Resumo: Este trabalho tem como objetivo tratar do controle judicial das medidas restritivas impostas aos administrados pelas autoridades administrativas do Poder Executivo, na tentativa de contenção do avanço das infecções provocadas pelo Coronavírus - COVID-19 no Brasil. Nesta quadra, muitos forma os questionamentos acerca da legitimidade dos governadores e prefeitos para regulamentar a referida matéria, e, posteriormente, sobre a proporcionalidade e razoabilidade das restrições aplicadas. Para tanto, analisou-se as principais decisões judiciais que solucionaram os mencionados conflitos de interesses, sobretudo, enfatizando as divergências internas no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, quanto a classificação das atividades e serviços como essenciais. Ao final, ressaltando a necessidade de planejamento público para enfretamento de crises sanitárias e calamidades públicas de forma a garantir a preservação de direitos e estabilidade das relações sociais.

Palavras-chaves: Controle judicial; poder executivo; medidas restritivas sanitárias; planejamento; proporcionalidade e razoabilidade.

Sumário: 1. Introdução - 2. Ato administrativo normativo - 3. Controle judicial dos atos administrativos – 3.1. Controle judicial de atos administrativos e os princípios da proporcionalidade e razoabilidade - 4. A pandemia de COVID 19 e limitações à autonomia privada com a imposição de medidas sanitárias restritivas no exercício da competência comum e concorrente dos entes federados – 5. Tendências jurisprudenciais relativas à (in)admissibilidade do controle judicial dos atos administrativos restritivos para enfrentamento da pandemia por covid-19 no âmbito do tribunal de justiça do estado de São Paulo – 6. Conclusão - 7. Referências Bibliográfica.

1.Introdução

A Administração Pública em sentido estrito, no exercício de sua missão constitucional típica, compreendida em executar e cumprir atos normativos, deve desempenhar sua função dentro dos limites estabelecidos pelo ordenamento jurídico vigente. Para tanto, destaca-se a redação do caput do artigo 37 da Constituição Federal, o qual elenca o arcabouço de normas mínimas que deve ser observado pelo administrador pautando toda sua atuação, instituindo, assim, o regime jurídico administrativo. Segundo Marçal Filho (2018)

A expressão regime jurídico é utilizada para indicar um feixe de normas dentro do conjunto total do ordenamento jurídico. Sob esse ângulo, o regime jurídico é um subsistema normativo. Ainda, sobre o regime jurídico de direito público, o autor define como conjunto de normas jurídicas que disciplinam poderes, deveres e direitos vinculados diretamente à supremacia e à indisponibilidade dos direitos fundamentais (2018, p. 56-57).

A partir da instituição da separação dos poderes, consolidada em todo o texto constitucional e ordenamento jurídico brasileiro, em razão das características republicanas, aos poderes constituídos foi conferida margem de independência, porém, mitigada pela teoria dos freios e contrapesos. Oportunidade em que, os poderes dentro de suas esferas de atuação gozam de autonomia, estes têm o dever de prestar contas não apenas para a sociedade, mas, inclusive, para os outros poderes, visando harmonizar as relações institucionais em prol do interesse público, nos exatos moldes da redação do artigo 2.º da Constituição da República Federativa do Brasil[1].

Neste trabalho, destaca-se, prioritariamente, a possiblidade do controle judicial de atos administrativos normativos editados pelo Poder Executivo, no contexto da pandemia de COVID-19 e imposição de medidas restritivas de circulação de pessoas e funcionamento de atividades e serviços.

Partindo da perspectiva que o Supremo Tribunal Federal ratificou o exercício pleno da competência constitucional comum e concorrente exercida pelos entes federados, na implementação de políticas públicas de cuidados à saúde, na forma do art. 23, inciso II, da Constituição Federal, no julgamento da ADI 6341.

Tendo em conta as restrições impostas pelos representantes do Poder Executivo, considerando os atos normativos expedidos, os quais em períodos de agravamento das restrições, permitiam que apenas atividades essenciais continuassem operando. Mesmo que os decretos e demais diplomas legislativos dispusessem de um rol elencando as atividades com caráter de essencialidade, nem sempre suficientes para aplicação das normas aos casos concretos. Desta feita, coube ao Poder Judiciário verificar as hipóteses de adequação das situações fáticas às normativas restritivas.

