SUMÁRIO: 1 Introdução; 2 Desenvolvimento; 2.1 Exceção de Pré-Executividade na Execução Fiscal; 2.2 Hipóteses de Cabimento da Exceção de Pré-Executividade; 3 Conclusão; 4 Bibliografia.

1 INTRODUÇÃO

O processo de execução sofreu profundas transformações nos últimos anos, principalmente por meio das Leis n° 10.444/2002 e 11.232/2006. Essas transformações basearam-se, principalmente, na teoria do sincretismo processual, que nada mais é do que dividir o mesmo processo em diversas fases. Com isso, deixou de existir um processo de execução para existir apenas a fase executiva ou de cumprimento de sentença dentro do processo de conhecimento.

Isto ocorre tão somente nos processos de execução baseados em título executivo judicial. Atualmente, continua a existir o processo de execução autônomo quando se tem execução fundada em título executivo extrajudicial ou quando se fala em execução fiscal proposta pela Fazenda Pública.

Dentro desse contexto, passou-se a denominar impugnação o ato de defesa apresentado pelo réu durante a fase de cumprimento de sentença, passando ele a ser apenas intimado para apresentar sua impugnação, e não mais citado.

Ao lado disso, os embargos à execução passaram a ser uma forma de defesa específica da execução fundada em título extrajudicial ou da execução proposta pela Fazenda Pública.

Além dos embargos, apesar da não previsão expressa em lei, admite-se a exceção de pré-executividade, que nada mais é do que uma forma de defesa do executado quando ele pretende a extinção da execução com base em alguma matéria de ordem pública que deveria ter sido reconhecida de ofício pelo magistrado, mas não o fora, p.ex., uma nulidade.

Admite-se, ainda, a exceção de pré-executividade quando a matéria argüida puder ser comprovada de plano, sem que haja a necessidade de uma dilação probatória.

Apesar de não haver previsão do referido instituto em lei, hoje é pacífica a aplicação da exceção de pré-executividade na execução fiscal, principalmente quando a execução se funda na cobrança de uma dívida já paga, ou que tenha sido alcançada pela prescrição ou pela decadência.

Resta tão somente deixar claro que, a existência de duas formas de defesa do executado, quais sejam, os embargos à execução e a exceção de pré-executividade, são aceitas pela doutrina e pela jurisprudência pelo simples fato de que os embargos exigem o prévio depósito do valor executado para sua admissão. Já a exceção de pré-executividade dispensa a garantia do juízo, havendo inclusive quem defenda a possibilidade de uma suspensão da execução enquanto não for decidida a exceção.

Esse, portanto, é o objeto do presente trabalho. A análise das hipóteses em que se admite a utilização da exceção ou objeção de pré-executividade, fazendo um enfoque sobre essas possibilidades na execução fiscal promovida pela Fazenda Pública, com base nos principais entendimentos jurisprudenciais.

2 DESENVOLVIMENTO

2.1 Exceção de Pré-executividade na Execução Fiscal

A execução proposta pela Fazenda Pública é a execução fiscal, regida pela Lei n° 6.830/80. Após ser garantida a execução, total ou parcialmente, poderá o executado interpor embargos à execução, que é uma ação de conhecimento que busca a desconstituição do título executivo por meio de ampla dilação probatória, podendo o executado apresentar todas as razões fáticas e jurídicas que entender necessária.

A exceção de pré-executividade é outra forma de defesa do executado, ao lado dos embargos, hoje pacificamente aceita nos autos da execução fiscal, conforme se observa na esmagadora maioria da jurisprudência e dos doutrinadores:

Vimos, pelo exame do art. 16 da LEF, que o executado somente poderá oferecer Embargos se garantida a execução (depósito, fiança bancária ou penhora). Todavia, visando conferir efetividade ao princípio do contraditório e da ampla defesa, em vista da natureza jurídico-processual dos “Embargos à execução”, doutrina e jurisprudência têm admitido a denominada exceção de pré-executividade (também chamada de exceção de pré-executoriedade), contemporizando o disposto no §3° do art. 16 da LEF, desde que não importe em dilação probatória.

Exceção de pré-executividade, significa dizer, é levantada uma exceção (à execução) antes da execução propriamente dita, ou, em palavras outras: “defesa sem embargos e sem penhora”.[1]

Trata-se de defesa que pode ser apresentada pelo executado, sem a necessidade de garantir a execução ou antes que o faça.

