RESUMO: O presente artigo busca analisar a evolução da teoria do serviço público, sobretudo, no direito brasileiro, bem como apontar as conceituações propostas pela doutrina e pela legislação vigente. Ademais, pretende-se destacar que tanto a Constituição Federal de 1988 quanto a Lei n° 13.460/2017, denominada de Código de Defesa do Usuário do Serviço Público, reúnem normas destinadas à tutela dos direitos dos usuários e à definição de parâmetros para uma adequada prestação dos serviços públicos, com vistas à satisfação de necessidades individuais e coletivas.

Palavras-Chave: Serviço Público; Lei n° 13.460 de 2017; Direito do Usuário do Serviço Público; Direitos Fundamentais.

SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. A evolução da teoria do serviço público – 3. As supostas crises conceituais – 4. A abrangência do conceito de serviço público no direito brasileiro e a definição proposta pela Lei n.º 13.460/2017 – 5. O serviço público como dever do estado e direito do usuário – 6. Considerações finais – 7. Referências bibliográficas.

1.INTRODUÇÃO

A Emenda Constitucional nº 19/1998, aprovada durante o período da reforma gerencial do Estado, foi responsável pela modificação da redação do §3º do art. 37, da Constituição Federal, o qual dispõe que cabe à lei disciplinar acerca das formas de participação do usuário dos serviços públicos na administração pública direta e indireta.

Com efeito, o artigo 27 da Emenda estabeleceu, ainda, determinação para que o Congresso Nacional elaborasse lei, dentro de 120 (cento e vinte) dias, visando à defesa e à participação dos usuários no processo e na forma de prestação dos serviços públicos.

Após quase vinte anos de mora do Poder Legislativo, houve a promulgação da Lei nº 13.460/2017, que dispõe sobre a participação, proteção e defesa dos direitos do usuário dos serviços públicos da administração pública. A legislação, denominada de Código de Defesa do Usuário do Serviço Público, deve ser compreendida como um importante avanço na tutela dos direitos dos usuários.

Neste artigo, serão abordados aspectos relacionados aos serviços públicos e aos direitos dos seus destinatários, com ênfase na evolução da teoria do serviço público, no conceito atribuído a esses serviços pela doutrina brasileira, na definição proposta pela Lei n° 13.460/2017 e no reconhecimento do direito fundamental à prestação adequada do serviço público.

A elaboração do presente trabalho foi realizada com base em pesquisas bibliográficas, notadamente, artigos científicos e obras doutrinárias acerca da matéria, que representam as principais fontes de pesquisa utilizadas.

2.A EVOLUÇÃO DA TEORIA DO SERVIÇO PÚBLICO

A caracterização de determinada atividade como serviço público, segundo lições de Odete Medauar (2018, p. 316), “remete ao plano da concepção política dominante, ao plano da concepção sobre o Estado e seu papel”. Nesse sentido, a análise da noção do serviço público varia conforme a dinâmica do contexto histórico, social, político e econômico, devendo ser realizada em conjunto com o modelo de Estado adotado, este organizado em conformidade com o grau de intervenção estatal na atividade econômica.

O Estado Liberal, também conhecido por Estado Mínimo, tem um papel reduzido na economia e na esfera dos particulares, pois suas tarefas compreendem a manutenção da ordem e da segurança, bem como a proteção das liberdades civis e da liberdade pessoal (MORAES; STRECK, 2014). Com a transição do modelo liberal para o social e as profundas alterações no papel do Estado, contudo, houve o fortalecimento na prestação dos serviços públicos devido à ênfase estatal na concretização das políticas públicas e dos direitos sociais.

