conclusões sobre o tema. Quatro etapas foram seguidas para a elaboração deste estudo: definição dos critérios de pesquisa das publicações; procura literária; análise e categorização de estudos; e apresentação e discussão de resultados. (SEVERINO, 2007)

Em razão da falta de previsão legal sobre o tema, este estudo realizou o levantamento dos resumos dos trabalhos já publicados que abarcam as palavras chaves e das pesquisas bibliográficas sobre o tema, criando assim, um panorama de objetivos e resultados dos trabalhos analisados.

Para a elaboração do artigo, foi levado em consideração o método dedutivo, onde se busca estudar as legislações previdenciárias e de forma específica a omissão da legislação em relação aos benefícios do transgênero.

A forma de pesquisa utilizada foi à bibliográfica, cujas informações e colocações foram extraídas através de análise qualitativa, com fito de abordar e confrontar a omissão que a legislação apresenta quanto aos requisitos dos benefícios previdenciários os quais segurados transgêneros podem estar enquadrados.

A base bibliográfica utilizada adveio de: doutrinas, códigos, textos, leis e artigos científicos virtuais publicados por doutrinadores, operadores do direito e especialistas em direito previdenciário. Em relação à pesquisa virtual, buscaram-se os sites: jusbrasil, migalhas, Scielo, Google, CAPES, etc.

2. RESULTADOS E DISCUSSÕES

2.1 ASPÉCTOS HISTÓRICOS DA SEGURIDADE SOCIAL

A evolução socioeconômica e as desigualdades sociais se evidenciassem muito mais entre os membros da nossa sociedade, no decorrer da nossa história, a pobreza não se tornou apenas um problema apenas individual, e sim, social, pois a concentração da maior renda está nas mãos de poucos, o que leva à miséria a maioria, que se sente a falta do mínimo necessário para sobreviver com dignidade (CASTRO E LAZZARI, 2020). Esses fatores levaram à busca de instrumentos de proteção contra as carências sociais, que refletem na ordem jurídica, assim, a evolução histórica da proteção social se subdivide em três etapas: assistência pública, seguro social e seguridade social (MENDONÇA, 2018, SANTOS, 2020).

A primeira fase foi baseada na caridade, denominada assistência pública, administrada pela Igreja e, mais tarde, por instituições públicas, em 1601, Isabel I editou o Act of Relief of the Poor, denominada a Lei dos Pobres, assim a legislação determinou que era de responsabilidade do Estado amparar os necessitados e surgiu a assistência social (SANTOS, 2020).

A segunda etapa na surgiu do amadurecimento histórico e da ideia de que se deve ter um direito à proteção, que as prestações previstas são juridicamente exigíveis, assim, surgiu no século XII, o seguro marítimo, que decorreu de um contrato facultativo, mas sentiu-se a necessidade da criação de um seguro de natureza vinculada, com o objetivo de proteção aos economicamente mais frágeis (SANTOS, 2020).

Assim, surgiu o seguro social, na Prússia, em 1883, com a Lei do Seguro Doença, que criou o Seguro de Enfermidade, a partir dessa lei e com a Segunda Guerra Mundial, a ideia de seguro social ganhou força e deveria ser obrigatório e não mais restrito aos trabalhadores da indústria, ao mesmo tempo em que abarcava os riscos de doença, acidente, invalidez, velhice, desemprego, orfandade e viuvez e ao se tornar obrigatório, o seguro social passou a ser um direito subjetivo dos trabalhadores, organizado pelo Estado, custeado pelos empregadores, empregados e pelo Estado, pautado no princípio da solidariedade (CASTRO E LAZZARI, 2020).

No Brasil, o primeiro documento legislativo a tratar de Proteção Social foi a Constituição de 1824, com a criação dos denominados “socorros públicos” com o surgimento das Santas Casas de Misericórdia, mas foi o surgimento da Lei Eloy Chaves, com o Decreto Legislativo nº 4.682/1923 que indica o começo da proteção social no Brasil (CASTRO E LAZZARI, 2020). A referida norma contemplou os ferroviários, O modelo implantado previa a criação de Caixas de Aposentadorias e Pensões por empresa de ferrovia, sem a participação do governo em sua administração, era uma espécie de Previdência Privada, com contribuições do empregado e do empregador. Posteriormente, a Lei nº 5.109/1926, estendeu o Regime da Lei Eloy Chaves aos portuários e marítimos, e a Lei nº 5.485/1928, que passou a proteger também os trabalhadores dos serviços telegráficos e radiotelegráficos (ROCHA, 2015).