Vale esclarecer que o processo de execução não admite discussão a respeito da existência ou da validade do crédito executado, visto que a ação de execução fiscal é proposta com base numa Certidão de Dívida Ativa, que possui presunção de liquidez e certeza.

Quando o executado pretende alguma discussão dentro do processo executivo, deverá garantir a execução e propor embargos à execução ou uma ação de conhecimento próprio para esse fim. Essa é a regra.

Há, entretanto, hipóteses em que a ação de execução sequer poderia ter sido proposta. Nesses casos, não faria sentido exigir que o executado primeiro garantisse a execução irregular para que, só então, tivesse o direito de questioná-la. Neste mesmo sentido se posiciona Hugo de Brito Machado Segundo, ao dispor que:

Entretanto, existem situações nas quais não há sequer condições de ser admitida a ação de execução fiscal. Situações nas quais o Juiz, caso tivesse examinado detidamente a inicial antes de recebê-la, teria indeferido-a. É o caso, por exemplo, de uma execução desacompanhada de título executivo, ou acompanhada de título executivo visivelmente ilíquido, ou em cujo título executivo não consta o nome daquele que se pretende devedor, nem consta qualquer demonstração de sua “co-responsabilidade”. Ou, ainda, de execução de quantia claramente alcançada pela decadência, ou pela prescrição (notadamente a intercorrente)[2].

Observa-se que são hipóteses que poderiam ser conhecidas de ofício pelo magistrado ou, mesmo que não possam ser conhecidas de ofício, podem ser demonstradas de plano pelo executado, sem que necessite de dilação probatória.

Uma situação que é bastante freqüente é a admissão da exceção de pré-executividade quando a Fazenda Pública propõe uma execução de créditos tributários com exigibilidade suspensa, como garante a própria jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

É mister reconhecer a nulidade da CDA, pois, se não pode admitir a expedição de título extrajudicial fundado em débito suspenso e, ao que tudo indica, indevido pelo contribuinte, uma vez que a sentença, ainda não transitada em julgado, reconheceu a sua isenção.

Não há óbice ao reconhecimento da nulidade do título nos próprio autos da execução, conquanto não se desconheça tratar-se de matéria afeta aos embargos, uma vez que tal reconhecimento, no caso dos autos, dispensa produção de provas e não traz qualquer prejuízo para a exeqüente.[3]

Caso seja admitida uma exceção de pré-executividade, pondo termo ao processo executivo, poderá a Fazenda Pública utilizar-se do recurso de apelação ou de remessa de oficio, com base no art. 475, II e III do Código de Processo Civil. Sendo provido o recurso da exeqüente, deverá os autos retornar ao juízo singular para que tenha continuidade o processo de execução.

2.2 Hipóteses de Cabimento da Exceção de Pré-Executividade na Execução Fiscal

A regra para qualquer discussão que o executado queira abrir no processo executivo são os embargos à execução, que admitem ampla dilação probatória, mas exige prévia garantia da execução.

Além dos embargos, existe a exceção de pré-executividade. Esta, apesar de não exigir depósito do valor executado ou do valor que se queira discutir previamente, não admite dilação probatória. Dessa forma, somente deve ser utilizada pelo executado quando for para argüir uma matéria de ordem pública que não tenha sido reconhecida de ofício pelo magistrado e, ainda, que dispense a dilação probatória, devendo ser demonstrada de plano por meio apenas de prova documental ou apenas pela análise mais aprofundada dos próprios documentos acostados aos autos pelo exeqüente.

Sabendo-se que tipos de matérias podem ser argüidas em exceção de pré-executividade, passamos a analisa-las.

A hipótese que mais suscita questionamento é quando a execução fiscal é proposta em face do responsável, podendo, a depender do caso, ser discutida em exceção de pré-executividade. Isso é possível porque nem sempre o responsável consta na certidão. Melhor explica Araken de Assis:

Em primeiro lugar, legitima-se passivamente o devedor reconhecido no título, ou seja, na certidão da dívida ativa (arts. 568, I, do CPC, c/c arts. 2°, §5°, I, e 4°, da Lei 6.830/1980). Também os responsáveis hão de ser designados no termo de inscrição, fielmente retratado na certidão da dívida, a teor do art. 2°, §5°, I, suscitando o grave problema de averiguar quais pessoas, afinal, se incluem nesta categoria. (...)