Aliás, além da evidente expansão da atividade prestacional positiva, a fim de prover as necessidades coletivas, também houve o acréscimo da intervenção estatal na economia. Quanto aos serviços públicos, “o papel interventivo/promocional do Estado Social encontra suporte nos serviços públicos enquanto instrumentos para a concretização de políticas públicas, disponibilizadas aos cidadãos como fruto das conquistas sociais” (BARCAROLLO , 2013, p. 603). É nesse cenário, acompanhado do surgimento das teorias do Estado de Direito e do Estado Providência, que se inicia o delineamento do conceito desses serviços.

À vista disso, no campo da história do direito administrativo, o desenvolvimento da teoria e da concepção tradicional de serviço público teve seu início na França, sistematizado por Léon Duguit e Gaston Jèze, responsáveis pelo surgimento da Escola do Serviço Público, nas primeiras décadas do século XX, grande etapa do intervencionismo público. Ressalta Helga Bezerra (2008, p. 110) que “era uma época em que o Estado começava a ser considerado o promotor da benevolência, a ser visto como um Estado servidor, um de cujos pilares era o serviço público”.

Com efeito, filiado à corrente do positivismo sociológico, Duguit (1928, p. 61 apud GROTTI, 2017, p. 11) concebe o serviço público como fundamento de uma teoria do Estado. De acordo com o publicista francês, o serviço público consiste em:

[...] toda atividade cujo cumprimento deve ser assegurado, regulado e controlado pelos governantes, por ser indispensável à realização e ao desenvolvimento da interdependência social e de tal natureza que não pode ser integralmente cumprido senão com a intervenção da força governante.

Com sua concepção acerca do termo, Duguit buscava a substituição das bases tradicionais do Direito Público, alicerçadas na ideia de soberania, pelo conceito de serviço público, considerado um novo critério de justificação da atuação estatal (BEZERRA, 2008). Nesse prisma, a noção de serviço público surge para revolucionar o Direito Público em geral e, principalmente, o Direito Administrativo.

Gaston Jèze, vinculado ao positivismo jurídico, entendia que a ideia de serviço público se encontrava cingida à de procedimento de direito público. Dito isto, Dinorá Grotti (2017) assevera que, para Jèze, a noção acerca do instituto estava apoiada em três elementos essenciais: procedimento de direito público (ou de regime especial), com prevalência do interesse público sobre o privado; satisfação regular e constante de necessidades de interesse geral; viabilidade de alteração, por ato unilateral do Estado, da organização do serviço.

Assim, a doutrina concebida por Jèze possuía um critério de reconhecimento do serviço público mais objetivo, devendo a natureza de serviço público ser investigada caso a caso, tendo em vista a necessidade de se averiguar a vontade do governante quanto à atividade administrativa considerada (BARCAROLLO, 2013).

Convém ressaltar que Maurice Hauriou, importante pensador francês que influenciou na concepção sobre o instituto, levantou objeções às teses da Escola do Serviço Público, pois defendia que a fundamentação do sistema administrativo não poderia dar-se unicamente pela noção de serviço público. Hauriou (1933, p. 64 apud GROTTI, 2017, p. 17) definiu serviço público como “uma organização pública de poderes, de competências e de costumes assumindo a função de fornecer ao público, de uma maneira regular e contínua, um serviço determinado em uma ideia de polícia, no sentido elevado da palavra”.

Dessa breve análise das concepções apresentadas, constata-se a dificuldade em alcançar um aspecto em comum para a noção de serviço público, em virtude da imprecisão quanto a sua conceituação.

Não obstante as divergências, Grotti (2017) esclarece que a definição clássica de serviço público reunia três elementos/critérios (subjetivo, material e formal), ainda que se desse maior realce ora a um ora a outro, a depender da corrente examinada. Destarte, da análise do elemento subjetivo, que enfatiza o ente ou a pessoa jurídica que presta a atividade, depreende-se que o serviço público seria aquele prestado pelo Estado. O critério material, considerando a atividade exercida, estabelece que o serviço público seria a atividade que tem por objeto a satisfação de necessidade de interesse geral. Por fim, quanto ao critério formal, que considera a atividade exercida, o serviço público seria aquele desempenhado sob regime de direito público derrogatório e exorbitante do direito comum.

