Peças Jurídicas
Sexta, 25 de Agosto de 2017 05h15
SAID MAANI HESSARI JUNIOR: Formado pela faculdade Fundação Armando Alvares Penteado (FAAP) em Direito no ano de 2010, Pós graduado em Direito e Processo do Trabalho pela instituição Damásio de Jesus no ano de 2016; Atualmente trabalha no escritório Rodrigues e Miranda Advogados Associados como Advogado Plano na área trabalhista.



Recurso de Embargos ao TST


EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO RELATOR DA 5ª TURMA DO COLENDO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

PROCESSO Nº: RR—xxxxxxxxxxxxxxxxxx

 

 

                                   xxxxxxxxxxxxxxxxxx, já devidamente qualificada nos autos, por seus advogados infra-assinados, que move em face de xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx., cujo feito tramita perante este C. Tribunal Superior Trabalho, vem, respeitosamente, à honrosa presença de Vossa Excelência, a fim de interpor, com fundamento no artigo 894, inciso II, da CLT

 

RECURSO DE EMBARGOS

 

requerendo a remessa das razões anexas à SDI deste C. Superior Tribunal, os quais são consubstanciados que segue abaixo:

 

Por oportuno, informa a Embargante que é beneficiário da justiça gratuita, conforme fls. dos autos.

 

Termos em que,

P. Deferimento.

São Paulo, 25 de Agosto de 2017.

 

ADVOGADO

OAB   

RAZÕES DE EMBARGOS NO TST

 

EMBARGANTE: xxxxxxxxxxxxxxxxxx

EMBARGADO: xxxxxxxxxxxxxxxxxx.

PROCESSO nº: xxxxxxxxxxxxxxxxxx

EGRÉGIO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO,

COLENDOS MINISTROS!

 

                                   ÍNCLÍTOS JULGADORES, os presentes EMBARGOS são opostos em face do v. Acórdão proferido pela Quinta Turma do C. Tribunal Superior do Trabalho, que NÃO conheceu do Recurso de Revista da Embargante, sob o fundamento que não houve violação à Súmula 244 do TST, bem como ao art. 391-A da CLT.

                       

Entretanto, tal decisão não merece prevalecer, “data máxima vênia”, uma vez que, há decisões divergentes entre Turmas desse C. TST e da SDI-I, à luz do inciso II, do art. 894 da CLT, vejamos:

 

DOS PRESSUPOSTOS DE CABIMENTO:

 

I – DO CABIMENTO DO RECURSO:

 

Primeiramente, cumpre observar que o presente recurso encontra-se fundamentado no art. 894, inciso II, da CLT, pois o V. Acórdão proferido pela C. 5ª Turma do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, divergiu de outras decisões sobre a mesma matéria da SDI-I do C. TST.

 

Ademais, no presente feito, a questão foi decidida em última instância pelo C. TST, não havendo falar em outra via recursal adequada à reapreciação da questão divergencial.

 

No mais, o presente recurso é tempestivo, ocorrendo a publicação do v. Acórdão no dia 18/08/2017, com prazo fatal no dia 28/08/2017. Logo, é tempestivo o presente recurso.

 

Inatacável, portanto, o cabimento do presente Recurso de Embargos, em face do que retro ficou demonstrado.

 

II – DO PREQUESTIONAMENTO:

 

O tema, ora suscitado no presente recurso, foi devidamente prequestionado nas razões de Recurso Ordinário, bem como em sede de Recurso de Revista, conforme determinação extraída da Súmula nº. 297 do C. TST.

 

Restando demonstrada a matéria questionada em instância inferior, cumprindo o requisito de cabimento do presente recurso.

 

III – DA TRANSCENDÊNCIA:

 

O recurso de Embargos ultrapassa os limites subjetivos da causa. Vejamos:

 

A Embargante, preliminarmente, em cumprimento ao que dispõe a Lei n. 2.226/2001, ressalta que o tema em discussão no presente recurso possui transcendência.

 

Com efeito, discute-se neste recurso a reforma do V. Acórdão proferido pela 5ª Turma do C. Tribunal Superior do Trabalho, que não conheceu do Recurso de Revista acerca da Nulidade do Pedido de Demissão quando do estado gravídico da Embargante, uma vez que, procedeu ao julgamento da causa, “data maxima venia”, com inexorável divergência de decisões em casos idênticos de outras Turmas desse C. TST, repercutindo em diversas outras causas, pois há diversas situações cotidianas de “pedido de demissão” da empregada que, sequer, tem conhecimento de seu estado gravídico, havendo omissão legal e constitucional a respeito dessa situação fática, o que leva a necessidade, inclusive, de edição sumular do entendimento majoritário da Seção de Dissídios Individuais I do C. TST, permitindo assim que a discussão tome um rumo justo e equânime.