A Carta Magna de 1934 foi a primeira a usar o termo “previdência” e indicou a tríplice participação de custeio, ou seja, governo, trabalhadores e empregadores deveriam contribuir para a manutenção da Previdência Social. (ROCHA, 2015) A Lei nº 3.807/1960, denominada Lei Orgânica de Previdência Social, que cindiu a legislação aos IAP´S – Institutos de Aposentadorias e Pensões, após a unificação da legislação dos IAP’S em 1960, houve a inclusão dos empregados domésticos na Previdência Social, a criação do Ministério da Previdência e Assistência Social, dentre outros marcos importantes para e evolução do instituto, e com a evolução inaugurou-se o novo modelo de proteção social denominado de Seguridade Social, que é definido pelo art. 194 da CF/88 (SANTOS, 2020).

2.2 O SISTEMA DA SEGURIDADE SOCIAL

O Sistema da Seguridade Social, com o propósito de amparar a população, estabelecendo um sistema de proteção social para proteger aqueles que em algum momento de extrema dificuldade não puderem prover a sua subsistência ou de sua família foi instituído pela Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 1988). O sistema é construído sob três pilares, saúde, previdência e a assistência social, todos amparados pela Constituição Federal, com a finalidade de assegurar um sistema protecionista (BRASIL, 1988, CASTRO E LAZZARI, 2020).

A saúde é um dever do Estado e não demanda nenhuma espécie de contribuição de seus usuários, trata-se de um direito de todos que visa, através de políticas públicas, reduzir o risco de doenças, disponibilizando acesso universal de forma igualitária às serviços de saúde a população (MENDONÇA, 2018).

A assistência Social está prevista nos artigos 203 e 204 da CF de 1988 é regido pela Lei nº 8.742/93, de direito do cidadão e dever do Estado, independente de contribuição, não tem cobertura universal como a saúde, pois a assistencial social é concedida àqueles que não têm condições de prover sua manutenção de forma digna com os seus próprios recursos e o de seu núcleo familiar (BRASIL, 1988).

A Previdência Social, o terceiro pilar da Seguridade Social, objeto de pesquisa desse projeto será explanada de maneira mais detalhada nos tópicos a seguir.            

2.3 DOS TIPOS DE REGIMES DA PREVIDÊNCIA SOCIAL

A Previdência Social é dividida em regimes, sendo dois de filiação obrigatória, o Regime Geral de Previdência Social (RGPS), objeto do nosso estudo e o Regime Próprio de Previdência dos Servidores Públicos (RPPS) além do Regime de Previdência Complementar de participação facultativa (SANTOS, 2020).

O Regime Geral de Previdência Social (RGPS) é considerado o maior e mais importante regime previdenciário na ordem interna, o RGPS abarca os trabalhadores da iniciativa privada, aqueles que possuem relação de emprego regida pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), os trabalhadores autônomos; empresários, microempreendedores individuais ou sócios de empresas e prestadores de serviços; trabalhadores avulsos; pequenos produtores rurais e pescadores artesanais trabalhando em regime de economia familiar (CASTRO E LAZZARI, 2020).

O RGPS é regido pela Lei n. 8.213/1991, intitulada “Plano de Benefícios da Previdência Social”, sendo de filiação compulsória e automática para os segurados obrigatórios, permitindo, ainda, que pessoas que não estejam enquadradas como obrigatórios e não tenham regime próprio de previdência se inscrevam como segurados facultativos, passando também a serem filiados ao RGPS (SANTOS, 2020, CASTRO E LAZZARI, 2020). Do caráter compulsório da vinculação jurídica do trabalhador à Previdência Social decorre que o status de filiado ao regime, situação que independe de manifestação de vontade do indivíduo, quando ele exerça qualquer atividade remunerada (MENDONÇA, 2018).

2.4  DOS PRINCÍPIOS QUE NORTEIAM O DIREITO PREVIDENCIÁRIO

Os princípios não deixam de ser norma jurídica, uma vez que as normas são subdivididas em princípios e regras, sendo a diferença entre estas duas espécies traduzidas na ideia de que os princípios são norteadores, em contrapartida as regras são imposições, baseadas nos princípios, sendo, portanto, os eles edificados à categoria de normas mais relevantes dentro do ordenamento jurídico (ROCHA, 2015).