Adquire extraordinária importância esse ponto, considerando a possibilidade de a Fazenda Pública, no curso do procedimento, volta-lo contra os responsáveis, ainda que ausentes do título, caso não localize bens penhoráveis do devedor “principal”.[4]

A regra é que a execução fiscal seja proposta contra o contribuinte, ou seja, aquele que tem relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador. Para que a execução fiscal possa ser proposta contra o responsável tributário, este deverá, necessariamente, constar no título executivo que dá suporte à execução, a Certidão da Dívida Ativa. Explica Leonardo Augusto Santos Melo que, “o título limita, objetiva e subjetivamente, a execução fiscal, não sendo de se admitir a inclusão a posteriori de sujeito cujo nome não constou da inscrição”[5].

Constando devidamente o nome do responsável tributário na Certidão da Dívida Ativa, poderá a Fazenda Pública executá-lo diretamente, não sendo necessário que primeiro execute o contribuinte para, somente quando este não cumprir sua obrigação, executar o responsável.

Nessa hipótese, caso o responsável, por algum motivo não aceite a execução ou possuía algum fundamento para excluí-lo, deverá apresentá-lo por meio de embargos à execução, visto que necessitará de uma dilação probatória. De fato, constando o nome do responsável na Certidão da Dívida Ativa, há um crédito líquido e certo a ser cobrado e há uma presunção, embora relativa, de veracidade dos fatos nela dispostos. Portanto, alegando o responsável não ser possível a execução contra ele, inverte-se o ônus da prova para o responsável, devendo ele provar que não deveria constar na Certidão da Dívida Ativa ou que, mesmo constando, não deveria ser proposta a execução contra ele.

No caso acima, quando o responsável consta na certidão, em regra ele só poderá ser excluído após discussão em embargos à execução. No entanto, há entendimento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que se o sócio, mesmo constando seu nome no título executivo, puder comprovar de plano, sem dilação probatória, que não deveria ter sido responsabilizado pela dívida tributária, poderá fazê-lo por meio de exceção de pré-executividade.

Outra situação diversa se dá quando o nome do sócio sequer consta no título executivo. Neste caso, é pacífico o entendimento de que poderá o responsável, caso seja citado na execução fiscal, excluir-se do pólo passivo por meio de exceção de pré-executividade.

Além da hipótese de execução contra responsável, cabe exceção de pré-executividade na execução fiscal quando faltar algum requisito específico do título executivo, qual seja, a Certidão de Dívida Ativa, visto que a falta de um requisito implica em sua nulidade.

A execução fiscal, assim como qualquer execução, deve ser proposta tendo por base um título executivo, judicial ou extrajudicial, que não tenha sido pago, devendo, portanto, ser este título certo, líquido e exigível. Esse título é a Certidão de Dívida Ativa.

A correta inscrição do débito em dívida ativa gera presunção relativa de liquidez e certeza a favor da Fazenda Pública, ou seja, “a Fazenda Pública não precisa provar a certeza e liquidez do crédito tributário para executar judicialmente o sujeito passivo”, explica Eduardo de Moraes Sabbag[6]. Continua o doutrinador, “prescinde o Fisco, assim, de documento estranho à CDA para provar o débito do sujeito passivo, competindo ao próprio devedor demonstrar o contrário. É o Princípio da Inversão do Ônus da Prova”.

Caso não tenha sido realizada a inscrição do débito na dívida ativa cumprindo-se os requisitos obrigatórios exigidos pelo CTN (art. 202), ficará configurada a nulidade da inscrição e do processo de cobrança dela decorrente, podendo tal nulidade ser argüida por meio de exceção de pré-executividade para conseguir a extinção do processo.

Por fim, caberá também exceção de pré-executividade quando o crédito tributário estiver extinto.

As formas de extinção do crédito tributário se submetem ao princípio da reserva legal. Dispõe o art. 156 do Código Tributário Nacional que extinguem o crédito tributário o pagamento, a compensação, a transação, a remissão, a decadência, a prescrição, a conversão do depósito em renda, o pagamento antecipado e a homologação do lançamento, a consignação em pagamento, a decisão administrativa irreformável, a decisão judicial passada em julgado e a dação em pagamento de bens imóveis.

Desde que comprováveis de plano, ou seja, quando não necessária a dilação probatória, poderão quaisquer das formas de extinção do crédito tributário serem argüidas via exceção de pré-executividade.