Destaque-se, por oportuno, a justificativa apresentada por Di Pietro (2019, p. 97) para a elaboração do conceito tradicional de serviço público na doutrina francesa:

Quando, no direito francês, se concebeu a ideia de serviço público, tinha-se em mente a existência de necessidades coletivas essenciais que não podiam ser deixadas nas mãos da iniciativa privada e do mercado, de um lado, porque faltaria a característica da obrigatoriedade da prestação e, de outro, porque não haveria como impor exigências de continuidade, isonomia, universalidade. Tais imposições iriam contrariar fundamentalmente os princípios da liberdade de iniciativa e da livre concorrência. A essas razões pode ser acrescentada a ideia de que somente o Estado tem condições de assumir, com caráter de obrigatoriedade, atividades prestadas com prejuízo ou gratuitamente (grifo nosso).

A partir desse entendimento, “a noção de serviço público à francesa vai ter um grande desenvolvimento impulsionado pelo contexto econômico e político que levará a uma expansão da ideia de Estado Social, projetando influência no período entre guerras em diversos países, especialmente no Brasil” (GAROFANO; MARQUES NETO, 2014, p. 65).

Todavia, uma vez que, no Estado Providência, o modelo de serviço público fundava-se na alegação de que a melhor forma de regular uma utilidade pública era mediante a reserva sua exploração ao Estado (MARQUES NETO, 2002), evidencia-se abalo na teoria clássica do serviço público a partir da expansão da execução de serviços públicos por particulares.

Ora, no Estado Social, o ente estatal era diretamente responsável pela produção de bens e serviços e também tinha a função de normatizar as atividades praticadas por particulares em outros setores da economia. Ocorre que, diante dos “processos de reorganização do papel do Estado (premido pela crise de suas fontes de financiamento e pela incapacidade de interromper os processos de abertura econômica em grande medida impulsionados pela tecnologia)” (MARQUES NETO, 2002, p. 15), observa-se o declínio da intervenção estatal no domínio econômico.

3.AS SUPOSTAS CRISES CONCEITUAIS

No âmbito da teoria do serviço público, as transformações na função estatal desencadearam uma crise quanto ao conceito desse instituto, na segunda metade do século passado. Veja-se:

[...] vislumbra-se que as mudanças históricas existentes pelo enfraquecimento do paradigma do Estado de Bem-Estar, somado às transformações doutrinárias enfrentadas no debate jurídico, remoldaram a noção tradicional de serviço público, contextualizando-o aos enfrentamentos vivenciados na época.  Assim, é possível   ver   surgir   a   primeira   denominada crise do   serviço   público, marcada primordialmente   pela   derrocada   de   sua   noção   universalizante, especialmente caracterizada pela incorporação das atividades de natureza privada ou de regime jurídico privado praticados pelo Estado.  O essencialismo que estigmatizava a noção tradicional de serviço público, garantido por uma titularidade total de prestação de serviços, foi sendo mitigada, a substituir-se por entes privados que realizam tais tarefas em sede de regime jurídico essencialmente privado.

Desta forma, diversamente de como tratado pela doutrina francesa, viu-se que o serviço público nem sempre é prestado exclusivamente pelo Estado, podendo ser executado pelos entes privados. Do mesmo modo, nem sempre é prestado inteiramente sob o signo do direito administrativo, em um regime de direito inteiramente público (SILVEIRA, 2019, p. 275).

Quanto a esse fenômeno, Grotti (2017) sustenta que houve o enfraquecimento da concepção tradicional porque esta não mais correspondia à realidade, diante da mudança das condições sociais refletidas em vários procedimentos do Estado, suscitando redefinições. Outrossim, os elementos subjetivo e formal da definição do serviço público foram afetados, vez que as pessoas jurídicas públicas não mais poderiam ser consideradas as únicas prestadoras do serviço público – os particulares também poderiam fazê-lo, desde que a atividade fosse delegada pelo Poder Público – e a prestação dos serviços públicos nem sempre era realizada sob o regime jurídico exclusivamente público (DI PIETRO 2017).