Entretanto, frente ao contexto atípico e alarmante, árdua tarefa foi desempenhada, gerando divergências entre os membros dos Tribunais em diversos graus de jurisdição, a exemplo do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que empreendeu esforços para não asseverar a situação de instabilidade e insegurança.

2.Ato Administrativo

A priori, oportuno mencionar que não há consenso doutrinário sobre o conceito de ato administrativo. Unânime quanto à finalidade, qual seja: a busca do interesse público. Conforme Cintra (1979)

A teoria do ato administrativo constitui o problema nuclear do ato administrativo. Apesar de sua importância capital, e talvez por isso mesmo, entretanto, a partir da própria noção de ato administrativo, aquela teoria continua viciada de dúvidas e incertezas de toda a sorte, inclusive a resultante da profunda divergência terminológica reinante na matéria (CINTRA, 1979, p. 60).

 O método utilizado pela maioria da doutrina para conceituar ato administrativo consiste na fixação do conceito do ato administrativo e acentuar-lhe o matiz de juridicidade. O ato administrativo é uma espécie de ato jurídico. Manifestação unilateral da vontade é, pois, elemento indispensável na conceituação do ato administrativo.[2]

Sendo assim, a doutrina administrativista brasileira vem buscando conceituar o ato administrativo unilateral ou típico. A administração pratica diversos atos, mas nem todos são considerados atos administrativos, tais como os atos regidos pelo direito privado (pois não são sequer tidos como atos jurídicos); e os atos políticos (por não serem relativos ao exercício administrativo).

É de suma importância frisar que nem todo ato administrativo é gerado pela Administração Pública, e nem todo ato da Administração é ato administrativo. O ato administrativo deve exprimir uma manifestação de vontade, e esta deve produzir efeitos de direito, como criar, extinguir modificar direitos e obrigações. Outra característica do ato administrativo é que este é emanado de órgão competente, ou seja, provêm do Estado, ou de quem esteja investido em prerrogativas estatais, e deve ser exercido no uso de prerrogativas públicas, visando criar, extinguir, declarar, certificar, transferir ou modificar direitos e obrigações.

Ademais, conforme ensinamentos de Marçal Filho (2018) considerando a amplitude e a heterogeneidade da atividade administrativa propiciam grande quantidade de classificações quanto aos atos administrativos[3]. Portanto, para os fins perseguidos neste trabalho, destacam-se os critérios classificatórios quanto ao conteúdo e forma de exteriorização:

Quanto ao conteúdo, os atos administrativos podem ser normativos e não normativos. Os normativos são aqueles orientados a complementar um mandamento normativo estabelecido por lei, desenvolvendo as normas que estabelecem faculdades, proibições ou obrigatoriedades quanto à conduta futura de um ou mais sujeitos. O exemplo é o regulamento. Os atos não normativos são aqueles que não geram efeitos de disciplina abstrata e generalizada da conduta futura de sujeitos. É o caso do ato de provimento de um sujeito num cargo público (MARÇAL FILHO, 2018, p. 297).

No tocante a espécie de ato administrativo quanto a forma de exteriorização: os decretos são atos que provém da manifestação de vontade privativa dos Chefes do Executivo, o que os torna resultantes de competência administrativa específica[4].

Portanto, cabe concluir que o chefe do Poder Executivo, no exercício da função exclusiva de editar decretos disciplinando as atividades essenciais e restringindo a circulação de pessoas para conter a propagação do coronavírus, está praticando um ato administrativo de natureza normativa quanto ao conteúdo e forma.