Não há dúvidas que o pagamento, forma de extinção do crédito tributário, pode ser argüido por meio de exceção de pré-executividade.

Nas palavras de Hugo de Brito Machado, “extinção do crédito tributário é o desaparecimento deste. Como nas obrigações, em geral sua forma mais comum de extinção é o pagamento, que significa a satisfação do direito creditótio.”[7]

Tendo sido pago o débito e, mesmo assim, a Fazenda Pública executar o sujeito passivo, poderá, por meio de exceção de pré-executividade, apresentar o comprovante de pagamento.

Quanto à prescrição e à decadência, deve-se ter em mente que, ambas, são hipóteses de extinção do crédito tributário, de acordo com determinação legal

Trata-se, portanto, de previsão em lei, que dispensa dilação probatória. Além disso, como os dois institutos ora estudados extinguem o crédito tributário, não há crédito a ser executado, portanto, sequer poderia existir título executivo fiscal quando uma dívida tributária estivesse prescrita. Como houve extinção do crédito pela prescrição ou decadência, a Certidão de Dívida Ativa baseada neste crédito não possui liquidez e certeza, muito menos é exigível.

Diante disso, seria no mínimo incoerente exigir que o executado deposite previamente o valor objeto da execução, para que tenha o direito de demonstrar que se trata de um crédito extinto pela prescrição ou decadência.

Hoje, não há mais divergência quanto à possibilidade de ser argüida a prescrição ou decadência por meio da exceção de pré-executividade. Esse é o entendimento de alguns julgados, abaixo transcritos:

Em consonância com a orientação jurisprudencial desta Turma, os vícios formais do título executivo, a prescrição e o pagamento podem ser reconhecidos no âmbito da Exceção de Pré-Executividade.[8]

Agravo de Instrumento. Execução Fiscal. Prescrição. Exceção de Pré-Executividade Cabível desde que Desnecessária Dilação Probatória.

A exceção (ou objeção) de pré-executividade, defesa oferecida pelo executado nos próprios autos da execução, sem a prévia garantia do juízo, é cabível somente nas hipóteses em que se mostre evidente a inviabilidade do processo.

Admissibilidade em sede de execução fiscal questionável. Ausência de consenso a respeito da matéria dedutível, se restrita aos aspectos processuais ou também defesas materiais.

Razoável a admissão da exceção de pré-executividade por alegada prescrição, desde que desnecessária dilação probatória.[9]

Processual Civil – Execução Fiscal – Exceção de Pré-Executividade: não Comporta Dilação Probatória – Prescrição – Responsabilidade Tributária – Agravo Provido em Parte.

1. A exceção de pré-executividade é criação jurisprudencial apenas, destinada a viabilizar, antes da constrição de bens do devedor e dos seus embargos, apreciação judicial de matéria legal de ordem pública, respeitante à nulidade flagrante do título ou do processo, inclusive prescrição, sem dilação probatória.

2. A prescrição pode ser objeto de exame na exceção de pré-executividade, desde que suficientemente comprovada e sem dilação probatória.[10]

Há possibilidade de serem argüidas também causas modificativas, extintivas ou impeditivas do direito do exeqüente (v.g. pagamento, decadência, prescrição, remissão, anistia, etc.) desde que desnecessária qualquer dilação probatória, ou seja, de plano, por prova documental inequívoca, comprovada a inviabilidade da execução.[11]

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – CABIMENTO – HIPÓTESES TAXATIVAS – MATÉRIAS PASSÍVEIS DE SEREM CONHECIDAS EX OFFICIO PELO JUÍZO.

É indeclinável que a exceção de pré-executividade pode ser oposta independentemente da interposição de embargos à execução, sem que esteja seguro o juízo. No entanto, não é a argüição de qualquer matéria de defesa que autoriza o enquadramento da questão no âmbito da exceção de pré-executividade. Nem tampouco pode ser utilizada como substitutivo de embargos à execução.

Somente matérias que podem ser conhecidas de ofício pelo juiz é que autorizam o caminho da exceção de pré-executividade: condições da ação, pressupostos processuais, eventuais nulidades, bem como as hipóteses de pagamento, imunidade, isenção, anistia, novação, prescrição e decadência.