2.4.1 DA UNIVERSALIDADE DA COBERTURA E DO ATENDIMENTO

O artigo 194 da Constituição Federal enumera sete princípios da Seguridade Social, dentre eles o da universalidade da cobertura e do atendimento, por ele entende-se que a proteção social deve alcançar a todos os eventos cuja reparação seja urgente, a fim de manter a subsistência de quem dela necessite, garantindo assim, a entrega das prestações da seguridade social a todos os que necessitem, e em se tratando dede previdência social, observado o princípio contributivo (BRASIL, 1988, CASTRO E LAZZARI, 2020).

2.4.2 DA SOLIDARIEDADE

A Previdência Social se norteia na solidariedade entre os membros da sociedade, buscando o bem-estar coletivo e a proteção de todos os indivíduos da sociedade, por meio da repartição dos frutos do trabalho de um em prol da coletividade, permitindo assim, a subsistência do sistema previdenciário (SANTOS, 2020). A solidariedade previdenciária legitima-se na ideia de que, além de direitos e liberdades, os indivíduos também têm obrigações para com a comunidade em que estão inseridos, como o dever de recolher tributos, contribuições sociais, ainda que não haja qualquer possibilidade de contrapartida em prestações (ROCHA 2015). Visa resguardar a Dignidade da Pessoa Humana, concedendo a elas os direitos e garantias fundamentais ligados às personalidades humanas. (MORAIS 2017)

2.4.3 DA IGUALDADE

A Carta Magna de 1988 reconheceu o princípio da igualdade de direitos, prevendo a igualdade de possibilidades a todos, onde todos têm o direito de tratamento idêntico pela lei, conforme os critérios acolhidos pelo nosso ordenamento jurídico pátrio (BRASIL, 1988, MORAES, 2017). De modo que, são vedadas as distinções ou discriminações arbitrárias, uma vez que a igualdade perante a lei se dirige a todos, mas a igualdade na lei se dirige especialmente ao legislador, que tem por obrigação o dever de não estabelecer em lei qualquer comportamento que possa acentuar a desigualdade, a fim de minimizar as diferenças existentes e encontrar verdadeira igualdade (BAHIA, 2017).

2.5 DOS TIPOS DE APOSENTADORIA

Com o objetivo de compreender como se aplicam as normas dos benefícios previdenciários aos indivíduos transgêneros, cabe informar que os benefícios mais conflitosos, ou seja, os abrangidos pelo Direito Previdenciário são aqueles regulados de acordo com o gênero biológico do beneficiário, sendo assim, analisar-se-ão as aposentadorias programadas.

A aposentadoria por Idade e por Tempo de Contribuição, com nova redação dada pela EC 103/2019, passou a entrar no rol das Aposentadorias Programáveis, uma vez que o termo “Aposentadoria” foi extintas com a nova redação dada pela EC 103/2019 (BRASIL, 1988, SANTOS, 2020).

Dessa forma, a aposentadoria por idade dos trabalhadores urbanos só está garantida para os que cumpriram os requisitos até 13/11/2019, que têm direito adquirido ao benefício, conforme art. 3º da EC 103/2019, e para os que se enquadrarem nas regras de transição decorrente do novo regime constitucional.

E para quem ingressou no RGPS até 13/11/2019 (data da publicação da EC 103/2019), mas ainda não haviam implementado os requisitos exigidos terão que cumprir as novas regras estabelecidas pela Reforma Previdenciária, sendo elas a carência contributiva de 180 (cento e oitenta) meses, o tempo de contribuição exigido em lei e a idade de 65 (sessenta e cinco) anos para o homem e 60 (sessenta) anos para a mulher, sendo que a partir de 01/01/2020 será acrescido 06 (seis) meses por ano até completar 62 (sessenta e dois anos de idade no ano de 2023, quando se tratar de contingência por idade avançada (SANTOS, 2020).

A aposentadoria programável, com requisitos cumulativos de idade e tempo de contribuição, foi implementada pela EC 103/2019, que alterou as regras e extinguiu a aposentadoria por tempo de contribuição, regra que se aplica aos que ingressarem no RGPS após a publicação da EC 103/2019 ou não possuem direito adquirido ou implementaram os requisitos para a concessão até 13/11/2019 (CASTRO E LAZZARI, 2020, SANTOS, 2020).