3.Controle judicial dos atos administrativos

Inicialmente, cumpre informar que o princípio da legalidade tem origem juntamente com o de controle da Administração pelo Poder Judiciário, nasceu com o Estado de Direito e constitui uma das principais garantias de respeito aos direitos individuais. Isto porque a lei, ao mesmo tempo que o define, estabelece também os limites da atuação administrativa que tenha por objeto a restrição ao exercício de tais direitos em benefício da coletividade.[5]

Se não bastasse, imperioso salientar a ocorrência da mitigação da acepção clássica do princípio em questão, sobretudo, em razão do neoconstitucionalismo. Nestes termos, Marçal Filho (2018) reforça o argumento da ampliação do espectro do princípio da legalidade:

Supera-se, aqui, a ideia restrita de vinculação positiva do administrador à lei, na leitura convencional do princípio da legalidade, pela qual sua atuação estava pautada por aquilo que o legislador determinasse ou autorizasse. O administrador pode e deve atuar tendo por fundamento direto a Constituição e independentemente, em muitos casos, de qualquer manifestação do legislador ordinário. O princípio da legalidade transmuda-se, assim, em princípio da constitucionalidade ou, talvez mais propriamente, em princípio da juridicidade, compreendendo sua subordinação à Constituição e à lei, nessa ordem (MARÇAL FILHO, 2018, p. 114).

Em consonância com o princípio da legalidade, a inafastabilidade da jurisdição, nos termos do artigo 5.º, inciso XXXV, da Constituição Federal, constitui um dos principais fundamentos jurídicos para o exame dos atos administrativo pelo Poder Judiciário.

Neste sentido, argumenta Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2005) que o controle judicial constitui, juntamente com os princípios da legalidade, um dos fundamentos em que repousa o Estado de Direito. De nada adiantaria sujeitar-se a Administração Pública à lei se seus atos não pudessem ser controlados por um órgão dotado de garantias de imparcialidade que permitam apreciar e invalidar os atos ilícitos por ela praticados.

Para tanto, a doutrinadora assevera que o ordenamento jurídico brasileiro adotou o sistema da jurisdição una, pelo qual o Poder Judiciário tem o monopólio da função jurisdicional, ou seja, do poder de apreciar, com força de coisa julgada, a lesão ou ameaça de lesão a direitos individuais e coletivos, com fulcro no princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5.º, XXXV, Constituição Federal). Nesta quadra a Di Pietro (2005) alerta que qualquer que seja o autor da lesão, mesmo o poder público, poderá o prejudicado ir às vias judiciais.[6]

Não se pode olvidar que, como regra, vigora a intangibilidade do mérito do ato administrativo discricionário pelo Poder Judiciário, com fulcro na separação dos poderes. Todavia, vislumbrando aumentar o controle judicial foram criadas teorias que conferem legitimidade para a intervenção jurisdicional provocada, quais sejam: teoria do desvio de poder; e teoria dos motivos determinantes.

Conforme leciona Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2005), a teoria do desvio de poder: tem espaço quando a autoridade usa do poder discricionário para atingir fim diferente daquele que a lei fixou. Quando isso ocorre, fica o Poder Judiciário autorizado a decretar a nulidade do ato, já que a Administração fez uso indevido da discricionariedade, ao desviar-se dos fins de interesse público definidos em lei.

No tocante a teoria dos motivos determinantes, discorre Di Pietro nos seguintes termos: “(...) quando a Administração indica os motivos que a levaram a praticar o ato, este somente será válido se os motivos forem verdadeiros. Para apreciar esse aspecto, o Judiciário terá que examinar os motivos, ou seja, os pressupostos de fato e provas de sua ocorrência.” (DI PIETRO, 2005, p. 211)

Posto isto, impende salientar que de acordo com entendimento consolidado no âmbito dos Tribunais Superiores, com destaque para a construção jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, cabe o controle judicial do mérito do ato administrativo discricionário diante de atos ilegais e abusivos, textualmente:

AGRAVO REGIMENTAL NA SUSPENSÃO DE LIMINAR. CONTRATO ADMINISTRATIVO. TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO DE OBRA. AUSÊNCIA DE GRAVE LESÃO À ORDEM E À ECONOMIA PÚBLICAS. DECISÃO AGRAVADA QUE INDEFERIU A SUSPENSÃO DE LIMINAR. CONTROLE DE LEGALIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS PELO PODER JUDICIÁRIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES AGRAVO. REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I – Decisão agravada que indeferiu o pedido de contracautela diante da ausência de comprovação da alegada lesão à ordem e à economia públicas. II – O Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento de que não viola o princípio da separação dos poderes o exame, pelo Poder Judiciário, do ato administrativo tido por ilegal ou abusivo. Precedentes. III – A contratação administrativa para a mera alocação de mão de obra, inclusive para o desempenho de atividades finalísticas da administração pública, pode ser danosa ao interesse público, ferindo os comandos constitucionais inseridos no caput e no inciso II do art. 37. Risco de dano inverso. Precedente. IV – Alegações suscitadas na peça recursal que ultrapassam os estreitos limites da presente via processual e concernem somente ao mérito, cuja análise deve ser realizada na origem, não se relacionando com os pressupostos da suspensão de liminar. V – Agravo regimental ao qual se nega provimento[7]. (grifo nosso)