Agravo de instrumento a que se nega provimento.[12]

Dessa forma, poderá, em exceção de pré-executividade, o executado alegar prescrição ou decadência, desde que sejam comprovadas de plano e não exijam dilação probatória. Não há necessidade de que essas matérias sejam suscitadas tão somente nos autos de um embargo à execução.

3 CONCLUSÃO

Nos termos do art. 9° da Lei de Execução Fiscal, o devedor pode apresentar como garantia bens à penhora, carta de fiança bancária ou depósito integral.

Após garantir a execução, o devedor tem 30 (trinta) dias para apresentar embargos à execução fiscal, o que gera a suspensão do processo executivo. Os embargos à execução fiscal é uma ação de conhecimento que tem por fim discutir o mérito da dívida tributária.

O prazo de 30 (trinta) dias para apresentar embargos começa a contar do dia do depósito integral, do dia da juntada da carta de fiança bancária aos autos ou da intimação da penhora, a depender da garantia apresentada.

Se o contribuinte receber a citação de uma execução fiscal de uma dívida paga, prescrita, sem algum requisito do título executivo etc., a doutrina admite exceção de pré-executividade. A exceção de pré-executividade é uma representação do sujeito passivo se manifestando sobre a inexigibilidade do título executivo, que é a Certidão da Dívida Ativa.

A Certidão da Dívida Ativa pode deixar de ser um título executivo apto a ser executado nos casos em que ocorrer a modificação do crédito tributário, quais sejam, hipóteses de suspensão da exigibilidade, de exclusão do crédito tributário, de extinção do crédito tributário e de imunidades (causas impeditivas de lançamento).

Existem duas hipóteses que merecem destaque a análise da exceção de pré-executividade, quando ocorrer execução de crédito prescrito e quando ocorrer execução em face de sócios pelo débito da pessoa jurídica.

Como foi estudado no desenvolvimento do presente trabalho, a jurisprudência é ampla ao admitir a exceção de pré-executividade para discutir débito prescrito. Este é o entendimento exarado, inclusive, pelos tribunais superiores.

Quanto à responsabilidade dos sócios pelos débitos da pessoa jurídica, deve-se ter em mente que a Certidão da Dívida Ativa deve cumprir alguns requisitos previstos no art. 202 do Código Tributário Nacional, dentre eles a presença do nome do devedor no título. Se o devedor que consta na CDA for apenas a pessoa jurídica e a Fazenda Pública propor uma execução em face da pessoa jurídica e de seus sócios, poderão os sócios argüir esse vício por meio da exceção de pré-executividade.

Caso contrário, constando na certidão o nome da pessoa jurídica e das pessoas físicas (sócios), poderá a Fazenda Pública executar todos que constarem no título. O sócio, neste caso, só poderá discutir sua responsabilidade nos autos de um embargo à execução fiscal. Isso se dá porque o nome do sócio consta na Certidão da Dívida Ativa, documento que possui presunção de liquidez e certeza, ou seja, o ônus de provar que não é responsável pela dívida é do sócio. Nesse caso, como vai haver dilação probatória, não cabe exceção de pré-executividade.

A dilação probatória é, inclusive, um dos impedimentos de possibilidade da exceção de pré-executividade. Como se viu no decorrer do trabalho, o instituto estudado pode ser utilizado quando se pretende extinguir a execução com base numa matéria de ordem pública, que deveria ter sido reconhecida pelo juiz de ofício, mas não o foi, ou quando se pretende extinguir a execução com base em questão que pode ser comprovada de plano.

Esse foi, portanto, o objetivo do trabalho. Analisar o cabimento da exceção de pré-executividade dentro da execução fiscal, fazendo um apanhado do instituto com base nos principais entendimentos exarados pela doutrina e jurisprudência.

4 BIBLIOGRAFIA

ASSIS, Araken de. Manual da Execução. 11ª ed. rev.. ampl. e atual. com a Reforma Processual – 2006/2007 – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Vol. II. 12ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2006.

CUNHA, Leonardo José Carneiro da. A fazenda pública em juízo. 5ª ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Dialética, 2007.

MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Processo Tributário. São Paulo: Atlas, 2004.

MELO, Leonardo Augusto Santos. “A Exceção de Pré-executividade na Execução Fiscal”. Revista Dialética de Direito Tributário. v. 78. São Paulo: Ed. Dialética, março/2002.

SABBAG, Eduardo de Moraes. Direito Tributário. 8ª ed. São Paulo: Premier Máxima, 2006.

MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 27ª ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2006.