Sobre os trabalhadores rurais podemos destacar os enquadrados como “segurados especiais”, de ambos os sexos que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, dos quais idade é reduzida para 60 (sessenta) anos, se homem, e 55 (cinquenta e cinco) anos, se mulher, conforme art. 201, § 7º, II, da CF/88, com redação mantida pela EC 103/2019 e a carência contributiva de 180 meses é comprovada por meio do efetivo exercício de atividade rural na qualidade de segurado especial nos meses idêntico aos da carência necessária para a concessão do benefício (BRASIL, 1988, ROCHA, 2015).

Considera-se segurado especial, a pessoa física residente em imóvel rural ou em aglomerado urbano ou rural próximo a ele que, individualmente ou em regime de economia familiar, ainda que com o auxílio eventual de terceiros, enquadre-se como produtor rural proprietário, usufrutuário, possuidor, assentado, parceiro ou meeiro outorgados, comodatário ou arrendatário, que explore atividade agropecuária, em área de até 4 (quatro) módulos fiscais ou de seringueiro ou extrativista vegetal que exerça suas atividades conforme inciso XII do caput do art. 2º da Lei 9.985/2000, e faça dessas atividades o principal meio de vida, ainda o pescador artesanal ou assemelhado, que faça da pesca profissão habitual com embarcação de até 20 (vinte) toneladas, bem como e seu cônjuge ou companheiro, filho maior de 16 (dezesseis) anos de idade ou equiparado, do segurado desde que, comprovadamente, trabalhem com o respectivo grupo familiar (CASTRO E LAZZARI, 2020, SANTOS, 2020).

Para a aposentadoria por tempo de contribuição, regra aplicável para os fatos geradores ocorridos até a publicação da EC 103/2019 para as mulheres o cálculo será 100% do salário de benefício aos 30 (trinta) anos de contribuição e para o homem 100% do salário de benefício aos 35 (trinta e cinco) anos de contribuição (CASTRO E LAZZARI, 2020). Considerando que a aposentadoria por tempo de contribuição foi extinta e substituída pela aposentadoria programável por idade cumulada com tempo de contribuição se aplica aos casos que implementarem os requisitos após a publicação da EC 103/2019 os mesmos critérios descritos no parágrafo acima.

2.5.1 Da aplicação da regra aos segurados transgêneros

Para entendermos com maior clareza o impacto que a concessão errônea do benefício de aposentadorias programáveis para os segurados transgêneros que não tiveram o seu sexo biológico equiparado ao seu gênero, iremos conceituar alguns pontos relevantes da são utilizados para a concessão do benefício previdenciário.

A carência para o direito previdenciário corresponde ao número mínimo de contribuições mensais necessárias para que o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a partir do decorrer do primeiro dia dos meses de suas competências (CASTRO E LAZZARI, 2020).

A EC 103/2019 não cita expressamente a necessidade de cumprimento de períodos de carência para a concessão das aposentadorias programáveis, de acordo com as regras transitórias impostas pela EC 103/2019, mas não significa tenha sido revogado a aplicação do cumprimento da carência para a concessão dos benefícios (SANTOS, 2020, OLIVEIRA E TCHAKERIAN, 2020).

De acordo com a EC 103/2019, o cálculo do valor do benefício no RGPS se dá de acordo com as normas legislativas vigentes à época em que os requisitos foram atendidos, adotados o princípio tempus regit actum, alteração no dispositivo constitucional que traz reflexos no cálculo do valor das aposentadorias. (BRASIL, 1988, SANTOS, 2020, OLIVEIRA E TCHAKERIAN, 2020).

Salário de benefício é a base de cálculo da renda mensal do benefício previdenciário, não havendo correspondência absoluta entre o valor do salário de benefício e o valor do benefício, pois este resulta de uma outra laboração aritmética (SANTOS, 2020).

A renda mensal do benefício é o valor da primeira prestação que o segurado receberá mensalmente na sua aposentadoria e é calculada pela aplicação do coeficiente sobre o valor do salário de benefício e servirá de base para os reajustes posteriores (ROCHA, 2015, SANTOS, 2020).

