RESUMO: A atuação legislativa na seara penal foi marcada, ao longo dos séculos, pela forma demasiadamente desproporcional com qual era desenvolvida. Como decorrência disso, as leis fruto desse período deixavam de atendem às finalidades em função das quais foram criadas. Justamente por isso, o princípio da proporcionalidade, primeiramente direcionado à Administração Pública, ganhou papel de destaque dentro do arcabouço jurídico-penal. Através dele, foram criados outros dois subprincípios, quais sejam, a proibição da defesa insuficiente e a proibição de excessos, reflexos do devido processo legal material em sentido positivo e negativo, respectivamente.   

Palavras-chave: Legislador penal. Proporcionalidade. Defesa insuficiente. Proibição de excessos. Devido processo legal.

INTRODUÇÃO

No decorrer dos anos, a história nos contou como a atuação do legislador penal fora improfícua. As leis editadas na antiguidade, assim como em boa parte do período moderno, padeciam de desproporcionalidade em relação ao que se esperava delas.

Em função disso, foi necessário que se criassem princípios e regras a respeito a respeito dessa atuação, no sentido de margeá-la em relação aos anseios sociais.

Nessa ordem de ideias, o princípio da proporcionalidade ganhou papel de destaque, vez impõe, ao legislador penal, uma atuação dentre dos limites aceitáveis, do ponto de vista de leis razoáveis, que atendam à sua finalidade sem que ferir direitos constitucionalmente garantidos.

Essa mudança de raciocínio se deu, sobretudo em função dos pensadores iluministas do século XIX, que apontaram para a necessidade de regulação da atividade legiferante, que agora também se achava vinculada não somente à lei, mas também aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Com isso, o devido processo legal ganhou novos contornos, avançando do seu estágio formal para o material, este traduzido na proibição da defesa insuficiente e na proibição de excessos, reflexos maiores do princípio da proporcionalidade.

Nesse sentido, no primeiro capitulo busca-se a compreensão histórica do princípio da proporcionalidade, bem como sua evolução ao longe do desenvolvimento das principais sociedades, o que causou sua própria caracterização.

Especificamente sobre o princípio da proporcionalidade propriamente dito, bem como os elementos que caracterizam sua aplicação, a saber, a proporcionalidade em sentido estrito, a adequação e a necessidade, é que o segundo capítulo do presente trabalho se propõe a analisar, sempre fazendo um cotejo com a evolução histórica da comunidade jurídica.

No terceiro capítulo, já entrando no cerne do trabalho, analisar-se-á qual as conseqüências da aplicação ou não do princípio da proporcionalidade na atuação do legislador, bem como será feita uma análise da evolução do devido processo legal, que deixou de ser meramente formal, o que acarretou a criação de outros dois subprincípios, a proibição de excessos e proibição da proteção insuficiente. 

Destarte, sobre essa transição e em relação a essa nova definição do devido processo legal é que o presente trabalho se propõe a analisar em breves linhas

1. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

1.1.Distinção entre razoabilidade e proporcionalidade

Após a análise histórica e filosófica do princípio da proporcionalidade, busca-se, no presente capítulo, a exata compreensão do princípio em tela, levando-se em consideração os seus elementos constitutivos, como a adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Antes, contudo, necessário se faz tecer alguns comentários sobre a concepção de razoabilidade.

Deveras, questão interessante, amplamente debatida nos últimos anos, é aquela relacionada ao emprego do termo razoabilidade, uma vez que este costuma ser empregado com certa relação de fungibilidade com o princípio da proporcionalidade (Barroso, 2004).

Conquanto normalmente confundida com o conceito de proporcionalidade, o origem do princípio da razoabilidade remeta ao sistema jurídico anglo-saxão, como corolário do devido processo legal substancial, com raízes na Magna Carta inglesa. Por outro lado, a ideia de proporcionalidade associa-se ao direito germânico, tendo sido incialmente pensado como uma limitação ao Direito Administro (ROQUE, 2011).

No entanto, conforme leciona Barroso (2004, p. 373):

[...] Para os que sustentam a similitude entre os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, malgrado a diversidade de origem e desenvolvimento, um e outro abrigam os mesmos valores subjacentes: racionalidade, justiça, medida adequada, senso comum, rejeição aos atos arbitrários ou caprichosos.

Ainda assim, não faltam autores que advogam a distinção entre proporcionalidade e razoabilidade. Nesta linha, a proporcionalidade pressupõe, conforme será demostrado adiante, a adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, do meio empregado em relação ao fim que se almeja. Por seu turno, a razoabilidade não pressuporia essa relação entre meio e fim, mas tão somente uma faceta negativa (ROQUE, 2011).