 

Isto, por si só, é suficiente para justificar a relevância do tema ora debatido e sua consequente transcendência, pois se trata de situação que as Turmas desse C. TST divergem sobre a nulidade do pedido de demissão quando do estado gravídico da empregada, ocasionando insegurança jurídica.

 

É certo que, o Tribunal Superior do Trabalho é aquele a que a Constituição da República e a CLT confere competência exclusiva para, em última análise, verificar violação à súmula e leis referentes ao direito do trabalho, não podendo se furtar a cumprir sua relevantíssima missão constitucional, verificando a reforma do V. Acórdão que divergiu de outras turmas desse C. TST.

 

IV – DA REGULARIDADE DA REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL:

                                               

 

O presente recurso encontra-se regularizado com relação a  representação processual, tendo em vista que os patronos que assinam possuem procuração nos autos.

 

DO MÉRITO:

 

V – BREVE RELATO DOS ACONTECIMENTOS PROCESSUAIS:

                                               

 

A Embargante sustenta que, no momento em que expressou a vontade de se desligar da empresa, sem cumprimento do aviso prévio, não optou por renunciar ao seu direito a estabilidade, porque desconhecia o próprio estado gravídico.

 

Entende que, se a rescisão contratual ocorrer por desconhecimento do estado gravídico por parte do empregador ou da própria empregada, o direito ao pagamento da indenização está assegurado. Esclarece que pediu demissão em 18/02/2014 e teve ciência de sua gravidez em 03/2014, comprovado por ultrassonografia obstétrica que atestou gestação de 7 semanas, o que revela que a gravidez é anterior ao pedido de demissão, o que fora constatado pelo Presidente do E. Tribunal da 2ª Região.

 

O Recurso de Revista, interposto pela Embargante, argumenta no sentido que comprovou nos autos o estado gravídico e data do parto, evidenciando, assim, a contrariedade à Súmula n.º 244 do c. TST e a violação do artigo 391-A da CLT.

 

O Vice-Presidente do E. Tribunal Regional da 2ª Região, Desembargador Carlos Husek, conheceu do recurso, remetendo-o ao C. TST.

 

Sem embargos, o Recurso de Revista fora recebido pela Quinta Turma desse C. TST, o qual fora julgado, por unanimidade, pelo não  conhecimento do recurso, sob o fundamento que não há violação direta ao art. 391-A da CLT, vez que a estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do ADCT não trata da hipótese de pedido de demissão, da mesma forma com relação à Súmula 244 do C. TST.

 

Desta decisão, a Embargante interpõe o recurso de Embargos no TST, com fulcro no art. 894, inciso II, da CLT, invocando divergência jurisprudencial entre turmas do C. TST e da SDI-1, requerendo o conhecimento do recurso.

VI - DA VIGERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL:

 

Como mencionado, o julgado proferido no recurso de revista não conheceu a violação direta ao art. 391-A da CLT, vez que a estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do ADCT não trata da hipótese de pedido de demissão, da mesma forma com relação à Súmula 244 do C. TST.

O requisito da especificidade inserto no item I da Súmula nº 296 se assenta na  divergência entre decisões de Turmas diversas na apreciação da mesma situação fática.

A comprovação da divergência jurisprudencial é, pois, item que deve ser observado com rigor na elaboração do recurso de embargos, para o que a jurisprudência concentrada na Súmula nº 337 do TST é um dos caminhos que se recomenda.

No entanto, referida decisão não merece prosperar, pois inteiramente divorciada dos preceitos legais, bem como as decisões emanadas de outras turmas. Senão vejamos:

 

Com o fim de observar a alínea “a” do item I da Súmula 337 do C. TST, a Embargante junta certidão ou cópia autenticada do acórdão paradigma e cita a fonte oficial e o repositório autorizado em que foi publicado:

Disponível em: http://aplicacao4.tst.jus.br/consultaProcessual/resumoForm.do?consulta=1&numeroInt=262675&anoInt=2014

 