O art. 201, § 2º da Constituição Federal garante que esse valor nunca será inferior ao do salário mínimo, exceto nos benefícios de auxílio-acidente, salário-família e parcela dos benefícios por acordos internacionais (BRASIL, 1988, OLIVEIRA, 2020).

A fórmula para o cálculo da renda mensal inicial (RMI) é o valor do salário de benefício multiplicado pelo coeficiente de cálculo do benefício, em se tratando de aposentadoria por idade é 70% do salário de benefício, mais 1% deste por grupo de doze contribuições mensais, até o máximo de 30%, regra aplicável para as aposentadorias até a publicação da EC 103/2019 (CASTRO E LAZZARI, 2020). Ou 60% do salário de benefício (média integral) + dois pontos percentuais para cada ano de contribuição que exceder a 20 (vinte) anos de contribuição, se homem e 15 (quinze) anos de contribuição, se mulher (OLIVEIRA E TCHAKERIAN, 2020).

A fim de demonstrar ser detentor do direito de se aposentar conforme o gênero adotado, o segurado transgênero deve buscar a retificação do Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS no INSS, para que tenha resguardado os seu direitos  previdenciários  e os períodos de carência necessários quando fizer o requerimento do pedido de aposentadoria devendo juntar ao protocolo todas as provas necessárias para que haja a alteração do nome e do gênero e não apenas a simples inclusão do nome social, além de realizar requerimento solicitando a conversão dos períodos de tempo de contribuição conforme as regras pretendidas e de acordo com o novo gênero adotado por ele (CRUZ, 2016).

No entanto diante da ausência de norma legislativa que trate sobre a concessão de benefícios previdenciários para indivíduos transgêneros, haverá a negativa de ajuste do tempo de contribuição de acordo com o gênero adotado por esse segurado da previdência, não restando outra opção senão a de recorrer ao Poder Judiciário (CRUZ, 2016).

2.6 CONSIDERAÇÕES ACERCA DA IDENTIDADE DE GÊNERO E DO TRANSGÊNERO

Após uma breve explicação a respeito dos conceitos do direito previdenciário necessários para o entendimento acerca do tema desse artigo, é de suma importância compreender quem é o individuo transgênero, seus conceitos e como o sistema jurídico brasileiro aborda esse tema. Para isso é essencial, diferenciarmos os conceitos de “sexo” e “gênero”, visto que possuem sentidos contrapostos, sendo que o primeiro pode ser definido como sexo biológico, o segundo diz respeito a uma criação social (BENTO, 2006).

Por mais que o sexo pareça dessociável em termos biológicos, o gênero é culturalmente construído, trata-se de um fenômeno inconstante e vivido dentro do contexto do indivíduo, que deriva do conjunto específico das relações cultural e históricas (BUTLER 2003).

Enquanto a identidade de gênero se relaciona com as identificações histórico-sociais dos indivíduos, que se identificam como masculinos ou femininos, a identidade sexual refere-se à maneira como os indivíduos sentem e experimentam a sua sexualidade no contexto em que estão inseridos (JESUS, 2012).

Os transgêneros, independentemente da sua orientação sexual, são acima de qualquer coisa indivíduos que ultrapassam qualquer fronteira construída culturalmente para um ou outro sexo, pois eles são capazes de criar novas formas de feminilidade e de masculinidade, que são formas plurais, com novos traços, comportamentos e vivências que vão além das questões de gênero estabelecidas pela biologia ou pela sociedade (GARBER 1997).

A identidade de gênero é a forma de ser identificado como homem ou mulher, podendo o indivíduo não concordar com o gênero biológico e por isso ele constrói e o que é denominado gênero social, uma vez que nem todo homem e mulher são obrigatoriamente heterossexuais (JESUS, 2012).

Portanto, para além do conceito binário de gênero, fez surgir às identidades transgêneros que reúne debaixo de si todas as identidades de gênero divergentes, ou seja, identidades que descumprem, contrariam ou desacatam o dispositivo binário de gênero (BUTLER 2003).

Assim, a identidade sexual da pessoa é algo que predomina sobre o sexo biológico, a aquele constante do seu registro de nascimento, pois trata-se da manifestação de vontade que advém do que a sua mente lhe condiciona pertencer ao sexo de sua convicção pessoal, independentemente, do aspecto fisiológico que o seu corpo possui (GALLARDO, 2014).