De fato, a razoabilidade é conceito que tem um alcance mais do que se poderia imaginar para a proporcionalidade entre meios e fins. Essa última, aliás, apesar de extremamente importante para as ponderações de princípios, tem sido insuficiente para a criação de exceções a regras jurídicas válidas. Restringir a razoabilidade na moldura rígida da proporcionalidade seria um aprisionamento de nenhuma utilidade para a lide jurídica, um verdadeiro empobrecimento do direito (BUSTAMANTE, 2009).

Nesse ínterim, Paulo César Santos Bezerra (2007, p. 230), para quem:

[...] O critério de solução de conflitos e princípios fundamentais tem sido apontado como decorrência da aplicação do princípio da razoabilidade, que alguns chamam, indevidamente, de proporcionalidade. De fato, há uma confusão terminológica quando se chama de maneira indistinta, o princípio da razoabilidade como princípio da proporcionalidade, até por autores de renome como é o caso de Paulo Bonavides. A razoabilidade comporta três elementos: proporcionalidade, necessidade e nexo de causalidade. Assim, é razoável a escolha de um princípio em detrimento de outro que lhe é inconciliável, se for mais proporcional ao caso qual se aplica, se for mais necessário do que outro e se houver mais nexo de causalidade com o caso. Portanto, a proporcionalidade não é razoabilidade e sim, critério de aferição de razoabilidade e de aplicação do princípio como meio de solução de conflito entre dois princípios.

Percebe-se, então, que não há consenso doutrinário sobre o tema, de modo que para alguns autores os dois princípios se confundem, ao passo que para outros cada um deles tem contornos próprios. No entanto, calha anotar que o Supremo Tribunal Federal trata os dois princípios como sinônimos, a desempenham o mesmo papel dentro do ordenamento jurídico, seja em relação ao controle do administração pública ou mesmo como parâmetro para o exercício do controle de constitucionalidade.

Por outro lado, é indiscutível a fragmentação do princípio da proporcionalidade em três elementos, quais sejam, a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito, que serão especificamente analisados a partir de agora.

1.2. Razoabilidade e a relação entre os critérios de diferenciação e as medidas adotadas pelo legislador

Analisou-se, no item anterior, que existe certa controvérsia sobre a relação entre os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Não obstante, estabeleceu-se que, para os fins a que se propõe o presente trabalho, adotar-se-á, na senda de parte da doutrina, a corrente de pensamento que prega a independência científica de cada um dos princípios.

Nesse sentido, analisa-se, no presente tópico, a relação entre que o princípio da proporcionalidade tem com a atuação do legislador.

Com efeito, a razoabilidade pressupõe uma relação viável entre o critério de diferenciação escolhido e a medida adotada pelo legislador (ÁVILA, 2008).

Trata-se da razoabilidade como igualdade, ou, mais precisamente, como modo de diferenciação do tratamento dispensado pela lei a certas situações específicas (ZAGREBESLKY, 2009).

De fato, o postulado constitucional da isonomia, plasmado no artigo 5º da Constituição Federal de 1988, estabelece um dever de igualdade no tratamento de todos os cidadãos, ressalvados alguns casos extraordinários. Nesse sentido, a razoabilidade funciona como critério para a aferição da violação à igualdade ou justiça formal, compreendendo a escolha de fatores que devem ser considerados durante esse tratamento jurídico especial (THOMAS, 2009).

Não obstante, a razoabilidade continua sendo com conceito indeterminado, de ordem formal, sem conteúdo, portanto, haja vista que apenas nos mostra quais variáveis deverão ser comparadas.

1.3 Da adequação

Certo é que a ideia que orienta a observância das regras de aferição da proporcionalidade é a observância entre os meios empregados e os fins almejados, tem-se que a melhor forma de se traçar as regras é esta relação entre meio e fim. Assim, um meio será considerado adequado quando for julgado apto a alcançar o resultado pretendido, ou quando a utilização desse meio, se não ensejar o alcance do objetivo, ao mesmo fomente a sua concretização (GOMES, 2003).

No entanto, vale anotar que a ideia de adequação não se identifica apenas com a noção de aptidão para alcançar o fim pretendido, uma vez que este pressupõe não apenas esta aptidão, mas, sobretudo o fomento à realização desde fim (AFONSO, 2002).

Em suma, um meio apenas será considerado inadequado, ou inidôneo, quando a sua utilização não possuir o condão de, sequer, fomentar a realização do fim pretendido (MENDES, 2008).

Conclui-se, porém, que a adequação é a aptidão do meio para alcançar ou fomentar o fim pretendido é insuficiente, haja vista que remanesce um amplo espaço de discricionariedade na apreciação desta aptidão. Com efeito, remeter a discussão à esfera da aptidão do meio em relação ao fim não comporta a observância da mínima precisão necessária à identificação desta adequação (ROQUE, 2011).

