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Quarta, 04 de Abril de 2018 18h30
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Réplica em contestação de ação envolvendo Cartão de Crédito


EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CÍVEL DE CURITIBA - PR

 

 

 

 

RENOVA O PEDIDO DE EXAME DE TUTELA ANTECIPADA

(postergada para análise após a apresentação da defesa)

 

Ação Revisional  

Proc. nº.  0000000000000

Autor: CICRANO DE TAL

Réu: CARTÃO DE CRÉDITO XISTA S/A

 

                                               Intermediado por seu mandatário ao final firmado, comparece, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, CICRANO DE TAL, já qualificado na exordial desta querela, para apresentar, tendo em vista que a Ré apresentou fato impeditivo do direito do Autor, no decêndio legal(CPC, art. 326), a presente

 

RÉPLICA À CONTESTAÇÃO

 

tudo consoante as linhas abaixo explicitadas.     

 

1 – NECESSIDADE DE APRECIAÇÃO DE TODAS MATÉRIAS LEVADAS AO DEBATE PELAS PARTES

“(CPC, art. 458, inc. III) “

                                        É consabido que cabe ao Juiz decidir a causa, resolvendo as questões que lhe foram submetidas em juízo.      

 

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

 

Art. 458 - São requisitos essenciais da sentença:

 

III -  o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões, que as partes lhe submeterem.

                             

                                               Na hipótese ora trazida à baila, ou seja, no caso de julgamento proferido pelo juízo monocrático de primeiro grau, forçoso que todos os elementos levados aos autos para debate constem na sentença. Ausentes estes fatos e/ou argumentos, o conhecimento do recurso apelatório pelo Tribunal ad quem poderá ser dificultado, senão rejeitado. É que, segunda a orientação contida na Legislação Adjetiva Civil (CPC, art. 515), a apelação tão-somente devolverá ao Tribunal o conhecimento da matéria decidida e impugnada (´tantum devolutum quantum appellatum´ ).                          

                                               Neste diapasão, para que as questões debatidas no processo possam ser levadas a conhecimento do Tribunal ad quem, imprescindível se faz que este emérito Juiz exponha todas suas conclusões a respeito de toda matéria defendidas pelas partes na sentença. É uma necessidade imposta, vale dizer, em face dos princípios da ampla defesa e do direito à prestação jurisdicional (CF., art. 5º, LV e XXXV).

 

                                               Neste contexto, destaca-se que os Embargantes submeteram a este Juízo as questões abaixo citadas.

                             

2 – NO PLANO DE FUNDO

 “MERITUM CAUSAE “

                                   

 

2.1. DOS JUROS CAPITALIZADOS(“MENSALMENTE”)

 

                                               A Ré advogou que seria legal a cobrança de juros capitalizados “mensalmente”, nesta modalidade contratual (Contrato de Cartão de Crédito), quando, em síntese, assim asseverou:

 

“           A capitalização mensal é possível nos contratos financeiros, posto que autorizada após a edição da MP 1.963-17, de 30.03.2000 (atualmente reeditada sob o nº. 2.170-36/2000). “

 

                                               Ao defender tais argumentos um aspecto fático-jurídico restou incontroverso: A PROMOVIDA COBROU, “MENSALMENTE”, JUROS CAPITALIZADOS, TANTO QUE DEFENDEU SUA LEGALIDADE. Se não tivesse cobrado, não faria o menor sentido trazê-la ao debate.                                    

 

                                               Tratemos, então, de refutar tais linhas de argumentos.

 

                                               Conquanto se trata na espécie de uma relação de consumo, o Código de Defesa do Consumidor permite seja revisto o contrato quando ocorrer fato superveniente que o desequilibre, tornando-o excessivamente oneroso a um dos participantes (art. 6º c/c art. 51, inc. IV, § 1º, inc. III, da Lei nº. 8.078/90), ou excluída a cláusula que estabelece obrigações iníquas, abusivas ao consumidor, conduzindo-o a uma situação de desvantagem perante o prestados de serviços.

 

                                               A capitalização mensal de juros ora em debate é abusiva, conforme demonstrado no laudo pericial particular acostado com a peça vestibular. (fls. 17/27)

 

                                               De outro norte, devemos sopesar que inexiste na legislação que trata do contrato em espécie (Contrato de Cartão de Crédito)  qualquer dispositivo que autorize a imposição de juros capitalizados nos contratos que tenham subsídios financeiros desta instituição, que é o caso em debate.                                                           

                                              

                                               Portanto, Excelência, maiormente porquanto inexiste cláusula contratual destacando a cobrança deste encargo contratual e sua periodicidade, há de ser afastada a sua cobrança, segundo, ademais, o assente entendimento dos Tribunais:

 

APELAÇÃO AÇÃO REVISIONAL CARTÃO DE CRÉDITO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR JUROS REMUNERATÓRIOS JUROS CAPITALIZADOS COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. SOMENTE HAVERÁ POSSIBILIDADE DE CAPITALIZAÇÃO DE JUROS COM RELAÇÃO AOS CONTRATOS FIRMADOS POSTERIORMENTE À EDIÇÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.963-17/2000, DE 31 DE MARÇO DE 2000 (ATUALMENTE REEDITADA SOB O Nº 2.170-36/2001), DESDE QUE HAJA PREVISÃO CONTRATUAL EXPRESSA NESSE SENTIDO. INEXISTINDO PREVISÃO CONTRATUAL EXPRESSA, DEVE SER AFASTADA A COBRANÇA DE JUROS CAPITALIZADOS;. O CONSUMIDOR DEVE IDENTIFICAR, DE PLANO, QUAIS OS ENCARGOS QUE INCIDIRÃO SOBRE SEU DÉBITO, QUE DEVEM CONSTAR DE FORMA DESTACADA DO RESTANTE DO TEXTO E DE FORMA COMPREENSÍVEL, NÃO SE ADMITINDO A INSERÇÃO DE ONERAÇÃO IMPLÍCITA OU PRESUMIDA.

É possível a incidência de comissão de permanência, desde que: A) pactuada; b) não cumulada com demais encargos moratórios ou remuneratórios e com correção monetária; c) seu valor não ultrapasse as taxas médias de mercado ou a somatória da multa contratual com os juros remuneratórios contratados, mais juros de mora; d) incida apenas no período de inadimplência Precedentes do STJ Súmulas nºs 30, 294, 296 e 472;. Devolução em dobro de quantias indevidamente cobradas e pagas. Independentemente de má-fé do réu, o fato é que houve responsabilidade sua pela cobrança e recebimento do valor indevido, tanto que o consumidor se viu obrigado a ajuizar demanda para ver restituídas as quantias. Portanto, outro entendimento não há senão o de determinar a restituição em dobro. RECURSO PROVIDO. (TJSP - APL 9118984-72.2009.8.26.0000; Ac. 6319888; Mirassol; Vigésima Câmara de Direito Privado; Relª Desª Maria Lúcia Pizzotti; Julg. 05/11/2012; DJESP 23/11/2012)

 

 

SENTENÇA. DECISÃO QUE EXAMINA MATÉRIAS NÃO VENTILADAS NA INICIAL. DECOTE DETERMINADO. JUROS REMUNERATÓRIOS. CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO. ADMINISTRADORAS EQUIPARADAS A INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS POR CONSTRUÇÃO JURISPRUDENCIAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 596 DA SUPREMA CORTE. PERCENTUAL SÓ CONTROLÁVEL SE MUITO DESTOANTE DA TAXA MÉDIA PRATICADA PELO MERCADO. JUROS CAPITALIZADOS.

Autorização após a edição da Medida Provisória nº 1963-17, que depende, todavia, da comprovação de contratação expressa da cobrança de juros capitalizados. Ausência de cópia dos contratos que determina seu afastamento. Sucumbência. Verba proporcionalmente distribuída, nos termos do artigo 21 do CPC. Direito do consumidor. Inserção do nome da devedora em entidades de proteção ao crédito. Débito demonstrado. Abuso inexistente. Recurso parcialmente provido, na parte conhecida. (TJSP - APL 9115249-31.2009.8.26.0000; Ac. 6335023; Cerqueira César; Décima Quinta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Araldo Telles; Julg. 13/11/2012; DJESP 23/11/2012)

 

 

APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATOS DE CARTÃO DE CRÉDITO. AÇÃO REVISIONAL. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