Com a finalidade de garantir o princípio da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da liberdade, da autonomia da vontade, da não descriminação por orientação sexual todos os princípios construídos sob os pilares constitucionais, o Supremo Tribunal Federal em 28/02/2018 reconheceu a Repercussão Geral do assunto com o tema 761: “Possibilidade de alteração de gênero no assento de registro civil de transgênero, mesmo sem a realização de procedimento cirúrgico de redesignação de sexo”.

Na ação direta de inconstitucionalidade 4275, em março de 2018, o STF visou a interpretação do artigo, 58 da Lei 6.015/73, de acordo com o texto constitucional, reconhecendo o direito dos transgêneros, que assim o desejarem, à substituição do prenome e gênero no registro, independentemente da cirurgia de transgenitalização, ou seja, sem o procedimento cirúrgico de redesignação de sexo, ou prévia autorização judicial (BRASIL, 2016, MORAES, 2017, STF, 2018).

Nesse sentido, o presente artigo se propõe a avaliar os impactos referentes a mudança de gênero no registro civil e os direitos aos benefícios da Previdência Social após a redesignação e mudança de gênero com o reconhecimento da condição transgênera, uma vez que o requisito “gênero” é um aspecto relevante na concessão dos benefícios de aposentadoria programável e impacta de diretamente no tempo, idade e cálculo dos benefícios. 

2.7 DA OMISSÃO LEGISLATIVA

Dessa forma, com os avanços dos direitos dos transgêneros sobre sua identidade psicossocial, há a necessidade de debater sobre os benefícios previdenciários desses segurados, especialmente, em relação à idade mínima e o tempo necessário de contribuição para a aposentadoria programável.

Assim, faz-se a indagação de quais critérios devem ser adotado a uma pessoa transgênero que alterou seu nome e seu gênero? Devem ser adotados os requisitos de acordo com gênero de origem ou com o gênero do momento do preenchimento dos requisitos para da aposentadoria?

A construção jurídica existente no nosso direito brasileiro sobre o tema vem de construções doutrinárias, jurisprudências e do direito comparado, não possuindo uma construção legislativa específica sobre os direitos dos transgêneros (QUADRINI e VENAZZI, 2016).

Os indivíduos transgêneros alcançarão diversos direitos sociais e civis como a possibilidade de alterar o seu nome e gênero no registro civil, tendo reconhecida a sua capacidade civil de acordo com o gênero sexual e sua identidade, mas sob o viés previdenciário esses segurados do Regime Geral de Previdência Social ainda dependem da análise e julgamento dos tribunais, uma vez que o Instituto Nacional do Seguro Social não reconhece a condição do indivíduo transgênero de acordo com as sua peculiaridades, visto que não há previsão legal sobre o assunto, o que fere os preceitos da dignidade da pessoa humana, dos direitos fundamentais e das disposições constitucionais referente ao sistema de seguridade social e da previdência (QUADRINI e VENAZZI, 2016).

A omissão legislativa sobre o tema vai de encontro com a busca pela igualdade de todo independente de suas características e especificidades, direito constitucional garantido a todos que devem ser iguais perante a lei e principalmente contra o princípio da dignidade da pessoa humana e da autonomia de vontade desses segurados da previdência que optarem pela mudança de gênero no decorrer do cômputo de tempo de contribuição (BARBOSA, 2014).

A omissão do legislador ao não dispor especificamente sobre a concessão dos benefícios previdenciários para os indivíduos que passam pelo processo de mudança de sexo constitui um grave problema jurídico, gerando insegurança jurídica e desrespeito à identidade de gênero (POLEZZE, 2015).

À exemplo, um segurado da previdência que nasce com o sexo biológico masculino, inicia a sua vida laboral aos 20 (vinte) anos de idade trabalhado e contribuindo para a previdência social de acordo com o seu gênero biológico até os 40 (quarenta) anos de idade quando opta pela mudança de gênero, alterando o seu prenome e gênero no registro civil, adquirindo assim a partir desse fato jurídico o direito de ser reconhecido de acordo com o novo gênero do qual se identifica e regularmente está reconhecimento em seu registro de civil.