Da divergência quanto à estabilidade da gestante, de antemão, e atenta à Súmula 337 deste Tribunal, a Embargante destaca o endereço URL do Acórdão divergente, cuja cópia que acompanha esta peça e que é declarada autêntica neste ato, foi extraída da jurisprudência recente da SDI-I do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, em julgamento de processo de mesma situação fática e natureza idêntica, sob a relatoria do Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, da subseção I Especializada em Dissídios Individuais do  Colendo Tribunal Superior do Trabalho, assim decidiu:

 

Data do Julgamento: 02/02/2017

Data da Publicação: 17/02/2017

Órgão Julgador: Subseção I Especializada em Dissídios Individuais

Relator: Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte

 

Ementa

EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. DECISÃO EMBARGADA PUBLICADA NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. PEDIDO DE DEMISSÃO. CONHECIMENTO DA GRAVIDEZ NO CURSO DO AVISO PRÉVIO. CANCELAMENTO DO PEDIDO DE DEMISSÃO NÃO ACEITO PELO EMPREGADOR. ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA GESTANTE. Discute-se, na hipótese, se o fato de a autora ter formulado pedido de demissão e, no curso do aviso prévio, ao tomar conhecimento de seu estado gravídico, solicitar o cancelamento de tal pedido (não aceito pelo empregador), lhe retira o direito à estabilidade prevista no artigo 10, II, "b", do ADCT. O entendimento da e. Turma foi de que, "Segundo as disposições do artigo 10, II, "b", do ADCT, o termo inicial do direito da gestante à estabilidade dá-se com a concepção e não com a constatação da gravidez, mediante exame clínico, sendo necessário apenas que a empregada esteja grávida no momento da rescisão do contrato de trabalho, independentemente da ciência das partes" (fls. 443-444, grifamos). Não resta dúvida de que a jurisprudência desta c. Corte pacificou-se no sentido de que a ocorrência da gravidez durante o aviso prévio garante o direito da trabalhadora à estabilidade prevista no artigo 10, alínea "b", do ADCT. Aqui, porém, há uma particularidade, a saber, a questão envolvendo o pedido de ruptura do contrato de trabalho feito pela autora. Data venia dos que entendem ao contrário, o fato de a autora ter formulado pedido de demissão e, no curso do aviso prévio, ao constatar o seu estado gravídico, solicitar o cancelamento de tal pedido (não aceito pelo empregador), não compromete o seu direito à estabilidade prevista no referido artigo 10, II, "b", do ADCT/CF, uma vez que a estabilidade provisória da gestante é uma garantia também ao nascituro, e não apenas à genitora. Caso contrário, estar-se-ia admitindo verdadeira renúncia à estabilidade provisória da gestante. Ademais, fixando a lei critério objetivo da definição do direito à estabilidade, não se mostram importantes questões paralelas, porquanto a "confirmação da gravidez" a que se refere a norma constitucional diz respeito ao fato da gravidez em si. Recurso de embargos conhecido por divergência jurisprudencial e desprovido.

 

Intero Teor:

 

A C Ó R D Ã O

SBDI-1

GMAAB/PMV/ct/smf

EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. DECISÃO EMBARGADA PUBLICADA NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. PEDIDO DE DEMISSÃO. CONHECIMENTO DA GRAVIDEZ NO CURSO DO AVISO PRÉVIO. CANCELAMENTO DO PEDIDO DE DEMISSÃO NÃO ACEITO PELO EMPREGADOR. ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA GESTANTE. Discute-se, na hipótese, se o fato de a autora ter formulado pedido de demissão e, no curso do aviso prévio, ao tomar conhecimento de seu estado gravídico, solicitar o cancelamento de tal pedido (não aceito pelo empregador), lhe retira o direito à estabilidade prevista no artigo 10, II, "b", do ADCT. O entendimento da e. Turma foi de que, "Segundo as disposições do artigo 10, II, "b", do ADCT, o termo inicial do direito da gestante à estabilidade dá-se com a concepção e não com a constatação da gravidez, mediante exame clínico, sendo necessário apenas que a empregada esteja grávida no momento da rescisão do contrato de trabalho, independentemente da ciência das partes" (fls. 443-444, grifamos). Não resta dúvida de que a jurisprudência desta c. Corte pacificou-se no sentido de que a ocorrência da gravidez durante o aviso prévio garante o direito da trabalhadora à estabilidade prevista no artigo 10, alínea "b", do ADCT. Aqui, porém, há uma particularidade, a saber, a questão envolvendo o pedido de ruptura do contrato de trabalho feito pela autora. Data venia dos que entendem ao contrário, o fato de a autora ter formulado pedido de demissão e, no curso do aviso prévio, ao constatar o seu estado gravídico, solicitar o cancelamento de tal pedido (não aceito pelo empregador), não compromete o seu direito à estabilidade prevista no referido artigo 10, II, "b", do ADCT/CF, uma vez que a estabilidade provisória da gestante é uma garantia também ao nascituro, e não apenas à genitora. Caso contrário, estar-se-ia admitindo verdadeira renúncia à estabilidade provisória da gestante. Ademais, fixando a lei critério objetivo da definição do direito à estabilidade, não se mostram importantes questões paralelas, porquanto a "confirmação da gravidez" a que se refere a norma constitucional diz respeito ao fato da gravidez em si. Recurso de embargos conhecido por divergência jurisprudencial e desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Embargos de Declaração em Recurso de Revista nº TST-E-ED-RR-2537-64.2012.5.02.0002, em que é Embargante OCEANAIR LINHAS AÉREAS S.A. e Embargada ANDREZA FERREIRA FRANÇA.