Trata-se de ação revisional, relativamente a contrato de cartão de crédito entabulado entre o autor e o demandado, julgada parcialmente procedente na origem. Sentença ultra petita - O direito à repetição/compensação em dobro do valor cobrado a maior não foi objeto de pedido na exordial e, como não é possível revisão ex officio, nessa parte a sentença, por excessiva ao pedido, segue decotada. Conhecimento do recurso do autor - É impossível inovar em sede recursal, não podendo a recorrente suscitar matéria que não foi aventada na petição inicial. Não conhecido o apelo interposto pelo demandante no tocante aos pedidos de repetição em dobro do indébito e compensação. Conhecimento do recurso do réu - Não conhecido o recurso no que tange aos pontos em que clama pela legalidade da taxa de juros remuneratórios e pela aplicação do índice de correção monetária pactuado, por ausente o prejuízo, requisito indispensável de recorribilidade. Aplicação do CDC - O Código de Defesa do Consumidor (Lei Federal n.8078/90) é aplicável às instituições financeiras e bancos "ut" enunciado sumular n.297/STJ. Possível é a adequação do contrato bancário aos ditames legais, ainda que em sede de embargos à monitória, embargos à execução ou em ações diretas de caráter revisionais, de modo a viabilizar inclusive, se for o caso, a decretação da nulidade pleno iure das cláusulas que "estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou seja, incompatíveis com a boa-fé ou a equidade" (artigo 6º, inciso V c/c artigo 51, inciso IV do Código de Defesa do Consumidor). Juros remuneratórios - Os juros remuneratórios vigoram, em regra, durante o período de normalidade contratual e não estão tabelados em 12% ao ano consoante enunciado da Súmula n.596/STF. No paradigmático RESP 1061.530/RS, restou pacificado que as instituições financeiras não se sujeitam à limitação dos juros remuneratórios da Lei de Usura e que sua fixação acima do patamar de 12% ao ano, por si só, não denota abusividade. Cabível a revisão quando os juros remuneratórios exorbitarem significativamente das taxas médias de mercado; mostrando-se exageradamente abusivos. Não é o caso dos autos. Juros capitalizados - É possível a capitalização mensal dos juros nos contratos firmados posteriormente à entrada em vigor da MP n.1963-17/2000, mas é imprescindível cláusula expressa a respeito. Exegese inversa implica em afronta aos artigos 4º, inciso I, 6º, inciso III e 46, todos do Código de Defesa do Consumidor, que tutelam os direitos individuais dos consumidores reconhecidamente hipossuficientes na relação jurídica de direito material travada com as instituições financeiras. No caso testilhado aos autos, como não houve expressa pactuação, a capitalização deve ser afastada. Descaracterização da mora - Como decorrência do reconhecimento da abusividade dos encargos exigidos pela instituição financiadora ou por qualquer de seus deveres anexos, resta descaracterizada a mora do mutuário. Apelação do autor conhecida em parte e, na parte conhecida, parcialmente provida. Apelação do réu conhecida em parte e, na parte conhecida, desprovida. (TJRS - AC 87307-02.2011.8.21.7000; São Jerônimo; Vigésima Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Niwton Carpes da Silva; Julg. 11/09/2012; DJERS 23/10/2012)

 

                                               Descabidos, mais, a afirmação de os juros capitalizados mensais poderiam ser cobrados por força das MPs 1.963-17 (art. 5º) e 2.170-36(art. 5º)visto que o pacto é posterior a vigência das mesmas --, mantidas pela Emenda Constitucional nº. 32/01, posto que, também para estas hipóteses, o pacto expresso de capitalização de juros se faz necessário

 

MÚTUO BANCÁRIO. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO ROTATIVO EM CONTA CORRENTE. VERBAS LÍCITAS. TAXA DE JUROS REMUNERATÓRIA. AUSÊNCIA DE CONTRATAÇÃO EXPRESSA. EVOLUÇÃO DA DÍVIDA COM FINCAS NA TAXA MÉDIA DO BACEN SE INFERIOR ÀS QUE INCIDIRAM NO PACTO. CAPITALIZAÇÃO MENSAL. ILÍCITA.

Critério reputado lícito somente pela Medida Provisória nº 1963, de 30 de março de 2000, que legalizou a cobrança de juros capitalizados em contratos bancários de toda e qualquer natureza, e desde que expressamente contratada com as taxas de juros respectivas; Comissão de permanência. Licitude desde que aplicada a taxa de mercado informada pelo BACEN, se inferior àquelas que incidiram no pacto, com incidência de juros de mora. Súmula nº 294 do STJ, sendo vedada a sua cumulação com qualquer índice adotado como reajuste monetário ou com os juros remuneratórios. Recurso, em parte, provido. (TJSP - APL 9219678-59.2003.8.26.0000; Ac. 5810233; Sorocaba; Vigésima Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Cunha Garcia; Julg. 24/10/2011; DJESP 13/04/2012)

 

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. GIROCAIXA. EMBARGOS EM PARTE PROCEDENTES. PRELIMINARES DE NULIDADE DA SENTENÇA. REJEIÇÃO. JUROS CAPITALIZADOS. AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL. IMPOSSIBILIDADE.

1. Deixando de requerer a autora a citação por edital de um dos requeridos, é de ser mantida a sentença que, em relação ao réu não citado, extinguiu o processo, sem resolução de mérito, nos termos do art. 267, iv e § 3º, do cpc.

2. Havendo, nos embargos monitórios, expressa impugnação à cobrança da comissão de permanência com a inclusão da taxa de rentabilidade de até 10% ao mês, não merece acolhimento o pedido de anulação do decisum, sob à alegação de que ele foi ultra petita.

3. Não obstante seja admitida a cobrança de juros capitalizados em contratos diretos ao consumidor, firmados após a edição da medida provisória nº 1.963-17/2000, atual medida provisória nº 2.170-36/2001, faz-se necessário que a referida prática esteja expressamente prevista no respectivo instrumento contratual. Precedentes.

4 - é legal a incidência da comissão de permanência prevista em cláusula contratual, desde que sua cobrança não seja cumulada com a taxa de rentabilidade, juros de mora e multa, bem como a capitalização dos juros.

5. Levando-se em conta que a comissão de permanência, além de realizar a correção monetária, também serve para remunerar o capital (pois em sua composição existe parcela de juros), é de ser mantida a sentença que, verificando a cada período inadimplido a incidência da comissão de permanência sobre o saldo atualizado da dívida, determinou que fossem excluídos da cobrança do débito os valores decorrentes da capitalização mensal dos juros embutida na comissão de permanência incidente, a cada mês, sobre o saldo devedor.

6. Apelação a que se nega provimento. (TRF 5ª R. - AC 0004328-74.2010.4.05.8300; PE; Quarta Turma; Rel. Des. Fed. Lázaro Guimarães; Julg. 27/03/2012; DEJF 03/04/2012; Pág. 461)

 

APELAÇÃO CÍVEL. Ação revisional de contrato de abertura de crédito em conta corrente. Cheque especial e contrato de empréstimo. Recurso do banco. Prescrição da pretensão de restituição do indébito. Preliminar afastada. Ação pessoal. Prazo de dez anos, conforme o artigo 205 do Código Civil. Inaplicabilidade do art. 206, § 3º, IV do estatuto civilista. Utilização da regra da imputação do pagamento para a realização do cálculo dos valores a restituir, de modo a considerar capitalizados apenas os juros não amortizados. Impossibilidade de se aferir o valor do débito. Momento processual inadequado para discussão da matéria. Negar provimento ao reclamo no particular. Recurso da autora. Comissão de permanência. Recurso da demandante que pugna pela ilegalidade da exigência da comissão de permanência. Observância do atual entendimento do STJ. Decote dos excessos. Princípio da conservação dos negócios jurídicos (RESP n. 1.058.114/RS). Desprovimento. 4. Constatada abusividade dos encargos pactuados na cláusula de comissão de permanência, deverá o juiz decotá-los, preservando, tanto quanto possível, a vontade das partes manifestada na celebração do contrato, em homenagem ao princípio da conservação dos negócios jurídicos consagrado nos arts. 139 e 140 do Código Civil alemão e reproduzido no art. 170 do Código Civil brasileiro. 5. A decretação de nulidade de cláusula contratual é medida excepcional, somente adotada se impossível o seu aproveitamento. 6. Recurso Especial conhecido e parcialmente provido (RESP n. 1058114/RS, Rel. Min. Nancy andrighi, Rel. P/ acórdão Min. João Otávio de noronha, dje 16.11.2010. Grifou-se). Mora. Contrato de abertura de conta corrente. Ação revisional que, por si só, não afasta a mora. Súmula n. º 380, do STJ. Redução considerável dos encargos incidentes no período da normalidade e necessidade de liquidação para determinação do quantum debeatur. Desnecessidade do depósito do valor incontroverso. Descaracterização da mora que se impõe. Precedentes desta câmara. Sentença mantida. Recursos de ambas as partes. Juros remuneratórios. Contrato de abertura de crédito em conta corrente. Cheque especial. Manutenção da taxa pactuada, porquanto em consonância com a média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil. Entendimento consolidado pelo STJ no julgamento do RESP n. 1.061.530/RS, em que se aplicou a Lei dos recursos repetitivos. "Nos contratos bancários, com exceção das cédulas e notas de crédito rural, comercial e industrial, não é abusiva a taxa de juros remuneratórios superior a 12 % (doze por cento) ao ano, desde que não ultrapassada a taxa média de mercado à época do pacto, divulgada pelo Banco Central do Brasil" (Enunciado N. I do grupo de câmaras de direito comercial). Parcial provimento do recurso do banco. Contrato de empréstimo. Manutenção da taxa pactuada, porquanto menor que a média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil. Entendimento consolidado pelo STJ no julgamento do RESP n. 1.061.530/RS, em que se aplicou a Lei dos recursos repetitivos. "Nos contratos bancários, com exceção das cédulas e notas de crédito rural, comercial e industrial, não é abusiva a taxa de juros remuneratórios superior a 12 % (doze por cento) ao ano, desde que não ultrapassada a taxa média de mercado à época do pacto, divulgada pelo Banco Central do Brasil" (Enunciado N. I do grupo de câmaras de direito comercial). Capitalização mensal e anual de juros. Ajuste posterior a 31.3.2000, quando entrou em vigor a medida provisória n. 1.963-17/2000, reeditada pela MP n. 2.170-36/2001. Inexistência de previsão explícita da cobrança. Vedação de sua utilização em qualquer periodicidade. Provimento do recurso da autora. "1. Nos termos da MP 2.170/01, é admissível a capitalização mensal de juros quando expressamente pactuada, o que não ocorre nos autos. 2. Não é suficiente que a capitalização mensal de juros tenha sido pactuada, sendo imprescindível que tenha sido de forma expressa, clara, de modo a garantir que o contratante tenha a plena ciência dos encargos acordados; no caso, apenas as taxas de juros mensal simples e anual estão, em tese, expressas no contrato, mas não a capitalizada [... ]" (AGRG no RESP n. 895.424/RS, Rel. Min. Hélio quaglia barbosa, DJU de 20.8.2007). Ônus de sucumbência. Readequação em virtude da alteração do julgado. Partes que são vencedoras e vencidas, devendo as custas processuais e honorários advocatícios serem arcados por ambas, de forma recíproca e proporcional. Exegese do art. 21, caput, do código de processo civil. Admitida a compensação dos honorários advocatícios, nos termos da Súmula n. 306 do STJ. (TJSC - AC 2010.017718-2; Palhoça; Quinta Câmara de Direito Comercial; Rel. Des. Volnei Celso Tomazini; Julg. 01/03/2012; DJSC 21/03/2012; Pág. 313)

 

AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. JULGAMENTO MONOCRÁTICO PELO RELATOR. POSSIBILIDADE. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO C/C REVISIONAL DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. CONTRATO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO MENSAL. EXPRESSA CONTRATAÇÃO. AUSÊNCIA. AFASTAMENTO. TABELA PRICE. EXCLUSÃO. REDISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBÊNCIAIS.