O segurado transgênero vai passa toda a vida trabalhando contribuindo para a previdência, agora com uma peculiaridade, uma vez que houve a alteração do registro civil e a mudança de gênero e ele continua exercendo atividade laborativa e contribuindo para a previdência social, mas na condição de segurada do gênero feminino e não mais masculino como nos vinte anos de contribuição anterior. Assim, esse segurado completará a carência exigida, mas não poderá aposentar-se aos 62 (sessenta e dois) anos de idade, conforme os requisitos concedidos à mulher, exatamente por não haver previsão legal que o garanta o benefício a esses segurados que optaram pela alteração de gênero do decurso da sua vida laboral, o que causa insegurança jurídica.

O Poder legislativo em sua omissão assume uma postura de negação, onde não consegue enxergar a necessidade de ação legislativa frente à realidade social na atualidade, impedindo assim um direito constitucional do indivíduo transgênero. Ao legislar sobre direitos previdenciários dos transgêneros, o Estado zela pela dignidade humana desta categoria de pessoas, dando respaldo jurídico para a necessária inclusão social desses segurados da previdência, respeitando assim, o preceito constitucional sobre a vedação à discriminação e preconceito, contido nos artigos 3º, inciso IV, artigo 5º caput e o artigo 7º inciso XXX da Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 1988 e GOMES, 2017).

3 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Conforme exposto, a transgeneralidade corresponde a um descompasso entre o gênero social que o individuo se identifica e o seu sexo biológico. A terminologia gênero é a forma com que o indivíduo exterioriza-se em sociedade, estando esse conceito dissociado do conceito de sexo biológico, uma vez que os homens e mulheres são produto da realidade social e não da anatomia de seus corpos.

A vulnerabilidade dos indivíduos transgêneros é latente em todos os setores da sociedade, assim, sem prejuízo de outras políticas públicas, a Previdência Social, como um dos principais instrumentos de efetivação da justiça e bem-estar social, deve mitigar os riscos e atender as necessidades desses segurados.

Toda via, há carência de normas que regulamente os casos de aposentadoria programável aos segurados da previdência transgêneros que realizaram a alteração de gênero no registro civil e de fato o benefício de aposentadoria está sujeito a variante do gênero sexual, tornando a legislação previdenciária omissa de forma que não cumpre o seu dever, pois deveria garantir aos transgêneros o direito de acesso ao benefício de acordo com a nova identidade adotada.

Ressalta-se que a legislação previdenciária deve acompanhar a evolução da sociedade, a fim de resguardar os direitos fundamentais e a segurança jurídica, estabelecendo assim regras de reconhecimento de direito que não impliquem em prejuízo aos segurados que adotarem um novo gênero no decorrer de sua vida laboral.

Identifica-se possíveis critérios que podem ser adotados para a regulamentação da concessão de benefícios de aposentaria aos segurados transgêneros, sendo eles a adoção dos requisitos do gênero de origem, a adoção dos requisitos do gênero no momento do preenchimento dos requisitos para a aposentadoria ou ainda a adoção de conversão de tempo de contribuição e idade como homem e como mulher, de acordo com o período em que o segurado esteve registrado em cada um dos gêneros.

A primeira vertente, leva em consideração na data de entrada do requerimento da aposentadoria o sexo biológico do segurado, o originário, assim os segurados transgêneros deverão preencher os requisitos de acordo com o gênero de nascimento, havendo claro desrespeito a sua opção de mudança de gênero e do direito a dignidade da pessoa humana.

A segunda opção considerar-se-ia o gênero adotado, de acordo com o princípio tempus regit actum, no qual se aplica a lei vigente na data da entrada do requerimento do benefício ou na data da implementação dos requisitos para a concessão da aposentadoria.

Por fim, poder-se-ia adotar fatores de conversão do tempo de contribuição, de forma analógica aos aplicados na concessão da aposentadoria especial, em que o tempo de contribuição do segurado que optou pela mudança de gênero seja submetido aos cálculos para aumento do período contributivo quando o segurado do sexo feminino opta pelo gênero masculino, ou para a sua redução quando o segurado do sexo masculino optar pelo gênero feminino, considerando assim separadamente o tempo contribuído em cada gênero dentro do período contributivo.

Assim, um simples cálculo matemático seria capaz de minimizar a problemática. Teoria que apresenta embasamento no princípio da razoabilidade, respeito ao direito adquirido e respeito aos preceitos constitucionais.

4. REFERÊNCIAS

BAHIA, F. Direito Constitucional. 3 edição. Recife:  Armador, 2017.