A e. 5ª Turma, por meio do v. acórdão às fls. 439-449, complementado às fls. 483-487, conheceu do recurso de revista da autora, por violação do artigo 10, II, "b" do ADCT/88, e deu-lhe provimento "para deferir à reclamante indenização decorrente de estabilidade provisória conferida à gestante, a qual corresponderá aos salários e reflexos do período compreendido entre a data da sua dispensa e o final do período de estabilidade" (fl. 449).

Inconformada, a empresa interpõe recurso de embargos às fls. 489-501. Alega, em síntese, que "a Recorrida, ao pedir demissão, renunciou a garantia de emprego que possuía, sendo inaplicável o texto do artigo 10, II, 'b', do ADCT/88 e Súmula 244, deste C. Tribunal, ainda que tenha optado por cancelar seu pedido de demissão, cabendo à Recorrente apenas aceita-lo, ou não, nos termos do artigo 489, da CLT" (fl. 493). Colaciona arestos a confronto (fls. 495-499).

Regularizada a representação processual dos embargos à fl. 590, em conformidade dom o artigo 76 do NCPC.

Impugnação apresentada às fls. 577-582, sendo dispensada, na forma regimental, a intervenção do d. Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

                     V O T O

Satisfeitos os pressupostos referentes a tempestividade (fls. 488 e 489), representação (fls. 126 e 590) e preparo (fls. 314, 315 e 503), passo à análise dos específicos do recurso.

                   

  1 - CONHECIMENTO

 1.1 - PEDIDO DE DEMISSÃO - CONHECIMENTO DA GRAVIDEZ NO CURSO DO AVISO PRÉVIO - CANCELAMENTO DO PEDIDO DE DEMISSÃO NÃO ACEITO PELO EMPREGADOR - ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA GESTANTE

A e. 5ª Turma conheceu do recurso de revista da autora, por violação do artigo 10, II, "b" do ADCT/88, e deu-lhe provimento "para deferir à reclamante indenização decorrente de estabilidade provisória conferida à gestante, a qual corresponderá aos salários e reflexos do período compreendido entre a data da sua dispensa e o final do período de estabilidade" (fl. 449). Valeu-se da seguinte fundamentação:

    "A egrégia Corte Regional deu provimento ao recurso da reclamada ante a seguinte argumentação:

    "A autora informou ter pedido demissão em 03/08/2012, ocasião em que iniciou o cumprimento do aviso prévio de 30 dias.

    Contou ainda, que no dia 07/O8/2012, quando, portanto, já cumpria o aviso prévio, tomou conhecimento de seu estado gravídico, encaminhando solicitação de cancelamento do pedido de demissão outrora formulado, com o qual não concordou a empregadora, tendo, ao fim do prazo do aviso prévio, encerrado a prestação de serviços" (fl. 347).

    Constata-se da aludida fundamentação que o acordão regional contrariou a Súmula nº 244, I, desta Corte.

          Segundo as disposições do artigo 10, II, "b", do ADCT, o termo inicial do direito da gestante à estabilidade dá-se com a concepção e não com a constatação da gravidez, mediante exame clínico, sendo necessário apenas que a empregada esteja grávida no momento da rescisão do contrato de trabalho, independentemente da ciência das partes.

          Referida garantia constitucional tem como escopo a proteção da maternidade e do nascituro, haja vista a notória dificuldade de obtenção de novo emprego pela gestante.