Em função desta colocação, parte da doutrina entendeu por bem criar alguns critérios que ajudam a concretizar a ideia de adequação quando da aplicação prática do princípio da proporcionalidade.

Nesse sentido, Ávila (2008, p. 153), ressalta que três indagações devem ser apresentadas:

[...] (i) o que significa um meio ser adequado à realização de um fim? (ii) como deve ser analisada a relação de adequação? (iii) qual deve ser a intensidade de controle das decisões eu são adotadas pelo Poder Público. Para concluir que no que se refere à primeira indagação, tem-se que apreciar os aspectos da relação entre meio e fim. Quanto à segunda pergunta, necessário se faz aferir as três dimensões em que é possível se manifestar adequado (abstração, particularidade, posteridade). Por último, a terceira pergunta formulada pressupõe a cisão do controle em forte e fraco.

Da mesma obra, extrai-se um exemplo bastante esclarecedor. A escolha pela administração pública, na compra de vacinas para combater uma epidemia pode envolver a comparação entre uma vacina que acaba com todos os sintomas da doença mas que não possui eficácia comprovada para a maioria da população e outra vacina que, não obstante curar apenas os principais efeitos da doença, já teve sua eficácia comprovada em outras ocasiões (ÁVILA, 2008).

Assim, é fácil constatar que somente através de aplicação e fomentação da noção de adequação entre o meio aplicado e o fim almejado é que se conseguirá os melhores resultados concretos.

1.4 Da necessidade 

Conforme a ideia de necessidade, também conhecida como exigibilidade, o meio a ser empregado deve ser o menos gravoso possível entre aqueles aptos para a realização ou fomento do fim pretendido, Sendo certo que o exame da proporcionalidade objetiva limitar a atuação estatal em prol a tutela de direitos do cidadão, é importante ressaltar que a necessidade implica a adoção da medida que menos limite o direito fundamental em aplicação (ROQUE, 2011).

No entanto, a aferição, em concreto, dos interesses em jogo, nem sempre apresenta uma solução simples. De acordo com Alexy (2006, p. 591):

[...] Existem dois principais motivos para a complexidade na definição da restrição a ser implementada no direito fundamental. O primeiro cinge-se ao fato de que a apreciação da necessidade, como regra geral, diz respeito a uma relação meio-fim, por vezes de difícil prognóstico. Nesta seara, avulta de importância a discricionariedade epistêmica, no exame da adequação e necessidade da medida a ser adotada. Um segundo motivo enseja a complexidade que envolve o tema relaciona-se às situações em que estejam em questão mais de dois princípios importantes.

No exemplo apresentado por Alexy, com vista a conferir primazia a esta discricionariedade, o Tribunal Constitucional alemão apreciou a questão relativa à colisão de interesses na criminalização da comercialização da cannabis. Na apreciação da matéria, o Tribunal decidiu que ante a inexistência de conhecimentos científicos que conduzissem a uma das opções, dever-se-ia atentar para a prerrogativa do legislador de avaliação e adoção de uma das escolhas potencialmente adequadas ao alcance do fim colimado (ROBERT, 2006).

Destarte, da necessidade retira-se a ideia de utilização do meio menos gravoso proposto para a concretização ou fomentação dos fins desejados, não bastando apenas ser adequado.

1.5 Da proporcionalidade em sentido estrito

O terceiro e último elemento do princípio da proporcionalidade a ser analisado reclama a comparação entre os meios empregados e os fins colimados, de modo que os meios sejam os menos danosos possíveis. O meio a ser utilizado não pode apresentar-se de forma de forma desproporcional ao fim perseguido (ROQUE, 2011).

Há, em verdade, um balanceamento entre o meio a ser empregado e o fim pretendido, de sorte que, conquanto haja a realização ou fomento do fim perseguido, haja a menor restrição possível ao direito fundamental. Em palavras mais simples, pressupõe que as vantagens a serem trazidas pela adoção da medida superem as desvantagens (CUNHA, 2008).

Nesse sentido, Lyrio (1999, p. 201), afirma ser este o entendimento da doutrina majoritária, para quem:

[...] seria possível configurar-se o abuso de poder de legislar quando não existir compatibilidade entre a norma e o fim previsto na constituição. Ainda conforme o autor, este entendimento vem sendo sustentado pela doutrina alemã e por considerável parcela da doutrina nacional, a exemplo de Gilmar Mendes e Celso Antônio Bandeira de Melo, além de ser aplicado pelo Supremo Tribunal Federal, sob o manto do princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso.

Assim, pode-se concluir que somente com a análise e compreensão dos três elementos que compõe a estrutura do princípio da proporcionalidade é que se torna possível o efetivo controle das políticas públicas e a precisa aplicação dos direito fundamentais.