BARBOSA, B.RS.N. Construindo Uma Identidade dos Direitos Trans: Uma busca por uma Adequação do gênero aos seus Direitos Previdenciários. Brasília-DF, Conteúdo Jurídico: 2014. Acesso em 06 de outubro de 2020.

BENTO, B. A reinvenção do corpo: sexualidade e gênero na experiência transexual. Rio de Janeiro: Garamond, 2006.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Voto julgamento da ADI 4275-DF, pg. 2, Relator Mello, Celso de. voto. Brasília, março, 2018. Disponível em: https://www.conjur.com.br/dl/voto-celso-mello-adi-4275-stf-autoriza.pdf. Acesso em dia 29 de agosto de 2020.

BUTLER, J. Problemas de gênero: feminismo e subversão da identidade. Tradução Renato Aguiar. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2003.

CASTRO, C.A.P. de; LAZZARI, J.B. Manual de Direito Previdenciário. 23 edição. Rio de Janeiro: Forense, 2020.

_______. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília-DF: Senado Federal, Centro Gráfico, 1988. Disponível em:  http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm.  Acesso em 10/08/2020.

CRUZ, C.H. Transexuais e aposentadoria previdenciária no regime geral de previdência social. Âmbito Jurídico, v. XIX, n. 151.

______. Decreto legislativo nº 8.727, de 28 de abril de 2016. Dispõe sobre o uso do nome social e o reconhecimento da identidade de gênero de pessoas travestis e transexuais no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil. Poder Executivo, Brasília, DF, 29 abr. 2016. Seção 1, p. 1. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2016/decreto/D8727.htm. Acesso em dia 29 de agosto de 2020.

GALLARDO, H. Teoria crítica: matriz e possibilidade de direitos humanos. São Paulo: Editora Unesp, 2014.

GARBER, M. Vice-versa. Rio de Janeiro: Record: 1997.

GOMES, E.B.. Analisar a ausência de normas previdenciárias para tutelar a aposentadoria por idade dos transexuais, segurados do regime geral da previdência. Conteúdo Jurídico. Publicado em 29 de maio de 2017. Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/50170/analisar-a-ausencia-de-normas-previdenciarias-para-tutelar-a-aposentadoria-por-idade-dos-transexuais-segurados-do-regime-geral-de-previdencia. Acesso em: 06 de outubro de 2020.

JESUS, J.G. de. Orientações Sobre Identidade de Gênero: Conceitos e Termos. 2. edição. Brasília, 2012. Disponível em: Acesso em: 29 de agosto de 2020.

_______. Lei ordinária nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências. Diário Oficial da União, 1991. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8213cons.htm. Acesso em 10/08/2020.

_______. Lei ordinária nº 8.742, de 07 de dezembro de 1993. Dispõe sobre a organização da Assistência Social e dá outras providências. Diário Oficial da União, 1993. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8742compilado.htm. Acesso em 10/08/2020

______. Lei ordinária nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973. Dispõe sobre os registros públicos. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Brasília, 31 de dezembro de 1973. Disponível em: Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6015compilada.htm. Acesso: 29 de agosto de 2020.

MENDONÇA, V.B.. Direito Previdenciário. Juiz de Fora, 2018.

MORAES, A. de. Direito constitucional. 33. edição. Rev. e Atual. até a EC nº 95, de 15 de dezembro de 2016. São Paulo: Atlas, 2017.

OLIVEIRA, A. de, TCHAKERIAN G. Nova previdência social e a constituição federal. São Paulo:  Atlas, 2020.

POLEZZE, R.V. Transexuais: a fragilidade do tratamento jurídico. Revista Juris Poiesis ano 18, n° 18, jan/dez.2015 ISSN 1516-6635. Acesso em 06 de outubro de 2020.

QUADRINI, M.C.J; VENAZZI, K.F. O Direito Previdenciário Dos Transexuais: Percepção Dos Benefícios De Aposentadoria Por Tempo De Contribuição e Por Idade. ROMED Volume 2 número 2  Set. 2016.

ROCHA, D.M. da. O Direito Fundamental à Previdência Social na Perspectiva dos Princípios Constitucionais Diretivos do Sistema Previdenciário Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015.

SANTOS, M.F dos. Direito previdenciário esquematizado. 10. edição.  São Paulo: Saraiva Educação, 2020.

SEVERINO, A.J. Metodologia do trabalho científico. 23 ed. São Paulo: Cortez, 2007.