Sendo assim, diante do quadro de edição de atos administrativos normativos, na modalidade decreto, regulamentando medidas restritivas de circulação de pessoas, visando o controle sanitário da pandemia de COVID-19, o Poder Judiciário foi provocado a realizar o controle judicial destes atos normativos, precipuamente, sobre dois prismas: da legitimidade dos chefes do Poder Executivo para impor agravos à autonomia e liberdade individual em prol da saúde pública; e o cabimento e aplicação das limitações impostas.

3.1. Controle judicial de atos administrativos e os princípios da razoabilidade e proporcionalidade

De acordo com lições de Carvalho Filho (2015), os princípios da proporcionalidade e razoabilidade tem como objetivo em comum a outorga ao Judiciário do poder de exercer controle sobre os atos dos demais Poderes[8].

Por sua vez, segundo o autor o princípio da razoabilidade possui origem jurisprudencial anglo-saxônica, conceituando razoabilidade como “qualidade do que é razoável, ou seja, aquilo que se situa dentro de limites aceitáveis, ainda que os juízos de valor que provocaram a conduta possam dispor de forma diversa.”

Desta feita, o administrativista, em referência à obra de Lúcia Valle Figueiredo, enfatiza:

A razoabilidade vai se atrelar à congruência lógica entre as situações postas e as decisões administrativas (...) a falta de razoabilidade, na hipótese, é puro reflexo da inobservância de requisitos exigidos para a validade da conduta (CARVALHO FILHO, 2015, p. 41).  

Conforme Germana de Oliveira Moraes (2015), em sua obra Controle jurisdicional da administração pública, Carvalho Filho retrata que o princípio da proporcionalidade, originário da Suíça e Alemanha, ao lado, do princípio da razoabilidade tem como um dos principais objetivos a outorga ao Judiciário do poder de exercer controle sobre os atos dos demais Poderes. Contudo, o mesmo autor adverte que o princípio em tela, trazido do Direito Constitucional, embora se preste a ser instrumento de controle da atividade administrativa, sua aplicação leva em conta, repita-se, o excesso de poder[9].

Assim, de acordo com doutrina alemã, deve-se verificar se a conduta estatal, que, eventualmente, limita ou restringe direitos fundamentais em conflito observa o princípio da proporcionalidade, a partir do seu tríplice fundamento: “(1) adequação, significando que o meio empregado na atuação deve ser compatível com o fim colimado; (2) exigibilidade, porque a conduta deve ter-se por necessária, não havendo outro meio menos gravoso ou oneroso para alcançar o fim público, ou seja, o meio escolhido é o que causa o menor prejuízo possível para os indivíduos; (3) proporcionalidade em sentido estrito, quando as vantagens a serem conquistadas superam as desvantagens”.  Trazendo para o contexto pandêmico, os princípios da razoabilidade e proporcionalidade operam importante tarefa como: “instrumentos de controle dos atos estatais abusivos, seja qual for sua natureza[10].”

Tendo em conta medidas sanitárias restritivas, tendentes a limitar direitos e garantias fundamentais dos administrados, em razão do exercício do poder de polícia e regulamentar estatal, restando ao Poder Judiciário, em um cenário alarmante, a tarefa de verificar se os administradores adotaram políticas públicas proporcionais e razoáveis perante cada caso concreto em que os atos administrativos produziram seus efeitos jurídicos. Mais especificamente, coube ao Judiciário a tarefa de assegurar a legitimidade para edição de atos normativos por governadores e prefeitos, e, posteriormente, verificar se as atividades e serviços realizados por particulares se enquadravam nas condições de essencialidade descritas nos diplomas normativos, para fins de prosseguimento ou não destes.