          Por outro lado, a garantia de emprego à gestante somente autoriza a reintegração se esta ocorrer durante o período de estabilidade que, uma vez exaurido, como no presente caso, enseja apenas o pagamento dos salários do período de estabilidade, ou seja, entre a data da dispensa imotivada até o final do período estabilitário, no caso, cinco meses após o parto.

    Todavia, é pacífico o entendimento, no âmbito desta Corte Superior, de que, mesmo quando a confirmação da gravidez ocorre no período do aviso prévio tem a reclamante direito a estabilidade, eis que é desnecessário o reconhecimento da gravidez por qualquer das partes conforme entendimento sedimentado na Súmula nº 244, I, in verbis:

    "244. GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA

    I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, 'b' do ADCT).

     II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.

     III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea 'b', do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado" (grifos).

    Nesse sentido, também, são, entre outros, os seguintes precedentes, sendo o primeiro de minha relatoria:

    "RECURSO DE REVISTA. 1. ESTABILIDADE. GESTANTE. AVISO PRÉVIO. SÚMULA N.º 244, ITEM I.

    A estabilidade provisória foi instituída de forma objetiva como um direito devido a partir da gravidez, ainda que a confirmação tenha ocorrido no curso do aviso prévio indenizado, com a finalidade de assegurar a proteção ao nascituro. Isso porque, o artigo 10, II, -b-, do ADCT é expresso no estabelecimento da fluência do direito desde a gravidez, e não da data da ciência do estado gravídico, seja pela própria reclamante ou pelo empregador, por ser fato irrelevante, nos termos da norma instituidora da garantia (Súmula nº 244 desta Corte). Recurso de revista conhecido e provido." Processo: RR - 148700-95.2009.5.09.0657 Data de Julgamento: 08/06/2011, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/06/2011) (grifei.)

    "RECURSO DE REVISTA. GESTANTE. CONCEPÇÃO NO CURSO DO AVISO PRÉVIO. PERÍODO ESTABILITÁRIO. INDENIZAÇÃO CORRESPONDENTE. O entendimento pacificado nesta Corte é no sentido de que a concepção no curso do aviso prévio dá direito à estabilidade provisória à gestante, ainda que o estado gravídico não seja do conhecimento do empregador, haja vista o maior objetivo que é a proteção do nascituro. Conjugada a orientação traçada na Súmula nº 244 do TST com a diretriz traçada na Orientação Jurisprudencial nº 82 da SBDI-1, tem-se que, ocorrida a concepção no curso do aviso prévio, indenizado, ou não, porquanto vigente o contrato de trabalho, há a garantia de emprego a que se refere o artigo 10, II, alínea b, do ADCT, a resguardar a gestante contra a ruptura contratual arbitrária ou sem justa causa. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido." Processo: RR- 188-77.2013.5.02.0447 Data de Julgamento: 26/11/2014, Relator Ministro: Emmanoel Pereira, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/12/2014.

    "RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE GESTANTE. CONCEPÇÃO NO PERÍODO DO AVISO PRÉVIO. SÚMULA Nº 244, I, DO TST. Atualmente prevalece o entendimento de que a empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, II, 'b', do ADCT, independente da ciência do empregador. Recurso de Revista conhecido e provido". Processo-RR-612-08.2011.5.02.0054, Relator Desen. Conv. Marcelo Lamego Pertence, 5ª Turma, DEJT 19/09/2014.

     "I. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. CONCEPÇÃO NO CURSO DO AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. Demonstrada possível violação do art. 10, II, "b", do ADCT, impõe-se o provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido.

     II. RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. CONCEPÇÃO NO CURSO DO AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. O art. 10, II, -b-, do ADCT, da CF veda, em termos expressos e inequívocos, a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. A norma fundamental objetiva proteger a maternidade, o nascituro e, também, a permanência no emprego. Essa garantia constitucional reafirma as responsabilidades assumidas pelo Brasil no plano internacional com a ratificação da Convenção nº 103 da OIT que indica, em seus artigos 3 e 6, a ilegalidade da dispensa da empregada gestante enquanto perdurar a licença-maternidade. O simples fato de a reclamante ter engravidado no período do aviso-prévio em nada afeta o seu direito à estabilidade, pois a garantia de emprego decorre objetivamente da norma constitucional, de modo que basta a confirmação da gravidez para que a trabalhadora possa usufruir da garantia provisória no emprego. Recurso de revista conhecido e provido". Processo- RR-1493-09.2011.5.02.0046, Relator Ministro: Arnaldo Boson Paes, 7ª Turma, DEJT 26/09/2014.