I - Referindo-se o recurso a temas sobre os quais há jurisprudência dominante tanto nesta Corte de Justiça quanto nos Tribunais Superiores, perfeitamente cabível o julgamento monocrático pelo Relator, conforme autoriza o artigo 557 do Código de Processo Civil, em prestígio aos princípios da celeridade e da economia processual.

II - A cobrança de juros capitalizados mensalmente, nos contratos firmados posteriormente à edição da Medida Provisória nº 2.170-36, de 24/08/2001, condiciona-se à existência de estipulação clara e induvidosa nesse sentido, em respeito aos deveres de informação e transparência do fornecedor para com o consumidor.

III - A utilização da Tabela Price como método de amortização da dívida representa escamoteada capitalização mensal de juros e provoca o enriquecimento sem causa de um contratante em detrimento do outro. Por isso, e à míngua de inequívoca convenção entre as partes, é imperativa a sua exclusão do pacto negocial. lV - Reconhecida a sucumbência recíproca, mas não equivalente, impõe-se a redistribuição proporcional das despesas do processo e honorários advocatícios entre os litigantes, nos termos do art. 21, caput, do Diploma Processual Civil. V - Se a parte agravante não demonstra a superveniência de fatos novos, tampouco apresenta argumentação hábil a acarretar a modificação da linha de raciocínio adotada pelo órgão julgador, cingindo-se a debater novamente pontos já exaustivamente examinados no recurso primitivo decidido singularmente por esta Relatoria, o improvimento do agravo interno se impõe. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJGO - AC-AgRg 185263-37.2009.8.09.0011; Aparecida de Goiânia; Rel. Des. Kisleu Dias Maciel Filho; DJGO 02/03/2012; Pág. 187)

 

RECURSOS DE APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO (CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. FINANCIAMENTO DE VEÍCULOS). REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA PACTA SUNT SERVANDA MITIGADO PELO CDC. TAXA DE JUROS REMUNERATÓRIOS FIXADA EM PATAMAR SUPERIOR A 12% (DOZE POR CENTO) AO ANO. POSSIBILIDADE. REVISÃO PERMITIDA APENAS, QUANDO CONFIGURADA ABUSIVIDADE. HIPÓTESE NÃO COMPROVADA NOS AUTOS. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. LEGALIDADE DE SUA INCIDÊNCIA APENAS QUANDO EXPRESSAMENTE CONTRATADA. INADIMISSIBILIDADE QUANDO, NO CONTRATO, HOUVER PREVISÃO DE OUTROS ENCARGOS MORATÓRIOS. TARIFA DE EMISSÃO DE BOLETO BANCÁRIO. ILEGALIDADE DA COBRANÇA. SENTENÇA MANTIDA, NESTE PONTO. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. POSSIBILIDADE, DESDE QUE, COMPROVADO O PAGAMENTOINDEVIDO -RESTITUIÇÃONA FORMA SIMPLES. HONORÁRIOS ADVOCATÍCOS. PEDIDO DE REDUÇÃO DA CONDENAÇÃO POSTA NA INSTÂNCIA SINGELA NÃO ACOLHIDO. SUCUMBENCIA RECÍPROCA CONFIGURADA NA HIPÓTESE. DISTRIBUIÇÃO PROPORCIONAL. RECURSO DA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA CREDORA CONHECIDO E IMPROVIDO. RECURSO DO AUTOR/DEVEDOR CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE.

1 - Os contratos firmados com instituições financeiras, não estão sujeitos à limitação da taxa de juros no patamar de 12% (doze por cento) ao ano, podendo, todavia, a taxa contratada ser anulada ou readequada, quando apresentar abusividade excessiva, o que, in casu, não restou comprovado pela autora.

2 - Assim, mantém-se a taxa de juros remuneratórios contratada em 3,15% (três vírgula quinze por cento) ao mês, todavia, capitalizados anualmente, ante a ausência de pactuação expressa da capitalização mensal. E isso porque, conforme entendimento pacífico da jurisprudência emanada, não só dos tribunais estaduais, mas principalmente do Superior Tribunal de Justiça, não basta, para incidência da capitalização mensal, que o contrato seja firmado após a vigência da MP 1.963-7/2000, mas que tenha sido expressamente pactuada (capitalização mensal). Não sendo essa a hipótese, apresenta-se abusiva a capitalização mensal e por isso deve ser afastada, como ocorre na fatispécie versanda.

3 - Nos contratos bancários em que há previsão de multa contratual e juros moratórios, não há lugar para aplicabilidade da taxa de comissão de permanência, pois, por serem todos esses encargos de natureza moratória, são inacumuláveis, nos termos das Súmulas nºs 30, 294 e 296 do Superior Tribunal de Justiça.

4 - Ostenta-se abusiva e contrária ao artigo 51, IV, da Lei consumerista, a cobrança de tarifa de emissão de boleto bancário por transferir ao consumidor ônus que deve ser suportado pela própria instituição financeira.

5 - Não mais subsistindo os motivos que ensejaram a concessão da antecipação da tutela, para impedir a remessa do nome do devedor aos cadastros de inadimplentes e que lhe permitia consignar os valores incontroversos, em juízo imperiosa se mostra a revogação daquela medida -, "autorizando o réu-credor, no exercício de seu direito promover os meios próprios à cobrança do débito existente".

6 - Admite-se a repetição de indébito, na forma simples, desde que, na elaboração de novo cálculo (liquidação de sentença), restar confirmado que o consumidor, ante ao emprego de cláusulas contratuais abusivas, efetuou pagamento indevido ao credor.

7 - Não comporta redução da condenação posta a título de honorários advocatícios se, ao ser consideradas as circunstâncias do caso concreto, restar demonstrado que a importância fixada de R$ 1.800,00 está dentro dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Todavia, em sendo a hipótese de sucumbência recíproca, como ocorreu in casu, deve referida verba honorária ser rateada de acordo com a proporcionalidade do ganho e perda de cada parte litigante, in casu, fixando-se 60% (sessenta por cento) de responsabilidade do banco-réu e 40% (quarenta por cento) de responsabilidade do autor, podendo haver compensação dos valores, caso haja consenso entre os litigantes.

8 - Recurso da instituição financeira cifra s. A. Crédito financiamento e investimento conhecido e improvido.

9 - Recurso do autor-devedor wanderson willian de Almeida pontes conhecido e provido parcialmente. (TJMT - APL 34228/2011; Várzea Grande; Sexta Câmara Cível; Rel. Des. José Ferreira Leite; Julg. 18/01/2012; DJMT 01/02/2012; Pág. 16)

 

                                               É a hipótese de incidência, portanto, ante à inexistência de cláusula expressa, do que reza a Súmula 121 do Supremo Tribunal Federal, bem como Súmula 93 do Superior Tribunal de Justiça:

 

STF - Súmula nº 121 - É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada.

 

STJ - Súmula nº 93 - A legislação sobre cédulas de crédito rural, comercial e industrial admite o pacto de capitalização de juros.

 

                                               Não se diga, também – ainda que por absurdo não seja afastada a capitalização mensal em face dos argumentos supra aludidos (ausência de pacto expresso) --, que não haveria ilegalidade alguma porque a operação passou a ser permitida pelo art. 5°, da Medida Provisória n° 1. 963/17, de 30/3/2000, ainda em vigor reedições posteriores e, segundo o voto do eminente relator, por força do art. 2°, da Ementa Constitucional n° 32, de 11/9/2001.

 

                                               O exame de tais diplomas legais, entretanto, revela que o invocado dispositivo deve ter recusada a aplicação porque sem validade.

 

                                               O preâmbulo das Medidas Provisórias n°s 1. 963 e 2.170 – esta última como reedição daquela – indica que suas normas dispõem sobrea administração dos recursos de caixa do Tesouro Nacional, consolidam e atualizam a legislação pertinente ao assunto e dão outras providencias”. Apreciando-se com acuidade o texto das normas, até o art. 4º, ao menos, indica que o executivo legislador teve em mente tratar dos recursos do caixa do Tesouro Nacional exclusivamente. O art. 5º, entretanto enveredou por assunto diverso, passando a tratar, em completo descompasso com o restante da Medida, da possibilidade de capitalização de juros pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional.

 

                                               No entanto, temos que a Lei Complementar n° 95, de 26/2/1998 em cumprimento ao art. 59, parágrafo único, da Constituição Federal, aplicável, também, às Medidas Provisórias (art. 1° parágrafo único), estabelece, no art. 7° que “o primeiro artigo do texto indicará o objeto da lei e o respectivo âmbito de aplicação” e proíbe, no inciso II, o tratamento de matéria estranha a seu objeto: “a lei não conterá matéria estranha a seu objeto ou a este não vinculada por afinidade, pertinência ou conexão”.

 

                                               Óbvio que a matéria relativa à capitalização de juros em favor de instituições financeiras nada tem com os mecanismos de administração dos recursos do Tesouro Nacional, destoando flagrantemente do objeto principal das invocadas Medidas Provisórias, com o qual não tem afinidade, pertinência ou conexão.

