Na medida em que o direito evolui, questões estritamente de caráter reivindicatório são levadas ao judiciário para que o estado-juiz atinja, sob a luz da legislação o meio de garantir a proteção e a entrega do almejado direito, e neste aspecto, dois institutos norteiam a decisão – o pedido com base na prova (material ou sob testemunho), e a insofismável situação onde se vê o aviltamento do direito, comumente de ocorrência na ação de consumo e no processo do trabalho. Estabelecendo um paralelo entre os dois pólos da prestação jurisdicional, encontramos pontos convergentes em ambos os códigos o CDC e a CLT, com o destaque de que ambos só funcionam com os préstimos do Código de Processo Civil (CDC), a Lei Fiscal e a própria Constituição Federal, a diferença é de que na ação proposta pelo consumidor o julgador se atém com prioridade ao CDC, ao passo que na ação trabalhista o julgador nem sempre acolhe este diploma, na questão do acesso, deixando pesar sob a sua consciência, a questão da hipossuficiencia, quanto à característica da ação, por ser de natureza alimentar.

No entanto causa impressão aos mais influentes operadores do direito laboral, de que nesta especializada, no acolhimento égide da necessidade alimentar, é fragilizada, abrange todos os níveis de empregados, com isso mesmo aqueles que pleiteiam alta indenização em suas ações, em face de terem ocupado posto de trabalho de privilegiada remuneração, gozam do mesmo beneficio da gratuidade. Convém lembrar que a dicção do art. 5°, CF/88, in verbis, dispõe que: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, este texto protecionista não faz distinção para ter o acesso gratuito ao Judiciário. Mas por razões que se justificam, este deve ser interpretado de maneira criteriosa, até, porque a norma constitucional impede que através de qualquer norma legal o legislador venha a impedir que o Poder Judiciário acolha determinadas matérias, mas nunca as de cunho de gratuidade. A preocupação quanto a esta injunção existente no seio da especializada, é quanto à prestação jurisdicional gratuita para contratos cujos demandantes reúnem condições de subsidiar sua própria litigância, ao passo que o hipossuficiente, principal inspirador da criação da Justiça do Trabalho, pelo espaço tomado pelo ator elitizado, dispõe de menor tempo de seus integrantes na solução do diminuto conflito laboral.

A justiça laborista brasileira há muito se deixou levar pela elitização da forma de julgar, com isso o trabalhador acabou se distanciando do seu eixo central, tornando um mero coadjuvante em seu universo. Enquanto em 2009, um caso que foi denominado pelo jornal “The Independent” de “uma luta de Davi e Golias”, a jovem britânica, Georgina Blackell, de 23 anos de idade, recebeu uma bolsa de estudos para cursar a sonhada faculdade de Direito após derrotar uma empreiteira na Justiça sem a representação de um advogado. A sentença de primeiro grau decidiu em favor da empreiteira e ordenou a mãe Sandra a pagar 25 mil libras (quase R$ 70 mil) em custos legais e "uma soma de cinco dígitos" em compensações pela interrupção do trabalho da empresa. Segundo a família, esse valor arruinaria as suas finanças e poderia levar à perda da casa. Georgina resolveu assumir a defesa da família - mesmo sem ser advogada - e apelou na alta corte do país, escrevendo uma bem fundamentada petição e apresentando-se na tribuna para fazer sustentação oral.

Fica claro para a sociedade de que ao conduzir ao longo de anos o processo do trabalho, a complexidade ao patamar em que hoje se encontra, o juiz, arrebatou para si, maior poder de ser onipresente no julgamento e na condução da ação, sendo assim diante da brutal diferença do simples para tecnicismo, este processo, depurou a presença da hipossuficiencia e do jus postulandi, a ponto de ser colocado em “xeque”, na reforma trabalhista este instituto. O jus postulandi na esfera trabalhista não se trata, de um conquista exclusiva do direito brasileiro, segundo pesquisado em textos sobre a matéria, embora presente na legislação laboral de quase todos os países do globo, e nenhuma dessas nações, até agora, não se têm notícia de que, foi abolida essa capacidade postulatória.Capacidade essa que difere, substancialmente, da chamada capacidade processual, ou seja, por esta, somente podem estar em juízo aqueles que, por possuírem personalidade, possam ser parte, postulando por si ou por seus procuradores. Os tributos e taxas incidentes sobre a folha de pagamentos, são deveras elevados, a contratação de um trabalhador com carteira assinada, é prioridade social, seja para a micro, pequena, média ou grande empresa.

A informalidade é prejudicial a todos, o formal obriga o empregador  ao recolhimento equivalente a 67,53% dos vencimentos, a titulo de: (encargos trabalhistas e previdenciários sobre o salário, além de  adicionais e benefícios garantidos pela CLT e as convenções coletivas). Na distribuição temos o composto de férias e 1/3 (11,11%), décimo terceiro (8,33%), INSS por sua alíquota máxima (28,8%), INSS sobre férias e décimo terceiro (5,6%), FGTS (8,5%), FGTS sobre férias e décimo terceiro salário (0,94%) e FGTS calculado sobre a rescisão (4,25%). Na maioria dos casos julgados, o pagamento de horas extras, adicionais noturno, de insalubridade e periculosidade, com seus respectivos encargos previdenciários e do FGTS, se transforma em titulo executivo, e se devido, reconhecido, inconteste deve ser pago, não há o que discutir. Ocorre que a CLT e o processo civil adotado pela JT, permite recursos de embargos, Ordinários, Revista e Extraordinário, mas não pe aqui o senão maior, este ocorre quando a execução pe feita forçada (desobediência ao art 620 da CLT), atrai o embargo de terceiro, agravo de petição, Recurso o Mandado de Segurança, Agravo Regimental, Ordinário Agravo de Instrumento e Recurso Extraordinário, se constituindo em um monstrengo jurídico, a ação se perde no infinito do tempo.