1.6 Considerações finais sobre a definição do princípio da proporcionalidade 

Conforme demostrado no início do presente trabalho, a origem da proporcionalidade está diametralmente ligado à necessidade de limitação do poder estatal, em face dos interesses individuais.

Sendo certo que ao Estado cabe proceder à limitação deste interesses individuais, de sorte a atender ao interesse público, a proporcionalidade aparece como medida de atuação do Estado, de modo que a conduta estatal há de ser proporcional, proporcionalidade esta que há de ser observada entre os meios a serem empregados e os fins a serem alcançados (ROQUE, 2011).

Assim, é certo afirmar que dentre as várias concepções pelas quais se manifesta o princípio da proporcionalidade, tem destaque aquela que o entende como um princípio geral do direito, na medida em que impões ao operar do direito a busca incessante pelo equilíbrio entre os interesses em jogo (BEZERRA, 1990).

Trata-se de uma das mais importantes facetas do princípio em tela, haja vista que dotada de alta carga de abstração, no sentido de reclamar condutas positivas por parte dos administradores da coisa pública ou aplicadores do direito.

Outra vertente importante do princípio da proporcionalidade é a sua função de limitação aos limites dos direitos fundamentais, vale dizer, até que pondo se afigura legítimo o estabelecimento de limites aos direitos fundamentais reciprocamente considerados.

E, por último, o enfoque do princípio como critério estrutural para a determinação do conteúdo dos direitos fundamentais, vinculante para o legislador (ROQUE, 2011).

Este último ponto especificamente é que constitui o principal objetivo do presente trabalho, que busca analisar o princípio em tela como limite material à atuação do legislador penal.

Levando-se em consideração todas essas acepções do termo proporcionalidade, há de ser aferido, no caso concreto, a pertinência de se limitar excessivamente determinados direitos, com vistas à proteção de outros. À guisa de exemplo, dentro da seara penal, temos a necessidade de proteção da coletividade e a desnecessidade de imposição de penas àqueles que cometem delitos de somenos importância (ROQUE, 2011).

Deveras, aliado à noção de proporcionalidade, são inerentes os ideais relativos à moderação, prudência, equidade e proibição de excesso, dentre outros.Assim, referido princípio consubstancia, em essência, uma pauta de natureza axiológica que emana diretamente das ideais de justiça, equidade, bom senso, prudência, moderação, justa medida, proibição do excesso, direito justo e valores afins, vez que precede e condiciona a positivação jurídica, inclusive a de nível constitucional (CUNHA, 2008).

Não obstante estes abalizados entendimentos, em sentido contrário, Medeiros Bahia (2006, p. 221) leciona que:

[...] Apesar da proximidade conceitual, não devemos confundir o conteúdo da proporcionalidade com o da proibição de excesso ou da razoabilidade, que muitas vezes são empregados como seu sinônimo. A noção de proibição de excesso limita-se à ideia de restrição para a atuação estatal, enquanto que a ideia de proporcionalidade significa, hoje, mais do que isso, servindo também como instrumento contra a omissão ou contra a ação insuficiente dos poderes estatais.

Para os fins a que se propõe o presente ensaio, adotar-se-á a segunda corrente de pensamento, no sentido de se diferenciar a noção de proibição de excesso do conceito de proporcionalidade.

Como consequência disso, no próximo capítulo passa-se a abordar a proibição de excesso como vertente do princípio da proporcionalidade, que, aliada ao estudo da proibição da defesa insuficiente, este decorrência da vertente material do devido processo legal e intimamente ligado à noção de razoabilidade, constituem o objeto do presente trabalho.

2. APLICAÇÃO DO PRINCIPIO DA PROPORCIONALIDADE AO LEGISLADOR PENAL

Vivencia-se, os últimos anos, uma transição do garantismo negativo ao garantismo positivo. Com efeito, durante muito tempo a postura que se espera do Estado era apenas passiva, no sentido de não interferência nas relacionais privadas, de modo a garantir a liberdade do indivíduo, primeira geração dos direitos fundamentais, portanto.

Acontece que essa postura passiva, nos decorrer dos anos, mostrou-se insuficiente, vez que dava margem ao arbítrios individuais, sejam sociais ou mesmo econômicos. Justamente por isso, e levando-se em consideração a transição do estado liberal para o estado social e, mais tarde, para o estado democrático de direito, a postura dos representantes do povo passou a ser mais ativa, atingindo diretamente a todos os particulares, impondo condutas e regulando situações sociais antes desprovidas de proteção do estado.

Trata-se do garantismo penal positivo, fruto desse longe processo de evolução e hoje ramificado, na seara penal, em proibição da proteção insuficiente e proibição de excesso, que serão analisados, separadamente, em breves linhas abaixo transcritas.