 

                                               Convém realçar, nesse ponto, que o enfoque na colidência de normas pode-se dar pelo prisma constitucional ou pelo prisma infraconstitucional, como decidiu o C. Superior Tribunal de Justiça nos Embargos  de Divergência n° 357.415/PR (Rela. Min. Eliana Calmon).

 

                                               Neste último aspecto, assentado que a lei complementar trate do assunto que lhe foi confiado pelo texto constitucional, assume inegável superioridade hierárquica em relação à lei ordinária (GERALDO ATALIBA, Lei Complementar na Constituição Federal, São Paulo, RT, p. 57), à qual se equipara a Medida Provisória.

 

                                               Bem por isso, sujeitando-se esta aos contornos estabelecidos por aquela, “não prevalecem contra ela, sendo inválidas as normas que a contradisserem” (MANOEL GONGALVES FERREIRA FILHO, Do Progresso Legislativo, São Paulo Saraiva, p. 247).

 

                                   Tem-se, assim, que o art. 5º de referidos diplomas está em aberto confronto com o art. 7°, II, da Lei Complementar n° 95/98, motivo qual que Vossa Excelência deve recusar-lhe validade.

 

                                               Não fosse este o entendimento, o que se diz apenas por argumentar, o Poder Executivo não tem o condão de ´legislar´, por Medida Provisória(CF, art. 62), no tocante à matéria de juros cobrados por instituições financeiras. Ademais, a mesma, resta saber, sequer fora apreciada pelo Poder Legislativo.

 

                                               Há, neste tocante, há uma gritante ilegalidade.

 

                                               Ademais, a cláusula de capitalização, por ser de importância crucial ao desenvolvimento do contrato, ainda que eventualmente existisse neste pacto, deve ser redigida de maneira a demonstrar exatamente ao contratante do que se trata e quais os reflexos gerarão ao plano do direito material.

 

                                               Desse modo, como a instituição financeira não se preocupou de contratar expressamente, muito menos -- mesmo que absurdamente tenha por falar em alguma cláusula implícita --, em respeitar o que dispõe o Código de Defesa do Consumidor, notadamente os artigos 46, 51, inciso IV, 52, 54, parágrafo 3º e 4º, pode-se afirmar que a cédula de crédito bancário, ora em debate, não conteria o pacto, visto sob a ótica consumerista.

 

                                               Isto se deve ao desrespeito de um dos deveres anexos defluentes do princípio da boa-fé: o dever de informação que impõe a obrigação de transparência das condições pactuadas. Por conseguinte, deve a cláusula, que eventual venha prevê a capitalização mensal de juros, ser declarada inválida, desprezando, in casu, a Súmula nº. 93 do STJ, em face de sua patente inaplicabilidade ao caso em tela.

 

                                               O pacto, à luz do princípio consumerista da transparência, que significa informação clara, correta e precisa sobre o contrato a ser firmado, mesmo na fase pré-contratual, teria que necessariamente conter:

 

1) redação clara e de fácil compreensão(art. 46);

 

2) Informações completas acerca das condições pactuadas e seus reflexos no plano do direito material;

 

3) Redação com informações corretas, claras, precisas e ostensivas, sobre as condições de pagamento, juros, encargos, garantia(art. 54, parágrafo 3º, c/c art. 17, I, do Dec. 2.181/87);

 

4) Em destaque, a fim de permitir sua imediata e fácil compreensão, as cláusulas que implicarem limitação de direito(art. 54, parágrafo 4º)

2.2. JUROS REMUNERATÓRIOS ACIMA DA MÉDIA DO MERCADO

 

                                              Não fosse bastante isso, Excelência, concluímos que a Ré cobrara do Autor, ao longo de todo trato contratual, taxas remuneratórias bem acima da média do mercado.

 

                                               Tais argumentos podem ser facilmente constatados com uma simples análise junto ao site do Banco Central do Brasil. Há de existir, neste tocante, uma redução à taxa de XX% a.m., posto que foi a média aplicada no mercado no período da contratação. Não sendo este o entendimento, aguarda seja apurado tais valores em sede de prova pericial, o que de logo requer.

APELAÇÃO CÍVEL. REVISIONAL. CARTÃO DE CRÉDITO. INOVAÇÃO DE PEDIDO EM SEDE RECURSAL. VEDAÇÃO. CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEITADA. JUROS REMUNERATÓRIOS. TAXA MÉDIA DO MERCADO EM OPERAÇÕES SIMILARES. CAPITALIZAÇÃO MENSAL EXPRESSAMENTE PACTUADA. CONTRATO CELEBRADO APÓS A MEDIDA PROVISÓRIA Nº  2170-36/2001. ADMISSIBILIDADE. COBRANÇA DE ENCARGOS ABUSIVOS. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. É vedado ao recorrente arguir matéria não apreciada pelo juízo de origem, sob pena de supressão da instância, caracterizando-se inovação, não devendo ser conhecido o apelo nesta parte.

2. Inexiste cerceamento de defesa, se a parte não recorreu da decisão que determinou a conclusão dos autos para sentença, em face da preclusão. Preliminar rejeitada.

3. As administradoras de cartões de crédito são reconhecidamente, integrantes do sistema financeiro, qualificando-se, pois, como instituição financeira, e, como tal, não se lhes impõe a limitação da Lei de Usura.

4. Contudo, deve ser respeitada a média da taxa de juros praticada pelo mercado para a mesma operação de crédito, apurada pelo Banco Central. Demonstrada a abusividade dos índices cobrados, mister se faz a sua limitação nos parâmetro das taxas apuradas pelo Banco Central do Brasil, para a mesma operação de crédito.

5. A capitalização mensal de juros é permitida nos casos expressamente autorizados por norma específica, e nos contratos pactuados após a aplicação a medida provisória nº 2.170-36/2002.

6. A cobrança de encargos abusivos no período da normalidade enseja a descaracterização da mora do devedor.

7. Apelação parcialmente conhecida e, na parte conhecida, parcialmente provida. (TJDF - Rec 2009.01.1.135099-6; Ac. 642.821; Primeira Turma Cível; Rel. Des. Cesar Laboissiere Loyola; DJDFTE 19/12/2012; Pág. 82)

 

AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO.

Sentença de parcial procedência para limitar os juros remuneratórios à taxa média de mercado e vedar a capitalização dos juros no período da normalidade. Apelação da instituição financeira. Sustentada legalidade da cobrança cumulada da comissão de permanência e demais encargos de mora. Questão não ventilada na inicial e nem examinada na decisão digladiada. Ausência de interesse recursal. Recurso não conhecido no ponto. Irresignação contra a limitação dos juros remuneratórios à taxa média de mercado. Contrato que não estipula o percentual a ser aplicado. Entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça e adotado por esta câmara de que, caso prevista a incidência, mas não estipulada a taxa, os juros devem ser limitados à média praticada no mercado. Sentença mantida. Sustentada legalidade da capitalização de juros. Pactuação evidenciada, com cláusula expressa e específica a autorizar a incidência do método, tão somente para o período da inadimplência. Cobrança que resta, pois, obstada para a etapa de normalidade. Conservação da sentença, que autorizou a incidência da capitalização apenas para a fase da impontualidade, que se impõe. Apelo parcialmente conhecido e, nesta porção, desprovido. (TJSC - AC 2011.051348-4; Capital; Terceira Câmara de Direito Comercial; Rel. Des. Túlio José Moura Pinheiro; Julg. 13/12/2012; DJSC 19/12/2012; Pág. 252)

 

RECURSO APELAÇÃO.

Pretensão ao não conhecimento do recurso por falta de assinatura do advogado da autora Descabimento Mera formalidade a ser sanada pela parte na ocasião oportuna Hipótese em que a petição de interposição do recurso foi subscrita Preliminar arguida em contrarrazões repelida. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLAÚSULA CONTRATUAL E INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. CARTÃO DE CRÉDITO Incidência do Código de Defesa do Consumidor, a teor da Súmula nº 297 do STJ Juros remuneratórios sem taxa expressamente pactuada Possibilidade de limitação à taxa média de mercado em operações da espécie, divulgadas pelo BACEN, salvo se aquela cobrada pelo banco for mais vantajosa para o cliente Entendimento pacificado pelo E. STJ Comprovação de que o Banco praticou taxas superiores às do mercado, por meio de perícia contábil. Capitalização mensal autorizada em contratos posteriores à edição da Medida Provisória nº  1963-17/2000 e se houver expressa contratação Hipótese inocorrente, dada a ausência expressa de pactuação a esse respeito Afastamento da capitalização mensal, autorizada a anual Recurso do Banco não provido. HONORÁRIOS DE ADVOGADO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL E INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. Fixação da verba honorária em 15% da diferença cobrada a maior Elevação Arbitramento em 20% do valor apurado na r. Sentença, consoante o pleiteado nas razões recursais Valor condizente com o trabalho realizado pelo advogado. Recurso da autora provido. (TJSP - APL 9188619-43.2009.8.26.0000; Ac. 6414469; São José do Rio Preto; Décima Nona Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Mário de Oliveira; Julg. 10/12/2012; DJESP 19/12/2012)

 

2.3. DA AUSÊNCIA DE MORA

 

                                               Destaque-se, outrossim, que não há que se falar em mora do Autor.

                                              

                                               A mora reflete uma inexecução de obrigação diferenciada, porquanto representa o injusto retardamento ou o descumprimento culposo da obrigação, conceituação esta que se encontra estabelecida no artigo 394 do Código Civil, aplicável à espécie, com a complementação disposta no artigo 396 desse mesmo Diploma Legal.

CÓDIGO CIVIL

 

Art. Art. 394 - Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.