Nesta senda, segue trecho de voto no julgamento de agravo de instrumento de relatoria da Desembargadora Flora Maria Nesi Tossi Silva, no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

Por primeiro, verifico que a restrição às atividades econômicas determinadas pelo Município de Santa Branca por meio do Decreto Municipal nº 64 de 01.06.2021, embasado nos Decretos Estaduais n.º 64.881/2020 e 64.994/2020, atende ao princípio da legalidade, vez que inserida no âmbito da competência constitucional do Município (art. 30, incisos I e II, da CF/1988), e como instrumento no combate e prevenção à propagação do novo coronavírus (COVID-19), não se reveste de desproporcionalidade ou irrazoabilidade a justificar atuação corretiva pelo Poder Judiciário. [11]

4. Da pandemia de COVID 19 e limitações à autonomia privada com a imposição de medidas sanitárias restritivas no exercício da competência comum e concorrente dos entes federados

Em 11 de março de 2020, foi declarada pandemia pela Organização Mundial da Saúde (OMS), em virtude da disseminação da doença provocada pelo vírus SARSCOV-II – Coronavírus - COVID-19[12].

A partir do aumento alarmante do número de infectados ao redor do mundo, medidas estratégicas de contenção ao avanço da doença foram recomendadas pelas autoridades sanitárias internacionais e nacionais, sobretudo, aquelas que limitavam a circulação de pessoas, conforme recomendação n. 036, de 11 de maio de 2020, do Conselho Nacional de Saúde[13]. Para tanto, o Congresso Nacional já havia editado ato normativo instituindo estado calamidade pública em âmbito nacional, por meio do Decreto Legislativo n. 06, de 20 de março de 2020.

Com o advento da Lei n. 13.979, de 06 de fevereiro de 2020, que dispõe acerca das medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de relevância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019, foram instituídas providências restritivas sanitárias de cunho geral. Na sequência, foi editada a Medida Provisória 926, de 20 de março de 2020, alterando a redação dos artigos 3.º, caput, incisos I, II e VI, e parágrafos 8.°, 9.°, 10 e 11, todos do referido diploma normativo, de forma a consignar, em linhas gerais, expressamente, que somente o Poder Executivo Federal poderia estabelecer medidas restritivas de locomoção de cunho interestadual e intermunicipal e estipulação mediante decreto presidencial dos serviços públicos e atividades essenciais.

Neste aspecto, o Supremo Tribunal Federal (STF) foi instado a se manifestar, por meio do julgamento da ADI 6341, de relatoria do Ministro Marco Aurélio.

Precisamente, quanto à ADI 6341, de autoria do Partido Democrático Trabalhista – PDT, sustentando a inconstitucionalidade formal e material dos citados dispositivos do instrumento normativo (MP 926/2020), os quais alteraram matéria afeta à lei complementar, haja vista que vigilância epidemiológica e sanitária estão compreendidas no rol de atribuições do sistema único de saúde, sem prejuízo, da temática saúde ser de competência administrativa comum previstas nos artigos 23, inciso II; art. 198, inciso I; e 200, inciso II, da Constituição de 1998, segundo o princípio do interesse. Ao final, o plenário do STF reconheceu a presença dos requisitos de urgência e necessidade, para fins de edição de medida provisória dispondo sobre providências na seara da saúde coletiva, da mesma forma, que declarou a legitimidade concorrente dos Estados, Distrito Federal e Municípios para disciplinar a referida matéria, nos moldes dos artigos 23, inciso II; e 24, inciso XII, da Constituição Federal[14].

Assim agindo, em 15 de abril de 2021, a cúpula do Poder Judiciário brasileiro, representada pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle judicial de atos administrativos normativos, ratificou os termos da medida cautelar concedida, para declarar que prefeitos e governadores poderiam adotar medidas restritivas de enfrentamento ao coronavírus, em decorrência do exercício da competência comum e concorrente, de acordo com as respectivas atribuições, em observância a higidez do pacto federativo. Logo, a contrario sensu, em tese, foram declaradas constitucionais as medidas limitativas de locomoção de pessoas e a enumeração de serviços públicos e atividades essenciais por meio de decretos estaduais e municipais.