2.1 PROIBIÇÂO DA PROTEÇÃO INSUFICIENTE

Conforme acima explanado, da vertente positiva do garantismo penal é que decorre a proibição da proteção insuficiente, postulado que visa garantir uma postura mais ativo do estado em relação ao particular especificamente na seara penal, objeto do presente ensaio.

Desta forma, esse novo modelo de Estado deverá dar a resposta para as questões de segurança dos direitos (sejam eles direitos econômicos, sociais ouculturais) e também daquela parte de direitos denominados de prestação de proteção, em particular contra agressões provenientes de comportamentos delitivos de determinadas pessoas (BARRATA, 110).

No mesmo sentido, leciona o professor Streck:

[...] Trata-se de entender, assim, que a proporcionalidade possui uma dupla face: de proteção positiva e de proteção de omissões estatais. Ou seja, a inconstitucionalidade pode ser decorrente de excesso do Estado, caso em que determinado ato é desarrazoado, resultando desproporcional o resultado do sopesamento (Abwägung) entre fins e meios; de outro, a inconstitucionalidade pode advir de proteção insuficiente de um direito fundamental-social, como ocorre quando o Estado abre mão do uso de determinadas sanções penais ou administrativas para proteger determinados bens jurídicos. Este duplo viés do princípio da proporcionalidade decorre da necessária vinculação de todos os atos estatais à materialidade da Constituição, e que tem como conseqüência a sensível diminuição da discricionariedade (liberdade de conformação) do legislador.

Esta forma, resta evidente que o proibição da proteção insuficiente, como decorrência do princípio da proporcionalidade, visa conferir eficácia aos direitos fundamentais, na medida que impõe ao legislador uma postura ativa, no sentido de concretização dos direitos.

No escólio do renomado doutrinador Ingo Sarlet (2007, p. 197), membro do Ministério Público Federal:

[...] De acordo com a clássica concepção de matriz liberal-burguesa, os direitos fundamentais constituem, em primeiro plano, direitos de defesa do indivíduo contra ingerências do Estado em sua liberdade pessoal e propriedade. Esta concepção das funções dos direitos fundamentais – em que pese o reconhecimento de diversas outras no âmbito de sua dimensão subjetiva e objetiva – continua ocupando um lugar de destaque, transcorridos mais de duzentos anos de história dos direitos fundamentais.Na esteira destas considerações, importa consignar, que está "função defensiva" dos direitos fundamentais não implica, na verdade, a exclusão total do Estado, mas, sim, a formalização e limitação de sua intervenção, no sentido de uma vinculação da ingerência por parte dos poderes públicos a determinadas condições e pressupostos de natureza material e procedimental, de tal sorte que a intervenção no âmbito de liberdade pessoal não é vedada de per si, mas, sim, de modo que apenas a ingerência em desconformidade com a Constituição caracteriza uma efetiva agressão.

Da mesma forma, no desempenho da função de fiscalização da (in)constitucionalidade das leis por parte do Supremo Tribuna Federal, o postulado é sempre invocado, como podemos perceber no voto da lavra do Ministro Gilmar Mendes abaixo colacionado:

[...] Quanto à proibição de proteção deficiente, a doutrina vem apontando para uma espécie de garantismo positivo, ao contrário do garantismo negativo (que se consubstancia na proteção contra os excessos do Estado) já consagrado pelo princípio da proporcionalidade. A proibição de proteção deficiente adquire importância na aplicação dos direitos fundamentais de proteção, ou seja, na perspectiva do dever de proteção, que se consubstancia naqueles casos em que o Estado não pode abrir mão da proteção do direito penal para garantir a proteção de um direito fundamental.

Desta forma, fica evidente que a novo garantismo penal, agora positivo, ganha destaque não só na doutrina, como nos Tribunais Superiores.

Calha anotar, ainda, as lições de Branco, Coelho e Mendes (2009, p. 367):

[...] Ao lado da ideia da proibição do excesso tem a Corte Constitucio­nal alemã apontado a lesão ao princípio da proibição da proteção insuficiente. Schlink observa, porém, que se o Estado nada faz para atingir um dado objetivo para o qual deva envidar esforços, não parece que esteja a ferir o princípio da proibição da insuficiência, mas sim um dever de atuação decorrente de dever de legislar ou de qualquer outro dever de proteção. Se se comparam, contudo, situações do âmbito das medidas protetivas, tendo em vista a análise de sua eventual insuficiência, tem-se uma operação diversa da verificada no âmbito da proibição do excesso, na qual se examinam as me­didas igualmente eficazes e menos invasivas. Daí concluiu que “a conceituação de uma conduta estatal como insuficiente (untermäs­sig), porque ‘ela não se revela suficiente para uma proteção ad­equada e eficaz’, nada mais é, do ponto de vista metodológico, do que considerar referida conduta como desproporcional em sentido estrito (unverhältnismässigimengeremSinn).”