 

Art. 396 - Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora

                                               Do mesmo teor a posição do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL. VARIAÇÃO CAMBIAL. PROVA DA CAPTAÇÃO DOS RECURSOS. AUSÊNCIA. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS. AUSÊNCIA DE PACTUAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. SÚMULAS NºS 5 E 7 DESTA CORTE. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. MORA DESCARACTERIZADA. INSCRIÇÃO EM CADASTROS DE INADIMPLENTES. VEDADA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. NÃO COMPROVADO.

1.- É imprescindível que a arrendadora prove a captação específica de recursos provenientes de empréstimo em moeda estrangeira, quando for impugnada a validade da cláusula de correção pela variação cambial.

2.- Tendo o acórdão afirmado inexistir expressa pactuação a respeito da capitalização mensal de juros, não há como acolher a pretensão do banco recorrente, ante o óbice das Súmulas 05 e 07 do Superior Tribunal de Justiça.

3.- Admite-se a cobrança da comissão de permanência em caso de inadimplemento, à taxa de mercado, desde que (I) pactuada, (II) cobrada de forma exclusiva - ou seja, não cumulada com outros encargos moratórios, remuneratórios ou correção monetária - e (III) que não supere a soma dos seguintes encargos: taxa de juros remuneratórios pactuada para a vigência do contrato; juros de mora; e multa contratual (RESP nº 834.968/RS, Rel. Ministro ARI Pargendler, DJ de 7.5.07).

4.- A cobrança de encargos ilegais no período da normalidade descaracteriza a mora do devedor.

5.- É vedada a inscrição do nome do devedor nos cadastros de proteção ao crédito na hipótese em que descaracterizada a mora pelo reconhecimento da cobrança de encargos ilegais.

6.- O dissenso pretoriano deve ser demonstrado por meio do cotejo analítico, com transcrição de trechos dos acórdãos recorrido e paradigma que exponham a similitude fática e a diferente interpretação da Lei Federal.

7.- Agravo Regimental improvido. (STJ - AgRg-Ag 1.428.036; Proc. 2011/0243472-0; SC; Terceira Turma; Rel. Min. Sidnei Beneti; Julg. 27/03/2012; DJE 10/04/2012)

 

AGRAVO REGIMENTAL. CONTRATO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS. AUSÊNCIA DE PACTUAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. MORA DESCARACTERIZADA. COBRANÇA DE ENCARGOS ILEGAIS. INSCRIÇÃO DO NOME DO DEVEDOR EM CADASTROS DE INADIMPLENTES. VEDAÇÃO.

1.- É inviável em sede de Recurso Especial a interpretação de cláusulas contratuais e o reexame do acervo fático-probatório dos autos.

2.- A cobrança de encargos ilegais no período da normalidade descaracteriza a mora do devedor.

3.- O julgamento de mérito que declara a existência de encargos abusivos afasta a caracterização da mora, assim como a possibilidade de inscrição do nome do contratante nos cadastros de proteção ao crédito

4.- Agravo Regimental improvido. (STJ - AgRg-AREsp 81.209; Proc. 2011/0198922-9; RS; Terceira Turma; Rel. Min. Sidnei Beneti; Julg. 16/02/2012; DJE 13/03/2012)

 

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS. AUSÊNCIA DE PACTUAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. INADMISSIBILIDADE. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. SÚMULA Nº 83/STJ. MORA DESCARACTERIZADA. MANUTENÇÃO DO BEM NA POSSE DO DEVEDOR. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA.

1.- Tendo o acórdão reconhecido que as partes nada pactuaram a respeito da capitalização mensal de juros, não há como acolher a pretensão do banco recorrente, ante o óbice das Súmulas 05 e 07 do Superior Tribunal de Justiça.

2.- No que se refere à comissão de permanência, já admitiu esta Corte a legalidade de sua cobrança em caso de inadimplemento, à taxa de mercado, desde que (I) pactuada, (II) cobrada de forma exclusiva - ou seja, não cumulada com outros encargos moratórios, remuneratórios ou correção monetária - e (III) que não supere a soma dos seguintes encargos: taxa de juros remuneratórios pactuada para a vigência do contrato; juros de mora; e multa contratual (RESP nº 834.968/RS, Rel. Ministro ARI Pargendler, DJ de 7.5.07). Incidência da Súmula nº 83/STJ.

3.- O Tribunal de origem decidiu pela vedação da inscrição do nome do recorrido nos cadastros de inadimplentes e pela manutenção do bem na posse do devedor tendo em vista a descaracterização da mora, tanto pelo reconhecimento da abusividade dos encargos cobrados como pela consignação judicial dos valores devidos. Assim, não dissentiu do entendimento desta Corte sobre o tema.

4.- Descaracterizada a mora do devedor no caso de cobrança de encargos ilegais no período da normalidade, o que se verifica, no presente processo, em que foi reconhecida a abusividade dos juros capitalizados mensalmente.

5.- O agravo não trouxe nenhum argumento capaz de modificar a conclusão do julgado, a qual se mantém por seus próprios fundamentos.

6.- Agravo Regimental improvido. (STJ - AgRg-AG-REsp 77.265; Proc. 2011/0193624-1; RS; Terceira Turma; Rel. Min. Sidnei Beneti; Julg. 13/12/2011; DJE 03/02/2012)

 

                                               Nesse sentido é a doutrina de Washington de Barros Monteiro:

 

“          A mora do primeiro apresenta, assim, um lado objetivo e um lado subjetivo. O lado objetivo decorre da não realização do pagamento no tempo, lugar e forma convencionados; o lado subjetivo descansa na culpa do devedor. Este é o elemento essencial ou conceitual da mora solvendi. Inexistindo fato ou omissão imputável ao devedor, não incide este em mora. Assim se expressa o art. 396 do Código Civil de 2002. “ (MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 35ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010, vol. 4. Pág. 368)

 

                                               Como bem advertem Cristiano Chaves de Farias e Nélson Rosenvald:

 

“          Reconhecido o abuso do direito na cobrança do crédito, resta completamente descaracterizada a mora solvendi. Muito pelo contrário, a mora será do credor, pois a cobrança de valores indevidos gera no devedor razoável perplexidade, pois não sabe se postula a purga da mora ou se contesta a ação. “ (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Obrigações. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. Pág. 471)

 

                                                Na mesma linha de raciocínio, Silvio Rodrigues averba:

 

“          Da conjunção dos arts. 394 e 396 do Código Civil se deduz que sem culpa do devedor não há mora. Se houve atraso, mas o mesmo não resultar de dolo, negligência ou imprudência do devedor, não se pode falar em mora. “ ( In, Direito civil: parte geral das obrigações. 32ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 245).

 

                                               Por fim, colhe-se lição de Cláudia Lima Marques:

 

“          Superadas as dúvidas interpretativas iniciais, a doutrina majoritária conclui que a nulidade dos arts. 51 e 53 é uma nulidade cominada de absoluta (art. 145, V, do CC/1916 e art. 166, VI e VII, do CC/2002, como indica o art. 1º do CDC e reforça o art. 7º, caput, deste Código.

 

( . . . )

 

            Quanto à eventual abusividade de cláusulas de remuneração e das cláusulas acessórias de remuneração, quatro categorias ou tipos de problemas foram identificados pela jurisprudência brasileira nestes anos de vigência do CDC: 1) as cláusulas de remuneração variável conforme a vontade do fornecedor, seja através da indicação de vários índices ou indexadores econômicos, seja através da imposição de ‘regimes especiais’ não previamente informados; 2) as cláusulas que permitem o somatório ou a repetição de remunerações, de juros sobre juros, de duplo pagamento pelo mesmo ato, cláusulas que estabelecem um verdadeiro bis in idem remuneratório; 3) cláusulas de imposição de índices unilaterais para o reajuste ou de correção monetária desequilibradora do sinalagma inicial; cláusulas de juros irrazoáveis. “(MARQUES, Cláudio Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 6ª Ed. São Paulo: RT, 2011. Págs. 942-1139)

 

                                               Em face dessas considerações, conclui-se que a mora cristaliza o retardamento por um fato, quando imputável ao devedor, o que vale dizer que, se o credor exige o pagamento com encargos excessivos, o que deverá ser apurado em momento oportuno, retira do devedor a possibilidade de arcar com a obrigação assumida, não podendo lhes ser imputados os efeitos da mora.

 

                                               Entende-se, de outro bordo, se constatado que no “período da normalidade” contratual – ou seja, aqueles exigidos e previstos em face do quanto contratado --, existiram cobranças abusivas, restará afastada eventual condição de mora do Promovente.

 

                                               O Superior Tribunal de Justiça, ao concluir o julgamento de recurso repetitivo sobre revisão de contrato bancário (REsp nº. 1.061.530/RS), quanto ao tema de “configuração da mora” destacou que:

 

“ORIENTAÇÃO 2 – CONFIGURAÇÃO DA MORA

 

           a) O reconhecimento da abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade contratual (juros remuneratórios e capitalização) descaracteriza a mora;

           b) Não descaracteriza a mora o ajuizamento isolado de ação revisional, nem mesmo quando o reconhecimento de abusividade incidir sobre os encargos inerentes ao período de inadimplência contratual. “

os destaques são nossos )

 

                                                E do preciso acórdão em liça, ainda podemos destacar que:

 

“Os encargos abusivos que possuem potencial para descaracterizar a mora são, portanto, aqueles relativos ao chamado ‘período da normalidade’, ou seja, aqueles encargos que naturalmente incidem antes mesmo de configurada a mora. “

( destacamos )

 

                                               Por todo o exposto, devem-se afastar os encargos moratórios, ou seja, comissão de permanência, multa contratual e juros moratórios.

 

2.4. DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA E OUTROS ENCARGOS

 

                                               Outrossim, sustenta o Autor, inclusive fartamente alicerçado nos fundamentos antes citados, que o mesmo não se encontra em mora, razão qual da impossibilidade absoluta da cobrança de encargos moratórios.