5. Tendências jurisprudenciais relativas à (in)admissibilidade do controle judicial dos atos administrativos restritivos para enfrentamento da pandemia por COVID-19 no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Superada o aspecto inicial acerca da legitimidade para imposição de medidas sanitárias restritivas e elaboração de rol de atividades e serviços essenciais, chefes do Poder Executivo em todo o território nacional editaram atos normativos disciplinando referidas matérias. Mesmo assim, os respectivos diplomas não deixaram de ser objeto de questionamentos perante o Poder Judiciário.

A título de exemplo, o Poder Executivo do Estado de São Paulo editou o Decreto n. 64.881, de 22 de março de 2020, que instituía quarentena e medidas restritivas de circulação de pessoas, com a enumeração de atividades e serviços públicos essenciais. Posteriormente, com o recrudescimento da crise sanitária foram editados sucessivos decretos para adequar às condições fáticas em esfera regional e local.

Desta forma, diversos atores sociais, com destaque para aqueles que defendiam a essencialidade de suas atividades econômicas, em nome da livre iniciativa dentre outras liberdades individuais, buscaram o Poder Judiciário para garantir o enquadramento das respectivas atividades como essenciais, visando garantir a continuidade das suas atividades durante o período de restrições.

Nesta esteira, os membros do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo foram provocados a se manifestar acerca do juízo de subsunção entre fato e norma. Em outras palavras, os(as) julgadores(as), mais uma vez, exerceram o controle judicial de atos administrativos normativos, e decidiram se as atividades desempenhadas pelos administrados se enquadraram ou não no rol de atividades essenciais descritas pela normativa.

Contudo, por se tratar de um contexto inusitado, as decisões oscilaram, preliminarmente, quanto à possibilidade de realização de controle jurisdicional das medidas restritivas, e, nos casos positivos, divergiam, ainda, acerca da adequação fática à norma administrativa para fins de classificação das atividades veiculadas nos casos concretos como essenciais ou não, nos termos propostos pelos decretos.

Por isso, a seguir, destacam-se alguns trechos de decisões judiciais prolatadas no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que prestigiam a excepcionalidade do controle judicial dos atos administrativos normativos nos julgamentos sobre o enquadramento de atividades essenciais, tendo como parâmetro de controle o decreto estadual 65.545, de 3 de março de 2021, do governo do estado de São Paulo.

“O desembargador Aguilar Cortez negou pedido de uma escola de tênis para voltar a funcionar na fase vermelha. Ele afirmou que não cabe ao Judiciário decidir qual ramo da economia pode ou não abrir as portas, ou mesmo quais medidas profiláticas devem ser adotadas, substituindo os gestores públicos. Segundo o magistrado, o momento exige "medidas coordenadas e voltadas ao bem comum, não se podendo privilegiar determinado segmento da atividade econômica".[15]

No mesmo sentido forma as decisões adotadas “pelo desembargador Costabile e Solimene ao negar pedido da Associação Comercial e Industrial de Taubaté para que o município retornasse à fase laranja do Plano São Paulo, com a reabertura de atividades não essenciais. O magistrado afirmou que não cabe ao Judiciário governar, "senão, quando o caso, conter abusos dos governantes". E destacou que o momento pede harmonia e coordenação entre as ações públicas”.[16]

Da mesma forma, o relator, desembargador João Carlos Saletti:

Não cabe a este relator, neste momento, em sede de liminar, analisar a questão da motivação do novo enquadramento no Estado de São Paulo, na fase vermelha, adotando critérios de conveniência e oportunidade próprios do ato administrativo resultante na edição dos decretos alusivos ao chamado Plano São Paulo, especialmente fundados na orientação científica e técnica que os sustentam[17]

Entretanto, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo sustentou a possibilidade de reabertura de estabelecimentos localizados em rodovias, por entender majoritariamente que se as medidas restritivas alcançassem os referidos estabelecimentos feriria a proporcionalidade e razoabilidade, haja vista que afetariam a atuação dos caminhoneiros no tráfego de mercadorias e gêneros essenciais, logo, nestes casos, concretizando o controle judicial, nos seguintes termos:

MANDADO DE SEGURANÇA. COVID-19. AUTORIZAÇÃO DE FUNCIONAMENTO DE RESTAURANTE QUE SERVE REFEIÇÕES A VIAJANTES E CAMINHONEIROS. LEGISLAÇÃO QUE CONSIDERA ESSENCIAL A ATIVIDADE, EXCLUINDO-A DA SUSPENSÃO DE FUNCIONAMENTO. Preliminares afastadas. Inaplicabilidade da Súmula n. 266 do E. STF aos mandados de segurança que questionam as medidas restritivas de direitos impostas para enfrentamento da pandemia do Covid-19. Subsistência do interesse processual apesar da perda

da eficácia do decreto que originalmente fundou a pretensão. Portaria do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento n. 116, de 26 de março de 2020, que considerou atividade essencial à cadeia produtiva de alimentos, bebidas e insumos agropecuários a de postos de gasolina, restaurantes, lojas de conveniência, locais para pouso e higiene, com infraestrutura mínima para caminhoneiros e para o tráfego de caminhões ao longo de estradas e rodovias de todo o país. Alteração imposta ao Decreto Federal n. 10.282/20, que passou a considerar a atividade empresarial como essencial. Decreto estadual que faz remissão a norma federal, que arrola diversas atividades consideradas essenciais. Legislação estadual, nessa seara, que não pode ser considerada isoladamente. Plano São Paulo que não torna inútil nem desnecessário o provimento jurisdicional almejado. Imprevisibilidade do desenvolvimento da pandemia. Verificado o direito líquido e certo a ter a atividade prestada pela impetrante reconhecida como essencial pela legislação ora em vigor e mencionada na presente decisão, razão pela qual não pode ser suspensa, por suposta violação à legislação estadual que trata da quarentena imposta devido à pandemia de Covid-19. Ressalva quanto a eventual alteração da legislação, endurecendo as medidas restritivas até então impostas. Preliminares afastadas. Ordem concedida, com observação.[18] (TJSP; Mandado de Segurança Cível 2057602-80.2021.8.26.0000; Relator (a): Moacir Peres; Órgão Julgador: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A; Data do Julgamento: 18/08/2021; Data de Registro: 24/08/2021)

Mandado de segurança. Impugnação ao Decreto Estadual nº 64.881/2020, que instituiu medida de quarentena no Estado de São Paulo durante a pandemia deCovid-19, e ao Decreto Municipal nº 6.661/20 de Araras, correlato ao mesmo tema. Ato normativo com efeitos concretos. Não aplicação do enunciado sumular nº 266 do STF. Manutenção do interesse processual, a despeito da progressão do impetrante à Fase Amarela do Plano São Paulo. Precedentes deste OE. Incompetência do OE para julgar o feito em relação ao ato do Prefeito. Autoridade não arrolada no artigo 13, I, "a", do RITJSP ou no art. 74, III, da Constituição Paulista. Extinção parcial do feito, sem resolução do mérito, quanto ao Prefeito e ao ato normativo por ele editado. Restaurante localizado às margens de rodovia. Serviço essencial, nos ditames do art. 3º, §1º, XII, XXII e XLIV, do Decreto Federal nº 10.282/20. Obrigação de observância de todos os protocolos e medidas de segurança relativos à quarentena, impostos por atos normativos federais, estaduais e municipais. Garantida a fiscalização por órgãos competentes. Ordem parcialmente concedida para autorizar o impetrante a servir refeições para consumo no local, com observação[19]. (TJSP; Mandado de Segurança Cível 2102526-16.2020.8.26.0000; Relator (a): Márcio Bartoli; Órgão Julgador: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A; Data do Julgamento: 27/01/2021; Data de Registro: 01/02/2021)

MANDADO DE SEGURANÇA. COVID-19. Estabelecimento à beira de estrada fornecedor de alimentos, parada, descanso e sanitários a caminhoneiros e viajantes. Preliminar de inadequação da via eleita por força da Súmula 266 do STF, afastada. Inaplicabilidade da Súmula 266 do STF ao caso presente. Atividade da impetrante que é acessória à essencial de transporte de cargas, enquadrando-se no artigo 2º, § 1º, item 6, do Decreto 64.881/20, c.c. 3º, § 1º, XXII, e § 2º do Decreto nº 10.282/2020. Suporte indispensável a esse transporte. Direito líquido e certo violado (CF, art. 5º, LXIX). Segurança concedida, com determinação.[20] (TJSP; Mandado de Segurança Cível 2054928- 2.2021.8.26.0000; Relator (a): Xavier de Aquino; Órgão Julgador: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A; Data do Julgamento: 26/05/2021; Data de Registro: 31/05/2021)