Posteriormente, entre as décadas de 1980 e 1990, houve uma nova crise conceitual dos serviços públicos, que levou a uma reformulação da concepção de pubticatio (passagem à titularidade do Estado), de reserva de atividade ou de exclusividade, importante na tradicional concepção do serviço público, ocasionando uma revisão do conceito do instituto (GAROFANO; MARQUES NETO, 2014, p. 67). O cenário econômico desse período, pode ser contextualizado da seguinte forma:

Trata-se da liberalização de setores econômicos, com o aumento da atuação da iniciativa privada na economia e a devolução ao mercado de uma série de atividades que dele foram retiradas, acreditando-se que o serviço público será mais bem atendido em regime de mercado e com a maior concorrência possível.

Ganha ênfase o princípio da subsidiariedade, a partir do qual o Estado passa da posição de provedor direto das necessidades coletivas (Estado Providência) para a posição de regulador da ordem econômica, mediante a transferência de competências e atividades tipicamente públicas aos particulares e ao mesmo tempo, enquanto alguns serviços públicos se liberalizam, algumas atividades privadas foram sendo gradativamente submetidas a esquemas organizatórios rígidos (GAROFANO; MARQUES NETO, 2014, p. 68).

Cumpre salientar que a imagem de crise representa tão somente a desaprovação ao modelo teórico previamente estabelecido. Nesse contexto, não há que se falar em nenhum rompimento drástico à prestação dos serviços públicos, havendo tão somente uma descontinuidade no campo da história dos conceitos (SILVEIRA, 2019, p. 282). Reafirmando esse entendimento quanto às supostas crises conceituais, Odete Medauar (2018, p. 316) assinala que representava, simplesmente, “a inadequação de uma teoria específica à extensão das prestações estatais, hoje realizadas sob modos variados”.

Assim, a noção de crise do serviço público é um desdobramento das contínuas transições históricas e políticas, cujos efeitos são incorporados pelo direito administrativo e seus institutos, vez que se encontram no centro dessas expressivas mudanças. Nesse sentido, a noção de crise é sempre reassumida quando se constata a “alteração do paradigma jurídico vigente, consistindo em um momento de descontinuidade com o passado e na remodelação das atividades estatais frente às exigências políticas e econômicas que caracterizam cada momento histórico” (SILVEIRA, 2019, p. 271).

No Brasil, os novos papeis assumidos pelo Estado refletiram no perfil da Administração Pública, influenciando na concepção do serviço público e no tratamento concedido aos usuários desses serviços. Essa situação pode ser verificada, concretamente, com a migração do modelo da Administração Pública Burocrática para a Gerencial, no período da reforma do Estado brasileiro.

Logo, a noção de serviço público está associada com a justificativa de existência do próprio Estado e se relaciona à transformação de suas funções e características, devendo ser interpretada em conjunto com o modelo de Estado vigente e seus aspectos políticos, sociais e econômicos. Nesse contexto, tem-se que o conceito de serviço público não é estático e evolui conforme as peculiaridades das circunstâncias históricas e as necessidades assumidas pela sociedade, com vista à satisfação do interesse coletivo.

Diante do desenvolvimento da importância dos serviços públicos, foi necessária uma maior proteção e participação dos usuários desses serviços. Nesse passo, o advento da Lei n.º 13.460 de 2017, Lei de Defesa do Usuário do Serviço Público, representa um meio para que os serviço públicos possam ser prestados de modo mais adequado e eficiente.