 

                                               Caso este juízo entenda pela impertinência destes argumentos, o que se diz apenas por argumentar, devemos sopesar que é abusiva a cobrança da comissão de permanência cumulada com outros encargos moratórios/remuneratórios, ainda que expressamente pactuada, pois é pacífico o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que em caso de previsão contratual para a cobrança de comissão de permanência, cumulada com correção monetária, juros remuneratórios, juros de mora e multa contratual, impõe-se a exclusão de sua incidência. Em verdade, a comissão de permanência já possui a dupla finalidade de corrigir monetariamente o valor do débito e de remunerar o banco pelo período de mora contratual.

 

                                               Perceba que no pacto há estipulação contratual pela cobrança de comissão de permanência com outros encargos moratórios, os quais devem ser afastados pela via judicial.

 

APELAÇÃO DA AUTORA. AÇÃO REVISIONAL DE FINANCIAMENTODEVEÍCULO. LIMITAÇÃODEJUROS. TAXAINFERIORÀ MÉDIA DE MERCADO. CAPITALIZAÇÃO MENSAL AVENÇADA. POSSIBILIDADE. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. CUMULAÇÃO COM OUTROS ENCARGOS MORATÓRIOS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. APELAÇÃO DA REQUERIDA. MAJORAÇÃO DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. RECURSO PREJUDICADO.

Pactuada a capitalização mensal de juros e não demonstrada a abusividade na taxa praticada no contrato, abaixo da média de mercado, esta deve ser mantida nos patamares livremente avençados. Precedentes do STJ. A cobrança de comissão de permanência não pode ser cumulada com juros moratórios e multa por inadimplemento. Precedentes do STJ. Excluída a cobrança da comissão de permanência do contrato sub judice, resta prejudicada a apelação que pleiteava a majoração de tal encargo. (TJMT - APL 132601/2011; Capital; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Orlando de Almeida Perri; Julg. 04/04/2012; DJMT 16/04/2012; Pág. 125)

 

AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO COM CLÁUSULA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA.

Cerceamento de defesa. Inocorrência. Aplicabilidade do CDC à espécie, frente à mitigação da teoria finalista. Tarifas cobradas conforme o pactuado pelas partes contratantes. Prevalência do princípio pacta sunt servanda. Capitalização dos juros. Compreensão do que preleciona o art. 5º da Medida Provisória nº 2.170-36 que autoriza o anatocismo. Comissão de permanência. Vedação quando cumulada com outros encargos. Afastamento. Necessidade. Inexistência de demonstração de má-fé. Repetição de indébito que deve ser fixada na forma simples, exigível apenas no que concerne à cobrança cumulada da comissão de permanência com juros de mora e multa. Recurso parcialmente provido. (TJSP - APL 0004448-34.2009.8.26.0185; Ac. 5789336; Estrela d'Oeste; Vigésima Sétima Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Dimas Rubens Fonseca; Julg. 27/03/2012; DJESP 16/04/2012)

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO. CÉDULA DE CREDITO COMERCIAL. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. PERMISSIBILIDADE. DECRETO LEI Nº 413/69. SÚMULA Nº 93 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CORREÇÃO MONETÁRIA. TR. APLICAÇÃO. POSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 295, DO STJ. LIMITAÇÃO DE JUROS EM 12% AO ANO. PERMISSÃO. DECRETO Nº 22.626/33. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. CUMULAÇÃO COM OUTROS ENCARGOS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. SENTENÇA MANTIDA.

1. Trata­se de recursos de apelação interpostos contra decisão a quo que limitou os juros remuneratórios ao percentual de 1% ao mês, permitida a capitalização; manteve a TR como indexador; e excluiu a cobrança da comissão de permanência cumulada com a correção monetária.

2. Nesta hipótese, de contrato representado por Cédula de Crédito Comercial, o Superior Tribunal de Justiça sumulou o entendimento de que é permitida a capitalização mensal de juros, a teor do que dispõe o artigo 5º do Decreto Lei nº 413/69 ­ "A legislação sobre cédulas de crédito rural, comercial e industrial admite o pacto de capitalização de juros" ­ Súmula nº 93/STJ.

3. Cabe ainda, a aplicação da Taxa Referencial (TR) como indexador de correção monetária, porque o contrato é datado do ano de 1997, e a Lei nº 8.177/91 autoriza sua utilização a partir de março daquele ano, matéria inclusive, também, já sumulada pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, nos seguintes termos: "A taxa referencial (TR) é indexador válido para contratos posteriores à Lei nº 8.177/91, desde que pactuada" ­ Súmula nº 295/STJ.

5. Quanto aos juros remuneratórios, seja nesta espécie de contrato (Cédula de Credito Comercial), seja nas de crédito rural e industrial, o Superior Tribunal de Justiça tem emprestado, sem divergência, tratamento diferenciado sobre aplicação desses juros, entendendo que nesta hipótese, incide a limitação de 12% (doze por cento) aos juros remuneratórios, prevista no Decreto nº 22.626/33 (Lei da Usura), nas cédulas de crédito rural, comercial e industrial, ao fundamento de que o Conselho Monetário Nacional deixou de regulamentá­los.

6. A comissão de permanência é inacumulável com a correção monetária ou com qualquer outro encargo moratório, a exemplo, da multa e dos juros. Entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

7. Recursos conhecidos e improvidos, mantendo in totum a sentença atacada. (TJCE - AC 1864­03.2001.8.06.0000/0; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Emanuel Leite Albuquerque; DJCE 13/04/2012; Pág. 56)

                       

AGRAVO REGIMENTAL NA APELAÇÃO CÍVEL.

Ação consignatória c/c revisional de cláusulas contratuais com pedido liminar. Contrato de arrendamento mercantil. Código de defesa do consumidor. Aplicabilidade. Limitação de juros remuneratórios e capitalização de juros. Impertinência. Comissão de permanência cumulada com outros encargos. Repetição dos argumentos invocados no recurso. Ausência de fundamento novo.

I- às instituições financeiras se aplicam as disposições do artigo 3º, parágrafo 2º, da Lei nº 8.078/90. Código de Defesa do Consumidor. Ante as cláusulas abusivas ou impostas unilateralmente no fornecimento de serviços, conforme prevê, também, a Súmula nº 297 do STJ.

II- o leasing/arrendamento mercantil não é uma modalidade de financiamento, nem mesmo pode ser assim entendido, segundo orientação jurisprudencial contida na Súmula nº 293 do STJ. Portanto, impertinente se falar em limitação de juros remuneratórios e capitalização mensal de juros, encargos próprios das operações de mútuo, estranhos ao contrato em análise. Daí a razão porque sequer foram pactuados.

III- constitui bis in idem a cumulação de comissão de permanência com outros encargos que possuam o desiderato de atualização e remuneração do capital pelo período de inadimplência, tais como juros de mora e multa contratual. No entanto, não sendo pactuada, não há se falar em incidência de comissão permanência, como bem decidido pelo juiz monocrático, falecendo ao apelante até mesmo interesse recursal no questionamento sobre o referido encargo.

IV- nega-se provimento ao agravo regimental quando apenas renova a discussão já examinada no recurso de apelação. Assim, não apresentado pela agravante fundamento novo a ensejar a alteração do entendimento anteriormente firmado, impõe-se a manutenção da decisão vergastada. Agravo regimental conhecido e desprovido. (TJGO - AC-AgRg 317697-87.2009.8.09.0011; Aparecida de Goiânia; Rel. Des. Carlos Alberto França; DJGO 12/04/2012; Pág. 154)

 

2.5. NECESSIDADE  DE “DESPACHO SANEADOR”

 

                                               Necessário se faz a realização de prova pericial, onde, para tanto, pede seja ofertado o despacho saneador avaliando as provas a serem produzidas e os pontos controvertidos, pleito este que deve ser alegado nas vias ordinárias, segundo orientação jurisprudencial, sob pena de preclusão.

 

AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL. CARACTERIZAÇÃO E PERDA DA POSSE. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 7/STJ. AUSÊNCIA DE DESPACHO SANEADOR. PRECLUSÃO. SÚMULA Nº 283/STF. DECISÃO AGRAVADA CONFIRMADA.

I - A necessidade de revolvimento de matéria fático-probatória, permeia, com um todo, as alegações suscitadas pelos Recorrentes, o que inviabiliza a transposição da barreira de admissibilidade pelo recurso. Incidência da Súmula nº 7 desta Corte.

II - Não foi impugnado o fundamento do Acórdão recorrido a respeito da preclusão do direito de se insurgir contra a inexistência de despacho saneador (Súmula nº 283/STF).

III - Os Agravantes não trouxeram nenhum argumento capaz de modificar a conclusão do julgado, a qual se mantém por seus próprios fundamentos. Agravo improvido. (STJ - AgRg-REsp 822.555; Proc. 2006/0041408-4; SC; Terceira Turma; Rel. Min. Sidnei Beneti; Julg. 16/04/2009; DJE 06/05/2009)

 

                                               Torna-se essencial, desta maneira, a produção desta prova, o que de logo requer pelos fundamentos abaixo evidenciados, por meio do despacho saneador.

 

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PRISÃO EM FLAGRANTE. ALEGAÇÃO DE EXCESSO PRATICADO POR POLICIAL MILITAR. JULGAMENTO ANTECIPADO. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. APELAÇÃO. NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVAS. CERCEAMENTO DE DEFESA. ACOLHIMENTO. APELO PROVIDO.

1. A presente demanda não poderia ter sido julgada antecipadamente ante a imprescindível necessidade de verificação da matéria de fato mediante dilação probatória.

2. Tal expediente não poderia ter sido tomado na medida em que o que se discute era a conduta, do Estado de Pernambuco, através do seu agente público, e suas conseqüências, que segundo relata o autor/apelado, agiu ativamente para o fato descrito na inicial.

3. Ambas as partes pugnaram por produção de provas; o particular subsidiando o seu pedido na conduta do agente através de qualquer meio em direito admitido e o Estado de Pernambuco pela suposta ausência de excesso de força na abordagem policial pugnando, assim, pela oitiva de testemunhas.