Em suma, a sequência de acontecimentos fáticos com significativas repercussões jurídicas, demandou o exercício de tarefas hercúleas dos poderes constituídos e da sociedade, que neste trabalho, restringiu-se à análise do controle judicial dos atos administrativos normativos editados na pandemia por COVID-19, que apesar das divergências e singularidades das decisões foram fundamentais para a consecução das medidas administrativas de polícia sanitária.

6.Conclusão

Por fim, ressaltou-se a importância da temática abordada neste trabalho científico, que, aparentemente, pode induzir o leitor à falsa percepção de que o tema debatido pertence a uma realidade “quase distante”, e, que as medidas restritivas sanitárias para contenção do avanço das infecções provocadas por coronavírus ficarão apenas nos livros de história contemporânea.

Não se desconhece que as ciências médicas e indústria farmacêutica avançaram a passos largos, apresentando soluções preventivas e repressivas, tais como: vacinas[21] e apresentam estudos promissores para tratamentos medicamentosos[22].

Porém, na oportunidade em que este artigo está sendo produzido, o contexto de crise sanitária está longe de se encerrar. De acordo com previsão de especialistas, mesmo com todos as conquistas, o vírus SARS-COV-II veio para ficar[23], e os especialistas divergem sobre previsão de encerramento da pandemia podendo variar em torno de um ano a uma década[24].

Durante este período de tentativas de contenção da propagação infecciosa descontroladas em âmbito global, alguns países da Europa, como França e Reino Unido, que flexibilizaram suas restrições sanitárias, em virtude do avanço das suas campanhas de vacinação, já se encontram estudando a necessidade de retomada de algumas medidas (uso obrigatório de máscara facial e ampliação do alcance do “passaporte de vacina”) frente a crescente do número de infectados[25].

O cenário não é diferente no Brasil, com o progresso das campanhas de vacinação, estados-membros, como o Rio de Janeiro, no corrente mês de novembro de 2021, pretendem afastar a obrigatoriedade do uso de máscara facial de proteção em ambientes abertos[26].

Sem prejuízo de novas celeumas jurídicas acerca do “passaporte de vacina”, sobretudo, a partir do leading case, no julgamento da medida cautelar na suspensão de tutela provisória 824 do Rio de Janeiro, o qual, recentemente, dentre outros fundamentos, ratificou o entendimento consolidado acerca da constitucionalidade da vacinação compulsória, ainda, em conformidade com a decisão do plenário do STF na ADI 6586, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski.

Isso tudo para dizer que, em um primeiro momento, a situação aguda de crise sanitária internacional se apresentou surpreendente e inesperada, principalmente, para o Poder Público. As medidas foram adotadas em caráter emergencial em um contexto de calamidade pública, gerando, inclusive, diversas suspeitas de práticas de desvio de finalidade. Contudo, como todos os países terão que aprender a conviver com potenciais ondas de infecção do novo coronavírus, as autoridades governamentais e sanitárias terão que repensar posicionamentos sobre políticas internas e externas envolvendo saúde e desenvolvimento socioeconômico com mais uma incógnita nesta complexa equação – o novo vírus.

Desta feita, imperioso convocar a comunidade jurídica para fomentar o debate dos temas propostos aqui, precipuamente, com o objetivo de conscientizar a Administração Pública da necessidade de planejamento na implementação de políticas públicas preventivas sanitárias e econômicas, sobretudo, vislumbrando possíveis horizontes de calamidades públicas, sempre, observando os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, prevenindo ilegalidades e abusos.

Se, porventura, isso não acontecer, no pleno exercício do direito de acesso à Justiça, cabem aos administrados e demais legitimados coletivos se valerem das vias jurisdicionais, provocando o controle judicial de atos administrativos, para coibir o provável agravamento de um quadro de violação de direitos e instabilidade das relações sociais.

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