     "AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. Deve ser provido o agravo de instrumento quando demonstrada a violação do artigo 10, II, -b- do ADCT, da CF/88. Agravo de instrumento provido.

     RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA - GESTANTE - GRAVIDEZ NO CURSO DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. Em decisões recentes, a SBDI-1 desta Corte vem entendendo que a empregada faz jus à estabilidade provisória gestacional mesmo nas hipóteses em que a concepção tenha ocorrido no curso do aviso prévio indenizado. Recurso de revista conhecido e provido. Processo -RR-2118-70.2011.5.02.0231 03/09/2014, Relator Ministro: Gilmar Cavalieri, 2ª Turma, DEJT 12/09/2014.

    "RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 11.496/2007. ESTABILIDADE GESTANTE. CONCEPÇÃO NO CURSO DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. RECONHECIMENTO DO DIREITO À ESTABILIDADE. O art. 10, II, 'b', do ADCT estatui que é vedada a dispensa imotivada da empregada, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Da análise do referido dispositivo, infere-se que a simples comprovação da gravidez é suficiente para que a empregada tenha reconhecido o seu direito à garantia no emprego, não se exigindo, portanto, nenhum outro requisito. Nesse enfoque, é irrelevante a ignorância do empregador ou da própria gestante sobre sua condição, a teor, inclusive, do entendimento sedimentado no item I da Súmula n.º 244 deste Tribunal Superior. Com efeito, a interpretação teleológica do mencionado dispositivo constitucional leva à conclusão de que a expressão confirmação de gravidez, deve ser entendida não como a confirmação médica, mas como a própria concepção do nascituro. A gravidez está confirmada no mesmo momento da concepção. Desse modo, quando o empregador despede sem justa causa a empregada gestante, ainda que disso não saiba, assume o risco dos ônus respectivos. Dessarte, sendo o direito à estabilidade provisória da gestante reconhecido desde o momento da concepção, não há como se afastar a mencionada estabilidade no caso da concepção ter ocorrido no curso do aviso prévio indenizado, uma vez que, no referido período o contrato de trabalho ainda se encontra vigente. Tal ilação decorre do entendimento firmado na Orientação Jurisprudencial n.º 82 desta Subseção, que prevê que 'a data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado'. Ademais, não se cogita da aplicação da Súmula n.º 371 desta Corte como óbice ao reconhecimento da estabilidade gestante, visto que os precedentes que originaram o referido verbete apenas analisaram a projeção do aviso prévio sob o enfoque da garantia de emprego do dirigente sindical, do alcance dos benefícios instituídos por negociação coletiva ou da aplicação retroativa de normas coletivas e não da estabilidade gestante. Recurso de Embargos conhecido e desprovido." (E-RR-3656600-96.2002.5.06.0900, SBDI-1, Min. Maria de Assis Calsing, DEJT 17/09/2010) (grifei)

    Neste prisma, por julgar demonstrada a violação do artigo 10, II, "b" do ADCT/88, dou provimento ao agravo de instrumento em exame para determinar o processamento do recurso de revista interposto pela reclamante" (fls. 443-448, grifos no original).

                    Em sede de embargos de declaração, complementou aquela Turma:

    "(...)

    Constata-se que não há omissão no julgado embargado, sendo certo que logo após a autora ter conhecimento de seu estado gravídico, ainda durante o período de aviso prévio, solicitou à reclamada o cancelado do pedido de demissão, com o qual não concordou a empresa e com o término do prazo do aviso prévio, deu como encerrado o contrato de trabalho.

    Observa-se, portanto, que a intenção do legislador, contida no artigo 10, II, "b", do ADCT, da Constituição Federal, foi vedar, em termos expressos e inequívocos, a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, sendo certo que o objetivo da norma fundamental foi de proteger a maternidade, o nascituro e, também, a permanência no emprego.

    Pelas razões expostas, dou provimento aos presentes embargos de declaração, tão-somente para acrescentar fundamentos e prestar esclarecimentos, sem conferir-lhe efeito modificativo" (fls. 486-487, destacamos).

                    Irresignada, a empresa interpõe recurso de embargos às fls. 489-501. Sustenta, em síntese, que "a Recorrida, ao pedir demissão, renunciou a garantia de emprego que possuía, sendo inaplicável o texto do artigo 10, II, 'b', do ADCT/88 e Súmula 244, deste C. Tribunal, ainda que tenha optado por cancelar seu pedido de demissão, cabendo à Recorrente apenas aceita-lo, ou não, nos termos do artigo 489, da CLT" (fl. 493). Colaciona arestos a confronto (fls. 495-499).