Soluções processuais devem ater-se ao histórico social

De forma alguma, julgador algum conseguira alcançar a plena justiça numa contenda trabalhista, sem passar pelo social da causa, que, data permissa, passa pelo emprego, remuneração, condições de trabalho e segurança. Esses quatro adjetivos não podem escapulir de nenhuma forma do conceito final de um processo trabalhista, sob o risco de cometer injustiça social, por isso a cautela, principalmente na execução é recomendável. A Declaração Universal dos Direitos Humanos, em relação aos Direitos Labora (artigos 23 e 24), tratou das três questões básicas de toda proteção ao ser humano trabalhador: o salário justo, a limitação da jornada de trabalho e a liberdade de associação sindical para defesa desses direitos. No artigo 24 da Declaração temos: “Toda a pessoa tem direito ao repouso e aos lazeres e, especialmente, a uma limitação razoável da duração do trabalho e a férias periódicas pagas”. Quanto à limitação razoável, levantamos aqui a questão da jornada laboral, em estudo no Congresso através da alteração da PEC 231-A de 1995 a redução da jornada de trabalho de 44 para 40 horas semanais, sem redução salarial, aumentando para 75% a remuneração de serviço extraordinário.

A primazia na proteção ao trabalhador com vistas a se alcançar "justiça social", veio do pioneirismo de Robert Owen, autor de "New View of Society” (1812), que implantou reformas sociais em sua própria fábrica; passando pela Primeira Internacional Socialista (1864) em que atuaram Marx e Engels; pela Encíclica Rerum Novarum (1891) do Papa Leão XIII; até a criação da Organização Internacional do Trabalho (OIT), constituída em 1919 pelo Tratado de Versalhes - vinte e sete anos antes de se vincular à própria ONU.Este ideário pelo social sobreviveu a regimes totalitaristas, anarquistas, e ditatórias, isso porque o capitalismo entendeu a partir do meio do “Século 18”, com certeza sobrevirá aos representantes do judiciário que teimam na aplicabilidade de normas próprias, personalíssimas, destratando todo ideário de leis, que regula o contrato laboral, tecendo um código paralelo nocivo a saúde do judiciário trabalhista. Convém lembrar aqui o art. Adotado 5º do Código Civil Brasileiro (1973), que reza: "na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum". No mesmo sentido, o art. 8º, in fine, da CLT, o qual ressalta: "nenhum interesse de classe ou particular deve prevalecer sobre o interesse público". 

Na questão da participação do advogado em juízo, de fato o art. 133 da Constituição Federal como o entendeu o legislador, se o advogado é indispensável à administração da Justiça e essa administração de justiça se exerce através do processo, resta evidente que o jus postulandi esculpido no art. 791 da CLT não foi recepcionado pela nova Carta da República, e o advogado, para validade plena dos feitos judiciais, há que estar obrigatoriamente presente em todos os processos, de todas as instâncias, tal como dito pelo art. 1º, inciso I, da Lei nº 8.906/94, absolutamente acorde com os princípios pétreos constantes do art. 5º da mesma Carta Magna, se quiser seja respeitado e cultuado o princípio da isonomia, pois sem a presença do advogado de uma das partes, não se terá como proclamar haja igualdade de representação no processo. Não só os pólos demandantes precisam estar atentos a sinalização de que o judiciário trabalhista enveredou por um caminho tênue e ardiloso. Não se pode criar mais direito onde já existe o direito, da mesma forma que não se pode aumentar uma indenização trabalhista, com base tão somente na culpabilidade do segmento empregador. Da mesma forma que o estado-juiz não pode ser operar como o justiceiro estatal dos litígios contratuais do trabalho.Este estigma que a magistratura do trabalho carrega, foi construído por ela mesma, e hoje se faz urgente dissipar este peso de sua áurea.

A magistratura laboral deve estar atenta à nova demanda por justiça, assumir sua responsabilidade na gestão da instituição, construindo um novo perfil de juiz, pragmático, gestor, participativo, questionador, líder, transformador. Isso requer o cuidado para no conceder o direito, este não lesione a questão social, que é primordial e essencial para o estado. Da mesma forma que o juiz respondendo por cerceio de defesa num recurso gratuito do empregado (rte. não pagas custas na JT), o empregador para buscar este direito (numa primeira fase em RO), na segunda através da ação rescisória (AR) precisa efetuar depósito recursal, sendo assim ao deixar de ouvir testemunha importante para elucidar a lide quanto ao pedido, na outra ponta ao se defender a testemunha do empregador poderá contrariar o depoimento desta, por ser esta justiça essencialmente pedagógica e de oralidade, no entanto se nem uma ou outra falar em juízo, como poderá este juiz conceder um direito, se o testemunho do fato embora impedida se tornou abstrato a luz do bom direito.