3. A ABRANGÊNCIA DO CONCEITO DE SERVIÇO PÚBLICO NO DIREITO BRASILEIRO E A DEFINIÇÃO PROPOSTA PELA LEI Nº 13.460/2017

De início, cumpre esclarecer que o conceito de serviço público não é uniforme na doutrina brasileira e tampouco o texto da Constituição Federal de 1988 apresenta, explicitamente, um conceito para o termo “serviço público”, embora forneça uma base constitucional quanto à matéria. Alexandre Santos de Aragão (2013) destaca que a Constituição ora se refere a serviços públicos apenas em sentido econômico, como atividades da titularidade do Estado que podem gerar lucro (ex.: arts. 145, II, e 175), ora como sinônimo de Administração Pública (ex.: art. 37), ora para abordar sobre o serviço de saúde prestado pelo Estado (ex.: art. 198). Ademais, em outras oportunidades, refere-se a “serviços” (ex.: art. 21) e a “serviços de relevância pública” (ex.: arts. 121 e 197).

Na doutrina é unânime a dificuldade em definir, precisamente, serviços públicos. Nessa perspectiva, “trata-se, na verdade, de expressão que admite mais de um sentido, e de conceito que, sobre ter variado em decorrência da evolução do tema relativo às funções do Estado, apresenta vários aspectos diferentes entre os elementos que o compõem” (CARVALHO FILHO, 2018, p. 404). Com isso, a noção de serviço público sofreu notáveis modificações ao longo do tempo, tanto no que diz respeito aos seus elementos constitutivos, como no que concerne à sua abrangência (DI PIETRO, 2017).

Didaticamente, Aragão (2013) expõe que a Constituição poderia comtemplar quatro concepções doutrinárias de serviços públicos, de acordo com sua maior ou menor abrangência. Assim, apresenta as concepções a) amplíssima; b) ampla; c) restritiva e d) restritíssima.

Segundo o autor (ARAGÃO, 2013), a concepção amplíssima é fruto da escola clássica do serviço público, que equivale o instituto a todas as atividades exercidas pelo Estado, independentemente de serem externas ou internas, inerentes ou não à soberania, potencialmente lucrativas ou não, prestacionais, de polícia administrativa ou de fomento. A concepção ampla identifica os serviços públicos como atividades prestacionais em geral do Estado, cobradas individualmente ou não. Nesse caso, esse conceito abrange os denominados serviços públicos econômicos, que podem ser remunerados mediante taxa ou tarifa (ex.: fornecimento de água, telefonia); os serviços sociais, prestados por delegação ou não (ex.: educação, saúde) e os serviços uti universi, que são aqueles prestados à coletividade, inespecíficos e indivisíveis (ex.: iluminação pública).

No tocante à concepção restrita, esta abrange somente as atividades prestacionais que possuem um vínculo direto com os indivíduos, sendo possível a identificação de seus beneficiários e a utilização quantificada, seja remunerada ou gratuita. Nessa classificação, ficam excluídos os serviços uti universi – já que não podem ser remunerados diretamente pelos usuários –, abrangendo apenas os serviços públicos econômicos e sociais (ARAGÃO, 2013).

Por fim, a concepção restritíssima compreende os serviços públicos financiados por valores pagos pelos próprios usuários, devendo ser de titularidade exclusiva do Poder Público, exploráveis por particulares através de concessão ou permissão. Esta última concepção advém dos artigos 145, II e 175 da CRFB/88, que estabelecem a remuneração de serviços por meio de taxa ou tarifa. Nessa linha de pensamento, ficam excluídos, novamente, os uti universi, bem como os serviços sociais, que são prestados gratuitamente e não são titularizados pelo Estado com exclusividade (ARAGÃO, 2013).

Dessa forma, Aragão (2013, p. 727) propõe que os serviços públicos são as “atividades de prestação de utilidades econômicas a indivíduos determinados, colocadas pela Constituição ou pela lei a cargo do Estado, com ou sem reserva de titularidade”. Aduz, ainda, que são desempenhados diretamente ou por meio de delegatários do Estado, gratuita ou remuneradamente, com o objetivo de alcançar o bem-estar da coletividade.