4. Bem plausível a alegação do ente público em afirmar que as lesões descritas nas perícias traumatológicas foram causadas pela reação do autor/apelado em acatar as ordens de prisão.

5. Portanto, não poderia o juiz de piso, julgar antecipadamente a lide, ou seja, sem o despacho saneador, para, ao menos saber do interesse das partes na produção de provas, principalmente quando há expresso requerimento.

6. O Magistrado não se encontra adstrito a realização de todas as provas requeridas pelas partes no intuito de firmar seu convencimento acerca da matéria objeto do litígio, pois, para tanto, se torna necessário apenas o livre convencimento do julgador diante das provas existentes. Entretanto, in casu, resta insofismável que as provas requeridas pelo Apelante constituem matéria essencial ao julgamento da lide.

7. Apelo provido, para anular a sentença vergastada, determinando o retorno dos autos ao Juízo de origem para permitir a produção de provas requeridas na instância originária. 8. Decisão unânime. (TJPE - Proc 0009964-62.2009.8.17.1130; Sétima Câmara Cível; Rel. Des. Luiz Carlos Figueirêdo; Julg. 06/03/2012; DJEPE 12/03/2012; Pág. 153)

 

ILEGALIDADE NA COBRANÇA DE ENCARGOS CONTRATUAIS NO “PERÍODO DE NORMALIDADE” DO CONTRATO – AUSÊNCIA DE MORA.

 

                                                Defende o Autor que, no período da normalidade contratual – ou seja, aqueles exigidos e previstos em face do quanto contratado --, além de outras anomalias, existiram exorbitância na cobrança dos mesmos, o que afastará a eventual condição de mora do mesmo. Houvera, pois, sobretudo, cobrança de remuneração acima do limite médio do mercado para o período e, mais, juros capitalizados sem previsão contratual e, por outro ângulo, por período que discrepa da legalidade.

 

                                               Esta matéria, destarte, fica devidamente debatida nestes autos, devendo a sentença abranger tais fundamentos de defesa(CPC, art. 458, inc. III)

 

                                               O Superior Tribunal de Justiça, ao concluir o julgamento de recurso repetitivo sobre revisão de contrato bancário(REsp nº. 1.061.530/RS), quanto ao tema de “configuração da mora” destacou que:

 

ORIENTAÇÃO 2 – CONFIGURAÇÃO DA MORA

 

                          a) O reconhecimento da abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade contratual(juros remuneratórios e capitalização) descaracteriza a mora;

                          b) Não descaracteriza a mora o ajuizamento isolado de ação revisional, nem mesmo quando o reconhecimento de abusividade incidir sobre os encargos inerentes ao período de inadimplência contratual. “ (  os destaques são nossos )  

 

                                               E do preciso acórdão em liça, ainda podemos destacar que:

 

“  Os encargos abusivos que possuem potencial para descaracterizar a mora são, portanto, aqueles relativos ao chamado ‘período da normalidade’, ou seja, aqueles encargos que naturalmente incidem antes mesmo de configurada a mora. “ ( destacamos )       

 

                                               E isto tem que ser constado por perícia técnica contábil, onde, neste sentido, ainda do mesmo acórdão do Superior Tribunal de Justiça, podemos encontrar que:

 

“cabalmente comprovada por perícia, nas instâncias ordinárias, que a estipulação da taxa de juros remuneratórios foi aproximadamente 150% maior que a taxa média praticada no mercado, nula é a cláusula do contrato´(REsp 327.727, Segunda Seção, DJ de 08.03.2004)”

( destacamos )

                                               Em face dessas considerações, conclui-se que a mora cristaliza o retardamento por um fato, quando imputável ao devedor, o que vale dizer que, se o credor exige o pagamento com encargos excessivos, como deverá ser constatado pela perícia, retira-se do devedor a possibilidade de arcar com a obrigação assumida, não podendo lhe ser imputados os efeitos da mora.                                       

 

DO PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL CONTÁBIL

                                              

                                                           Neste diapasão, temos que a matéria ora aduzida pelo Promovente necessita, certamente, -- o que de logo requer -- ser provada por meio de:

 

ü  ( a ) prova pericial contábil

                                              

                                                           Assim, pretende provar que: ( i ) o pacto na verdade, desde o seu nascedouro, já trouxera encargos contratuais excessivos, perdurando pois durante o “período de normalidade”, o que descaracterizará a mora do Autor; ( ii ) houvera outros encargos excessivos no período de inadimplência;  

 

                                               Não há como este Julgador proferir sentença destacando a eventual cobrança de encargos excessivos, no “período da normalidade”, sem o que os mesmos sejam comprovados pela prova pericial, ora requerida.

 

                                               Neste diapasão, ínclito Magistrado, constitui fragrante cerceamento de defesa o indeferimento e/ou julgamento antecipado da lide, caso não seja acolhido o presente pedido de produção de prova pericial, devidamente justificado.

                                      

                                              Ante o exposto, requer o Promovente que Vossa Excelência  se digne de admitir a produção da prova pericial aqui requerida, delimitando, também, na oportunidade processual pertinente, os pontos controvertidos desta pendenga judicial.

 

2.6.  DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO

 

                                               Tendo em vista a incidência do Código de Defesa do Consumidor no contrato em espécie, necessário, caso haja comprovação de cobrança abusiva, que seja restituído ao Autor, em dobro, aquilo que lhe fora cobrado em excesso. (CDC, art. 42, parágrafo único)

 

                                               Neste sentido:

 

RECURSO INOMINADO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. ALEGAÇÃO DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. REJEITADA. EFEITO SUSPENSIVO. NÃO ACOLHIMENTO. CARTÃO DE CRÉDITO. RELAÇÃO DE CONSUMO. REVELIA. CONFIGURADA. COBRANÇA DE SEGUROS NÃO SOLICITADOS PELO TITULAR. REGISTRO DO NOME DO AUTOR EM CADASTRO RESTRITIVO DE CRÉDITO. OCORRÊNCIA DE FATO DANOSO. DEVER DE INDENIZAR. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM MANTIDO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. DEVIDO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO

Nos termos do art. 518, § 1º, do código de processo civil e enunciado nº 102 do fonaje, o juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do superior tribunal de justiça ou do supremo tribunal federal e em desacordo com súmula ou jurisprudência dominante das turmas recursais ou de tribunal superior. Assim, o expediente reclama a publicação de súmula da alta corte ou de jurisprudência dominante deste colégio recursal, requisito este ausente na espécie. Rejeitada, pois a preliminar de não conhecimento argüida. Não merece acolhida o pedido de efeito suspensivo ao recurso visado pelo recorrente, pois no sistema dos juizados especiais a norma geral é o recebimento do recurso simplesmente no efeito devolutivo e, ademais, in casu, não restou demonstrado o dano irreparável a que estava sujeito o recorrente. No caso presente, a relação jurídica existente entre as partes configura-se como de consumo, pelas características inerentes aos sujeitos participantes, conforme as definições legais de consumidor e fornecedor. o não comparecimento injustificado a audiência induz a revelia. Deste modo, reputar-se-ão verdadeiros os fatos alegados no pedido inicial. Ademais, a partir do lastro probatório presente nos autos comprova-se a alegação do autor/recorrido. Cumpre ressaltar que não restou evidenciado que o recorrido efetivamente solicitou os serviços prestados vez que a recorrente sequer anexa aos autos contrato de adesão ou até mesmo gravação da solicitação, em caso de pedido feito pela via telefônica. Cobrança de seguros não solicitados que não implicou mero transtorno para o autor, mas causou-lhe angústias e aflições, inclusive em razão da inscrição do seu nome em cadastro restritivo de crédito, presente está o fato danoso a justificar o dever de indenizar. O quantum, fixado na sentença apelada, comportando o caráter justo, compensatório e punitivo que deve ter a indenização por danos morais, deve ser mantido. No tocante a repetição do indébito, observo que a sentença a quo não estar merecer reparos, uma vez que a lei exige que o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito a receber a este título o dobro do que pagou em excesso, o recorrido faz jus ao ressarcimento da quantia de r$ 468,70 (quatrocentos e sessenta e oito reais e setenta centavos). Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - RIn 044.2010.017.517-1; Rel. Juiz Carlos Augusto Nogueira; DJPI 11/04/2012; Pág. 21)

 

DIREITO DO CONSUMIDOR. COBRANÇA INDEVIDA. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. ART. 42, § ÚNICO DO CDC. VIOLAÇÃO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE. NEGADA REDUÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. SENTENÇA MANTIDA.