                    Vejamos.

                    De plano, afasto a denúncia de violação do artigo 10, II, "b", do ADCT/88, ante o óbice do artigo 894, II, da CLT (Lei 13.015/2014).

                    No entanto, o aresto colacionado às fls. 497-498, oriundo da e. 4ª Turma, mostra-se válido e específico, ao encerrar a tese de que "O art. 10, II, "b", do ADCT veda a dispensa arbitrária ou imotivada da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, não lhe assegurando, no entanto, qualquer direito na hipótese de ruptura do contrato de trabalho por sua própria iniciativa".

                    CONHEÇO, por divergência jurisprudencial.

                     2 - MÉRITO

                     2.1 - PEDIDO DE DEMISSÃO - CONHECIMENTO DA GRAVIDEZ NO CURSO DO AVISO PRÉVIO - CANCELAMENTO DO PEDIDO DE DEMISSÃO NÃO ACEITO PELO EMPREGADOR - ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA GESTANTE

                    Discute-se, na hipótese, se o fato de a autora ter formulado pedido de demissão e, no curso do aviso prévio, ao tomar conhecimento de seu estado gravídico, solicitar o cancelamento de tal pedido (não aceito pelo empregador), lhe retira o direito à estabilidade prevista no artigo 10, II, "b", do ADCT.

                    O entendimento da e. Turma foi de que, "Segundo as disposições do artigo 10, II, "b", do ADCT, o termo inicial do direito da gestante à estabilidade dá-se com a concepção e não com a constatação da gravidez, mediante exame clínico, sendo necessário apenas que a empregada esteja grávida no momento da rescisão do contrato de trabalho, independentemente da ciência das partes" (fls. 443-444, grifamos).

                     Não resta dúvida que a jurisprudência desta c. Corte pacificou-se no sentido de que a ocorrência da gravidez durante o aviso prévio garante o direito da trabalhadora à estabilidade prevista no artigo 10, alínea "b", do ADCT.

                     Aqui, porém, há uma particularidade, a saber, a questão envolvendo o pedido de ruptura do contrato de trabalho feito pela autora.

                     Pois bem, entendo que o fato de a autora ter formulado pedido de demissão e, no curso do aviso prévio, ao constatar o seu estado gravídico, solicitar o cancelamento de tal pedido (não aceito pelo empregador), não compromete o seu direito à estabilidade prevista no referido artigo 10, II, "b", do ADCT/CF, uma vez que a estabilidade provisória da gestante é uma garantia também ao nascituro, e não apenas à genitora. Caso contrário, estar-se-ia admitindo verdadeira renúncia à estabilidade provisória da gestante.

                     Ademais, fixando a lei critério objetivo da definição do direito à estabilidade, não se mostram importantes questões paralelas, porquanto a "confirmação da gravidez" a que se refere a norma constitucional diz respeito ao fato da gravidez em si.

                     Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso de embargos.

                     ISTO POSTO

                     ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de embargos por divergência jurisprudencial e, no mérito, negar-lhe provimento.

                     Brasília, 2 de Fevereiro de 2017.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

ALEXANDRE AGRA BELMONTE

Ministro Relator

Com o fim de observar a alínea “b” do item I da Súmula 337 do C. TST, a Embargante transcreve, nas razões recursais, as ementas e os trechos dos acórdãos trazidos à configuração do dissídio, demonstrando o conflito de teses que justifique o conhecimento do recurso:

 

TESES CONFLITANTES /TESES DIVERGENTES

TESE VERGASTADA

RR – 0001820-62.2014.5.02.0073

TESE DO ACORDÃO PROCESSO Nº

TST-E – ED-RR-2537-64.2012.5.02.0002

(...)

 1.1. ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA GESTANTE. PEDIDO DE DEMISSÃO:

 

Tese da 5ª Turma do TST:

 

Não é possível constatar violação ao art. 391-A da CLT, pois a estabilidade provisória prevista no art. 10, inc. II, alínea "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias veda a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante. O referido artigo não trata da hipótese de pedido de demissão.

Da mesma forma, não há contrariedade à Súmula 244 do TST, por ela não fazer alusão ao caso de pedido de demissão.

O aresto trazido a fls. 321/325 é inespecífico, por se tratar de pedido de demissão por coação, e, no caso, a dispensa a pedido foi convertida em dispensa sem justa causa (Súmula 296 desta Corte). E o aresto de fls. 326/327 não é apto para ensejar o conhecimento do Recurso por divergência jurisprudencial porque advindo de Turma desta Corte (art. 896 da CLT).