No entanto, vale registrar que o princípio da proibição da proteção insuficiente, pelo menos na seara penal, deve ser vista com cuidado. Com efeito, dentro da seara penal, em função do princípio da legalidade, o aplicador da lei só pode movimentar-se dentro dos quadros legais. Até mesmo a analogia só pode ser utilizada se não for em prejuízo do réu. Assim, sob o argumento da proibição da defesa insuficiente, não pode o aplicador da lei se valer de meios escusos, não previsto em lei, para fundamentar as suas decisões.

Ainda sobre a definição do postulado em tela, Ingo Sarlet (2005, p. 107) ministra:

[...] A noção de proporcionalidade não se esgota na categoria da proibição de excesso, já que abrange, (...), um dever de proteção por parte do Estado, inclusive quanto a agressões contra direitos fundamentais provenientes de terceiros, de tal sorte que se está diante de dimensões que reclamam maior densificação, notadamente no que diz com os desdobramentos da assim chamada proibição de insuficiência no campo jurídico-penal e, por conseguinte, na esfera da política criminal, onde encontramos um elenco significativo de exemplos a serem explorados.

E prossegue o renomado Professor (2005, p. 132):

A violação da proibição de insuficiência, portanto, encontra-se habitualmente representada por uma omissão (ainda que parcial) do poder público, no que diz com o cumprimento de um imperativo constitucional, no caso, um imperativo de tutela ou dever de proteção, mas não se esgota nesta dimensão (o que bem demonstra o exemplo da descriminalização de condutas já tipificadas pela legislação penal e onde não se trata, propriamente, duma omissão no sentido pelo menos habitual do termo).

Na mesma ordem de ideias, vale registrar a dupla dimensão do princípio em foco. Se por um lado o estado deve conter seus próprios abusos frente ao particular, seja no momento da gestão da coisa pública ou durante a confecção das leis, deve, por outro lado, afastar o indivíduo das ingerências dos seus próprios pares.

Assim, pode-se afirmar, com supedâneo na eficácia horizontal dos diretos fundamentais, que a proibição da proteção insuficiente espraia-se, também, para as relações privadas.

De outra monta, cabe ressaltar que a própria Constitucional Federal da República Federativa do Brasil também está alinhada à concepção do garantismo positivo, quando impõe ao legislador ordinário a criminalização de algumas condutas, como no artigo 5º, incisos XLII, XLII e XLIV. É o que se convencionou chama de mandados de criminalização.

Com clareza solar, o já ementa o já citado Streck (2007, p. 102):

[...] Inequivocamente, o Estado assume uma nova função, problemática que pode ser verificada, facilmente, pelo conteúdo do texto constitucional. Essa nova feição afasta o olhar de desconfiança para com o Estado, que passa de "tradicional inimigo dos direitos" a "protetor e promovedor da cidadania". Parece razoável afirmar, assim, que o direito penal e o direito processual penal não podem ficar imunes a esses influxos. Altera-se a feição do Estado; consequentemente, altera-se o direito (não mais ordenador e nem simplesmente promovedor; agora é transformador, bastando, para tanto, examinar o texto da Constituição).

É nesse contexto que se apresenta atualmente o princípio da proibição da proteção insuficiente, que, por tudo que se disse, vem redefinir o garantismo penal, agora positivo, e remodelar a forma de atuação do estado em relação ao particular.

Em excelente ensaio sobre o tema, Maria Luiza SchaferStreck (2008, p. 80), afirma:

Portanto, o Estado Democrático de Direito, não exige mais somente uma garantia de defesa dos direitos e liberdades fundamentais contra o Estado, mas também, uma defesa contra qualquer poder social de fato! Estamos falando, então, nas palavras de Dieter Grimm, da proibição de "ir longe demais" (Übermassvebot), em contraponto com a proibição de "fazer muito pouco" (Untermassverbot), ambos mecanismos semelhantes, porém, vistos de ângulos diferentes. Daí que "quando um direito é invocado como direito negativo a questão é saber se o legislador foi longe demais. Quando é invocado como direito positivo ou dever de proteção (Schutzpflicht); a questão é saber se ele fez muito pouco para proteger o direito ameaçado". Assim, só haverá a possibilidade de se reconhecer a proibição de proteção deficiente quando se estiver face a um dever de proteção, isto é, para explicar melhor, a Untermassverbottem como condição de possibilidade o Schutzpflicht.