A controvérsia deve ser solucionada sob o prisma do sistema jurídico autônomo instituído pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/1990), que por sua vez regulamenta o direito fundamental de proteção do consumidor (art. 5º, XXXII, da Constituição Federal). A autora alega que a ré/recorrente a enviou dois talões de cheques sem que fosse solicitado, contudo, em razão de não encontrar-se presente em sua residência, os talões não foram entregues. Para sua surpresa, alguns dos cheques que ela sequer recebeu ou emitiu foram compensados em sua conta bancária, caracterizando falha na prestação do serviço. O d. Juízo de Primeiro Grau julgou procedente o pedido para condenar a ré a pagar a autora a importância de R$ 2.794,00 (dois mil, setecentos e noventa e quatro reais), a título de restituição em dobro das importâncias indevidamente pagas pela autora, bem como condenar a ré a pagar à autora a importância de R$ 3.000,00 (três mil reais), a título de danos morais. O recorrente, em sede recursal, defende ser incabível a sanção do art. 42, parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que decorreu de uma falha administrativa justificável na compensação dos cheques fraudados, desprovida de má-fé. Por fim, sustenta a inexistência dos danos morais, bem como requer a redução do quantum reparatório. A teoria do risco do negócio ou atividade é a base da responsabilidade objetiva do Código de Defesa do Consumidor, a qual harmoniza-se com o sistema de produção e consumo em massa, protegendo a parte mais frágil da relação jurídica. A falha na prestação de serviço é fato incontroverso nos autos. O recorrente não trouxe aos autos qualquer argumento ou prova da ocorrência de engano justificável nas cobranças, já que a falha administrativa não é capaz de elidir a responsabilidade da instituição financeira pelos danos causados à autora. A título de esclarecimento, é preciso ressaltar que a base normativa que impõe a responsabilização do recorrente, no presente caso, é o art. 18, § 1º, II do Código de Defesa do Consumidor, ao estabelecer que o fornecedor responde pelas perdas e danos causados ao consumidor decorrentes da má-prestação (vício) do serviço. O art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor dispõe. "o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável. " É devida a devolução em dobro dos valores indevidamente cobrados pela ré/recorrente, referentes aos cheques compensados indevidamente da conta corrente da autora que sequer foram emitidos por ela. A doutrina e a jurisprudência estão apoiadas na assertiva de que o prejuízo imaterial é uma decorrência natural (lógica) da própria violação do direito da personalidade ou da prática do ato ilícito. O quantum a ser fixado deverá observar as seguintes finalidades. compensatória, punitiva e preventiva, além do grau de culpa do agente, do potencial econômico e características pessoais das partes, a repercussão do fato no meio social e a natureza do direito violado, obedecidos os critérios da equidade, proporcionalidade e razoabilidade. O valor fixado de R$ 3.000,00 (três mil reais) não pode ser tido como excessivo, considerando-se a gravidade da conduta da parte recorrente, bem como o seu potencial econômico. Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso e mantenho a r. sentença recorrida. Vencida a parte recorrente, deverá arcar com custas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, a teor do art. 55 da Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995. Acórdão lavrado conforme o art. 46 da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995. (TJDF; Rec 2011.12.1.004542-2; Ac. 574.212; Terceira Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal; Rel. Juiz Hector Valverde Santana; DJDFTE 26/03/2012; Pág. 273)

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA C/C INDENIZAÇÃO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NA SENTENÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CELEBRADO POR ESTELIONATÁRIO. DEVOLUÇÃO DA QUANTIA INDEVIDAMENTE DEBITADA EM CONTA. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. POSSIBILIDADE. RECURSO ADESIVO. MATÉRIA NÃO CONTRAPOSTA. PARCIAL CONHECIMENTO.

I - O juiz pode adotar a inversão do ônus da prova no momento da prolação da sentença, por estarem as hipóteses de inversão na própria Lei, não cabendo a ninguém alegar o seu desconhecimento.

II - A instituição financeira que celebra contrato em nome de um consumidor sem se certificar da veracidade das informações que lhe são prestadas, deve devolver àquele as parcelas indevidamente debitadas.

III - O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro ao que pagou em excesso, acrescido de atualização monetária e juros, salvo hipótese de engano justificável, o que não ocorre no presente caso.

lV - Não se conhece da matéria levantada em recurso adesivo que não contrapõe o recurso principal. (TJMG - APCV 0002538-30.2010.8.13.0239; Entre-rios de Minas; Décima Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Alberto Henrique; Julg. 01/03/2012; DJEMG 07/03/2012)

 

2.8. DO PLEITO DE TUTELA ANTECIPADA

RENOVAÇÃO DO PEDIDO

 

                                               Ficou destacado claramente nesta peça processual, em tópico próprio, que a Ré cobrou juros capitalizados indevidamente, encargo este, pois, arrecadado do Promovente durante o período de normalidade contratual. E isto, segundo que fora debatido também no referido tópico, ajoujado às orientações advindas do c. Superior Tribunal de Justiça, afasta a mora do devedor.

 

                                               Neste ponto, deve ser excluído o nome do Autor dos órgãos de restrições, independentemente do depósito de qualquer valor, pois não se encontra em mora contratual

 

                                               O Código de Processo Civil autoriza o Juiz conceder a antecipação de tutela “existindo prova inequívoca” e “dano irreparável ou de difícil reparação”:

 

Art. 273 - O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

 

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

II - ...

 

§ 1° - Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento.

 

§ 2° - Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.

 

§ 3° A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4° e 5°, e 461-A.

 

                                               Há nos autos “prova inequívoca” da ilicitude cometida pela Ré, fartamente comprovada por documento imersos nesta pendenga, a qual anuncia a cobrança de juros capitalizados mensalmente(sem cláusula contratual para tanto).

 

                                               Sobre “prova inequívoca”, Luiz Guilherme Marinoni doutrina:

 

“. . . a denominada ‘prova inequívoca’, capaz de convencer o juiz da ‘verossimilhança da alegação’, somente pode ser entendida como a ‘prova suficiente’ para o surgimento do verossímil, entendido como o não suficiente para a declaração da existência ou inexistência do direito” (In, A antecipação de tutela, 3ª edição rev. e ampl., Ed. Malheiros, página 155).

 

                                               Neste mesmo propósito, Cândido Rangel Dinamarco:

 

“convencer-se da verossimilhança, não poderia significar mais do que imbuir-se do sentimento de que a realidade fática pode ser como a descreve o autor.” (In, A Reforma do Código de Processo Civil, Editora Falheiros, 2ª Ed., p. 143)

 

                                               Diante destas circunstâncias jurídicas, faz-se mister a concessão da tutela antecipada, o que sustentamos à luz dos ensinamentos de Nelson Nery Junior:

 

"Não há discricionariedade como alguns enganadamente têm apregoado ou entendido, pois discricionariedade implica em possibilidade de livre escolha, com dose de subjetividade, entre dois os mais caminhos, mencionados pela lei que confere o poder discricionário. A admissão da prova 'leviores' (para a concessão das liminares), como diz Saraceno, "não constitui para o juiz um simples conselho, mas uma verdadeira e própria disposição com efeito vinculativos para o juiz, que é obrigado a acolher a demanda ainda se a prova fornecida não chegar a dar-lhe a certeza'." (In, Princípios do processo civil na Constituição Federal, São Paulo: Ed. Rev. dos Tribunais, 7ª ed., p. 150).

 

                                               Por conseguinte, basta a presença dos dois pressupostos acima mencionados, para o deferimento da tutela antecipada almejada.

           

                                               A respeito do fumus boni juris, leciona Vicente Greco Filho:

 

"O fumus boni juris não é um prognóstico de resultado favorável no processo principal, nem uma antecipação do julgamento, mas simplesmente um juízo de plausibilidade, perspectiva essa que basta para justificar o asseguramento do direito" (Direito Processual Civil Brasileiro, 3º vol., São Paulo: Saraiva, 13ª ed., p. 76).

 

                                               De outro contexto, há fundado receio de dano irreparável, porquanto o Autor encontra-se com seu nome inserto nos órgãos de restrições(sem encontrarem-se legalmente em mora, frise-se), o que lhe vem trazendo seqüelas de irreparáveis, sobretudo no campo profissional(quando está impedido de obter novos trabalhos, visto que, em regra, as empresas consultam antes os órgãos de restrições antes de admitir o empregado); no campo financeiro(porquanto está impedido de obter novo(s) empréstimo(s) e sequer obter um talonário de cheque, por uma questão de procedimento interno do banco que tem conta corrente) e na seara emocional(jamais terá de volta a paz e a tranqüilidade que antes a tinha, quando não havia registrado seu nome “negativado” nos órgãos de restrições.

 

A reversibilidade da medida também é evidente, uma vez que a Ré, se vencedora na lide, poderá incluir o nome do Autor junto aos órgãos de restrições.

                                              

                                               Diante disto, o Autor torna a pleitear, sem a oitiva prévia da parte contrária, tutela antecipada no sentido de:

 

a) determinar, quando da apreciação desta peça, que a Ré exclua, no prazo de cinco(5) dias, o nome do Autor dos órgãos de restrições, independentemente do pagamento de quaisquer parcelas ora em debate. Sucessivamente (CPC, art 289), requer o pagamento da parte incontroversa, com a exclusão do cadastro de inadimplentes, após a comprovação;

 

b) que a Promovida se abstenha, sob pena da multa diária de R$ 1.000,00(mil reais), de proceder informações acerca deste débito, ora em discussão judicial seu montante, à Central de Riscos do Banco Central do Brasil – BACEN;

 

3 – EM CONCLUSÃO

                       

                                               Diante do que foi exposto, renova o Autor o pedido que Vossa Excelência se digne de:

 

1)   Apreciar o pleito de tutela antecipada e concedê-lo nos termos do quanto especificado no tópico próprio;

 

2) despachar apreciando o requerimento de produção de provas, ofertando, na ocasião, a(s) matéria(s) controvertida(s);

 

3) no plano de fundo, renova o pedido de que sejam julgados procedentes os pedidos formulados pelo Autor, inclusive levando-se em conta a matéria ora levada a debate(CPC, art. 458, inc. III), e, via de consequencia:

 

a) exclua do débito o encargo mensal dos juros capitalizados, para cobrança durante o período de normalidade contratual;

 

b) reduzir os juros remuneratórios à taxa média do mercado, apurado em perícia judicial;

 

c) sejam afastados do débito juros moratórios, correção monetária e multa contratual, em face da ausência de inadimplência e, mais, tendo em vista a cobrança de comissão de permanência;

 

d) que a Ré seja condenada, por definitivo, a não inserir o nome do Autor junto aos órgãos de restrições, bem como a não promover informações à Central de Risco do BACEN, sob pena de pagamento da multa evidenciada em sede de pedido de tutela antecipada;

                                                                            Respeitosamente,  pede deferimento.

 

                                         Curitiba (PR), 00 de janeiro de 0000. 

 

 

 

                        Fulano de Tal

                            Advogado – OAB/PR 0000

 


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