Por todo o exposto, NÃO CONHEÇO.

(....)

PEDIDO DE DEMISSÃO - CONHECIMENTO DA GRAVIDEZ NO CURSO DO AVISO PRÉVIO - CANCELAMENTO DO PEDIDO DE DEMISSÃO NÃO ACEITO PELO EMPREGADOR - ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA GESTANTE

  Discute-se, na hipótese, se o fato de a autora ter formulado pedido de demissão e, no curso do aviso prévio, ao tomar conhecimento de seu estado gravídico, solicitar o cancelamento de tal pedido (não aceito pelo empregador), lhe retira o direito à estabilidade prevista no artigo 10, II, "b", do ADCT. O entendimento da e. Turma foi de que, "Segundo as disposições do artigo 10, II, "b", do ADCT, o termo inicial do direito da gestante à estabilidade dá-se com a concepção e não com a constatação da gravidez, mediante exame clínico, sendo necessário apenas que a empregada esteja grávida no momento da rescisão do contrato de trabalho, independentemente da ciência das partes" (fls. 443-444, grifamos). Não resta dúvida de que a jurisprudência desta c. Corte pacificou-se no sentido de que a ocorrência da gravidez durante o aviso prévio garante o direito da trabalhadora à estabilidade prevista no artigo 10, alínea "b", do ADCT. Aqui, porém, há uma particularidade, a saber, a questão envolvendo o pedido de ruptura do contrato de trabalho feito pela autora. Data venia dos que entendem ao contrário, o fato de a autora ter formulado pedido de demissão e, no curso do aviso prévio, ao constatar o seu estado gravídico, solicitar o cancelamento de tal pedido (não aceito pelo empregador), não compromete o seu direito à estabilidade prevista no referido artigo 10, II, "b", do ADCT/CF, uma vez que a estabilidade provisória da gestante é uma garantia também ao nascituro, e não apenas à genitora. Caso contrário, estar-se-ia admitindo verdadeira renúncia à estabilidade provisória da gestante. Ademais, fixando a lei critério objetivo da definição do direito à estabilidade, não se mostram importantes questões paralelas, porquanto a "confirmação da gravidez" a que se refere a norma constitucional diz respeito ao fato da gravidez em si. Recurso de embargos conhecido por divergência  jurisprudencial e desprovido.

 

Indiscutível o entrechoque da decisão supramencionada com a decisão vergastada pelo presente recurso.

Não há dúvida de que, a decisão prolatada nos autos do RR-0001820-62.2014.5.02.0073, em processo sob relatoria do Douto Ministro João Batista Brito Pereira diverge do entendimento da jurisprudência do SDI-1 Colendo TST (E – ED-RR-2537-64.2012.5.02.0002) acerca da matéria em destaque.

Assim, por qualquer lado que se analise a questão nota-se a divergência apontada na decisão da 5ª Turma (decisão vergastada) e a decisão colacionada na presente peça, sob causa de natureza idêntica (estabilidade da gestante), legitimando assim a interposição do presente embargo, cuja função primordial é preservar a unidade do direito material e do direito processual do trabalho, assegurando sua interpretação uniforme em todo o território nacional.

 
VII – DA AUTENTICIDADE DAS FOTOCÓPIAS DOS ACÓRDÃOS:

 

O subscritor declara para todos os fins de Direito, com espeque na responsabilidade ético-profissional, a autenticidade das fotocópias de todos os acórdãos que instruem a peça exordial, observado a inteligência do inciso IV do art. 425 do CPC.

Atesta ainda, sob sua responsabilidade pessoal, que os acórdãos retirados da internet no site www.tst.jus.br são cópias fiéis dos originais encontrados nos processos.

 

VIII - DA CONCLUSÃO:

 

Pelo exposto, requer o CONHECIMENTO e consequente PROVIMENTO do presente recurso, garantindo assim a estabilidade a gestante, afastando o pedido de demissão, tudo por ser medida da mais pura e lídima JUSTIÇA.

 

                                Nestes Termos,

P. Deferimento.

São Paulo, 25 de Agosto de 2017.

 

ADVOGADO

OAB


Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: HESSARI JUNIOR, Said Maani. Recurso de Embargos ao TST. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 25 ago. 2017. Disponivel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=8648.589644&seo=1>. Acesso em: 20 set. 2017.

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