Entretanto, se por um lado a proteção do estado não pode ser deficiente em relação ao que se espera dele por parte do particular, a sua firma de agir não pode ser excessiva em relação aos meios disponíveis para tanto. Trata-se da proibição de excesso, que, aliada ao princípio em tela, encerra a dupla face do aspecto material do devido processo legal e do garantismo penal positivo, todos sob o enfoque do princípio da proporcionalidade.

Justamente sobre esse ponto, a proibição do excesso na consecução dos direitos fundamentais, é que se passa a analisar no próximo capítulo.

2.2. Proibição de excesso

Conforme visto, atualmente a noção de garantismo penal passou a ser analisada sob a ótica positiva, através da proibição da defesa insuficiente, sempre tendo-se em vista a concretização dos direitos fundamentais. Trata-se do devido processo legal material em seu aspecto positivo.

Acontece que o devido processo legal material ainda pode ser analisado sob a sua vertente negativa, que retrata a proibição de excesso do estado nas consecução na busca pela efetividade dos direitos fundamentais. Cuida-se do garantismo penal em seu viés negativo.

Nessa ordem de ideias, o princípio da proibição de excesso surge no século XVIII, como forma de limitação do poder estatal, frente a liberdade do indivíduo. Trata-se da aplicação prática do princípio da proporcionalidade durante o desempenho da sua estatal.

Especificamente sobre o legislador penal, a proibição de excesso vem traçar os exatos contornos para a definição de condutas e aplicação de penalidades.

Sobre o garantismo penal, Ferrajoli (2006, p.15), logo no início de sua obra, aduz:

[...] Este livro deseja contribuir com a reflexão sobre a crise de legitimidade que assola os hodiernos sistemas penais, e em particular o italiano, com respeito aos seus fundamentos filosóficos, políticos e jurídicos. Em grande parte, tais fundamentos foram construídos – com o nascimento do Estado moderno como um "Estado de direito" – pelo pensamento jurídico iluminista, que os identificou com uma série complexa de vínculos e de garantias estabelecidas para a tutela do cidadão contra o arbítrio punitivo. Ainda que incorporados a todas as constituições evoluídas, estes vínculos são largamente violados pelas leis ordinárias, e mais ainda pelas práticas nada liberais por elas alimentadas.

Como vista, o sistema garantis proposto por ferrajoli é eminentemente negativo, isto é, tem como missão precípua alavancar os direito individuais dos particulares frente ao poder estatal, impondo limites à autuação deste na seara penal. Dito de outra forma, o garantismo penal negativo visa conter os excessos por parte do estado frente aos cidadãos.

Nesse sentido, doutrina Alexandre da Maia (2009, p. 45), definindo o garatismo:

No aspecto jurídico, percebe-se um dado curioso: o de se criar um sistema de proteção aos direitos dos cidadãos que seria imposto ao Estado. Ou seja, o próprio Estado, que pela dogmática tradicional tem o poder pleno de criar o direito e todo o direito, sofre uma limitação garantista ao seu poder. Assim, mesmo com sua ‘potestade punitiva’, o Estado deve respeitar um elenco sistêmico de garantias que devem por ele ser efetivados. Este é o primeiro passo para a configuração de um verdadeiro Estado Constitucional de direito.

Na história do direito penal é fácil encontrar várias leis que foram editadas sem nenhuma noção de proporcionalidade, tronando-se totalmente excessivas em relação ao fim que buscavam. É nesse sentido quegarantismo penal negativo mostrou-se uma ferramenta hábil para correções desses abusos, na medida que impõe que o estado aja de modo a se coibir esses excessos.

No Brasil, o garantismo penal ganhou papel de destaque na doutrina, juntamente com a constitucionalização do direito penal, que agora deve obediência aos preceitos pilares estabelecidos na Carta Mãe.

Na jurisprudência, vários são os julgados fundamentados na proibição de excesso, como a apelação do TJ-SO abaixa colacionada:

Despesas condominiais ação de cobrança sentença de procedência - apelação da ré em se tratando de loteamento fechado deve o proprietário de lote que o integra contribuir na proporção de sua cota-parte com a manutenção e as benfeitorias realizadas e introduzidas nas áreas comuns por associação constituída a tal fim, independentemente de ser associado, sob pena de ilicitamente enriquecer-se ante a irrespondível evidência de que aquelas o beneficiam - quem adquire lote em loteamento fechado direito não tem ao de não associar-se para se locupletar, que é o objetivo in casu perseguido pela apelante e que deve ser trancado apesar da garantida liberdade de não se associar à conta da aplicação do princípio da proibição de excesso ou da proporcionalidade, ínsito ao sistema constitucional pátrio - recurso improvido.

Isto posto, pode-se afirmar que a proibição de excesso, como decorrência do garantismo penal negativo, vem conferir proteção ao indivíduo frente às ingerências do estado, que além de se abster de forma desmedida, deve buscar conferir uma proteção eficaz, na busca dos direito fundamentais.

