​​​​Para a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em situações excepcionais, é possível a conversão da prisão em flagrante em medida cautelar pessoal, inclusive a prisão preventiva, mesmo sem pedido expresso do Ministério Público ou da autoridade policial.

O colegiado, por maioria, negou habeas corpus a um indivíduo acusado de homicídio tentado, cuja prisão em flagrante fora convertida em preventiva pelo juiz plantonista, com fundamento na necessidade de assegurar a aplicação da lei penal e garantir a ordem pública.

A defesa sustentou a ilegalidade do decreto de prisão preventiva, por não ter havido requerimento do MP nem representação policial – o que seria contrário ao artigo 311 do Código de Processo Penal (CPP), com a nova redação dada pela Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime).

Segundo consta do processo, a audiência de custódia deixou de ser realizada com base em orientações oficiais para a prevenção do novo coronavírus.

O ministro Rogerio Schietti Cruz – autor do voto que prevaleceu no julgamento – afirmou que, com a edição da Lei 13.964/2019, não mais se permite que o juiz, mesmo no curso da ação penal, adote a prisão preventiva sem provocação do MP. Para o ministro, a imparcialidade do juiz que conduz a causa – ou, mais ainda, daquele que supervisiona a investigação preliminar – poderia ser colocada em risco caso lhe fosse autorizado decretar a prisão ou outra medida cautelar sem pedido do órgão com atribuição legal para tanto.

Situação di​​stinta

Schietti ressaltou, porém, que o artigo 282, parágrafo 5º, do CPP permite ao juiz, com ou sem pedido das partes, revogar medidas cautelares ou substituí-las se verificar que não mais há motivo para sua manutenção, bem como voltar a decretá-las caso encontre razões para isso.

A propósito, o ministro lembrou que a redação anterior do artigo 311 do CPP autorizava a decretação da preventiva de ofício, no curso da ação. Com o Pacote Anticrime, passou a ser indispensável o pedido do MP, da polícia ou do querelante (no caso da ação penal privada).

No entanto – apontou –, a conversão do flagrante em prisão preventiva é uma situação à parte, que não se confunde com a decisão judicial que simplesmente decreta a preventiva ou qualquer outra cautelar.

Quando há o flagrante – explicou o ministro –, a situação é de urgência, pois a pessoa já está presa e a lei impõe ao juiz, independentemente de qualquer provocação, a obrigação imediata de verificar a legalidade dessa prisão e a eventual necessidade de convertê-la em preventiva ou de adotar outra medida.

Açodame​​nto

Para Schietti, a conversão nem deveria ser vista propriamente como um ato de ofício, já que a lei obriga o juiz a optar entre uma das hipóteses indicadas no CPP. Essa decisão, em regra, será adotada em uma audiência de custódia, com a presença de representantes do MP e da defesa, ocasião em que as partes, inevitavelmente, irão se manifestar sobre a eventual conversão da prisão – porém, como destacou Schietti, a audiência pode não se realizar no prazo legal por alguma razão justificável, a exemplo do que ocorreu no caso em julgamento.

Em tais situações, a providência mais prudente – na opinião do ministro – seria abrir vista ao órgão do Ministério Público, para se pronunciar sobre o flagrante e sua possível conversão em preventiva ou outra cautela, mas isso implicaria atraso na decisão, em prejuízo do autuado.

Schietti alertou que simplesmente conceder liberdade provisória ao preso, independentemente do risco que isso venha a representar para a sociedade, seria desconsiderar outros fatores que estão em jogo além do interesse individual do autuado. Assim, "a conversão do flagrante em prisão preventiva e o envio imediato dos autos ao MP, em contraditório diferido, não se mostra medida ilegal ou arbitrária".

Mesmo reconhecendo que esta não é a solução ideal, o ministro comentou que ela atende à exigência de uma decisão no prazo legal. Ele apontou que o parágrafo 4º do artigo 310 do CPP, que manda relaxar a prisão caso não seja realizada a audiência de custódia em 48 horas após o flagrante, está suspenso por liminar do Supremo Tribunal Federal. Enquanto não houver uma definição sobre tal questão, disse Schietti, a pura e simples anulação da prisão preventiva, por ausência de requerimento expresso para a conversão, pode ser uma "providência açodada", diante da falta de clareza sobre as inovações legais.

O voto do ministro Schietti foi seguido pela ministra Laurita Vaz e pelo ministro Antonio Saldanha Palheiro, ficando vencidos os ministros Sebastião Reis Júnior e Nefi Cordeiro.

Leia a íntegra​ do voto.