2.3 Disposições legais do arcabouço jurídico-penal em que se verifica possíveis violações aos princípios da vedação da proteção insuficente e da proibição de excesso

Vários são os casos nos quais leis são editas no brasil sem a observância dos princípios analisados no presente ensaio.

A primeira delas é a lei 12.015/2009, que alterou a parte especial do código penal, estabelecendo os agora chamados crimes contra a dignidade sexual.

A polêmica reside uma vez que a nova lei deu azo para alguns doutrinadores pregassem que a ação penal, nos casos de estupro cometidos com violência à pessoas maiores de idade, seria pública condicionada à representação, o que seria um retrocesso em se comparado à legislação anterior, quando a ação penal em todos os casos de violência, independente da idade, seria pública incondicionada.

Desta forma, conforme a doutrina de Greco (2010, p. 35):

Desse modo, a interpretação do atual artigo 225 do Código Penal à luz do referido enunciado é a que melhor se coaduna com o princípio da proporcionalidade sob a ótica da proibição de proteção deficiente. Não se pode cogitar que o legislador, visando à proteção da vítima e ao recrudescimento do tratamento dispensado aos autores de crimes contra a dignidade sexual, tenha retrocedido para exigir a representação quando antes não era necessária, isto é, criado um empecilho para a instauração da persecução penal.

Outra disposição legal que não está em compasso com as vertentes do princípio da proporcionalidade ora analisadas é o artigo 33, §4, da lei de tóxicos.

Com efeito, referida disposição legal estabelece uma causa de diminuição de pena de um sexo a um terço para aqueles que preencham os seus requisitos, caso em que a pena para que é traficante de drogas pode chegar a apenas 2 anos de prisão.

Acontece que, conforme vista anteriormente, a constituição federal, através de mandado de criminalização, impõe a penalização, de maneira eficaz, da prática e tráfico de drogas, o que não foi atendido pelo legislador ordinário de forma eficiente, ferindo, então, a proteção a que se refere o garantismo penal positivo.

De acordo com STRECK (2010, p. 112):

[...] o crime de tráfico de drogas é tão grave e reprovável que a insuficiência da punição, decorrente da aplicação do dispositivo em tela, 23 equivale à impunidade e à não aplicação do comando constitucional de criminalizar. Para o autor, ainda, o legislador banaliza a punição na contramão dos ditames constitucionais, que apontam de forma explícita para uma atuação eficiente do Estado na repressão de tal crime.

Ainda podemos citar a lei 9.099/95, conjugada com o Estatuto do Idoso, na parte dos procedimentos. Com efeito, Macedo (2010, p. 20), leciona que:

É flagrante a violação à proibição de proteção deficiente, na medida em que o dispositivo em comento autoriza a utilização de mecanismos previstos na Lei nº 9.099/95, a exemplo da transação penal, para crimes qualificados pelos resultados morte e lesão corporal grave, como ocorre, respectivamente, com os delitos previstos no parágrafo único do artigo 97 e no parágrafo primeiro do artigo 99, ambos da Lei nº 10.741/03.

Assim, resta claro que a atuação desmedida do legislador penal, sem levar em consideração a proporcionalidade e todos os princípios a ela inerentes, como a proibição da proteção insuficiente e a proibição de excesso, acaba caracterizando abusos legislativos, que podem e devem ser corrigidos pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle de constitucionalidade das leis, como já vem sendo feito.

CONCLUSÃO

De todo o exposto, nota-se que no atual estágio a liberdade de ação do legislador penal foi deveras modificada. Exige-se dele, conforme demonstrado acima, a atuação não somente conforme a lei, mas, sobretudo em concordância com o direito. Direito aqui deve ser entendido como todos os princípios e postulados que foram desenvolvidos ao longo dos anos no sentido de delimitar a atuação do legislador penal.

Nesse sentido, o princípio da proporcionalidade, refletido no devido processo legal material, vem sendo um bom gestor nessa parte. Através dele, leis antes editadas à revelia do direito agora podem declaradas inconstitucionais por ferirem a razoabilidade, ideia essa até então impensada.

Mais do que atuar de forma negativa, proibindo que o legislador atue com excessos, o princípio da proporcionalidade também de forma positiva, de sorte a imiscuir na concepção do legislador a importância da edição de leis que não sejam deficientes em relação ao fim que se propõe, sem ferir direitos fundamentais para tanto.

Assim, o princípio da proporcionalidade redefiniu a atuação do legislador penal, passando a exigir deste não somente condutas negativas, mas também posturas positivas. Mais do que isso, ele ainda serve como parâmetro de medição de constitucionalidade das leis, o que aumenta ainda mais a sua eficácia dentro do ordenamento.

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