Influenciado pela doutrina francesa, Hely Lopes Meirelles (2016, p. 418) define que serviço público “é todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado”. Ao fazer menção à Administração e não ao Estado, são excluídas as atividades legislativa e jurisdicional. Entretanto, o conceito sugerido “ainda é amplo, porque não distingue o poder de polícia do serviço público. Vale dizer, abrange todas as atividades exercidas pela Administração Pública” (DI PIETRO, 2017, p. 173).

Nas lições de Celso Antônio Bandeira de Mello (2015, p. 695), serviço público é “toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes”. Para o autor, o serviço público sempre é prestado sob um regime de Direito Público, sendo instituído em favor dos interesses classificados como públicos no sistema normativo.

De acordo com Di Pietro (2017, p. 174), a definição anterior é muito restritiva por utilizar a expressão “utilidade ou comodidade fruível diretamente pelos administrados”, pois desconsidera a existência de serviços que são considerados públicos e nem por essa razão são usufruíveis diretamente pela coletividade, a exemplo dos serviços diplomáticos e dos trabalhos de pesquisa científica. Dessa forma, propõe o seguinte entendimento quanto ao significado do instituto:

[...] o conceito de serviço público permanece no direito brasileiro como atividade que constitui dever do Estado (independentemente da forma como o prestará, direta ou indiretamente). A esse dever do Estado corresponde o direito do cidadão de exigir a sua prestação, o que pode ser feito individual ou coletivamente, na esfera administrativa ou judicial, por intermédio dos entes públicos ou privados legitimados para a defesa de direitos difusos e coletivos (DI PIETRO, 2019, p. 99).

No campo do direito positivo, a expressão aparece tanto em sentido amplo como em sentido restrito, sendo utilizada em seu sentido mais restrito nos casos dos artigos 175, caput e 145, II, da Magna Carta. O primeiro dispõe que “incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”. De acordo com o artigo 145, II, a prestação de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição constitui um dos fatos geradores da taxa.

De outro modo, no artigo 37, § 6°, da CRFB/88, que trata acerca da responsabilidade das pessoas jurídicas de direito público e das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público, a expressão aparece em seu sentido mais amplo, abrangendo todas as atividades estatais, “sem distinguir a administrativa, a judicial e a legislativa, e sem distinguir o serviço público, em sentido estrito, da atividade de polícia, do fomento e da intervenção” (DI PIETRO, 2017, p. 178).

A Lei n° 13.460/2017, que dispõe acerca da participação, proteção e defesa dos direitos do usuário dos serviços públicos da administração pública, traz conceitos básicos associados à prestação desses serviços. Nesse passo, determina que o serviço público corresponde à “atividade administrativa ou de prestação direta ou indireta de bens ou serviços à população, exercida por órgão ou entidade da administração pública”, conforme a redação do artigo 2°, inciso II.

De início, Emerson Gabardo (2017) identifica que houve equívoco por parte do legislador ao prescrever que serviço público configura a prestação “exercida” pela administração pública, uma vez que o art. 1º da lei estabelece que o diploma legal se refere aos serviços prestados “direta ou indiretamente”, incluindo, portanto, aqueles fornecidos por particulares em regime de concessão ou permissão. Assim, através de uma interpretação sistemática da legislação em comento, conclui ser mais prudente a utilização da expressão “titularizada” em vez de “exercida”.

Com efeito, da análise das acepções doutrinárias e do teor do disposto no referido diploma legislativo, nota-se que a recente legislação apresenta uma noção ampla de serviço público, ou seja, inclui qualquer “atividade administrativa”, sendo tal posicionamento semelhante àquele desenvolvido pelo publicista francês Duguit. No entanto, concomitantemente, o texto da lei consigna um conceito mais restrito de serviço público ao mencionar acerca da “prestação direta e indireta de bens ou serviços à população” (GABARDO, 2017).

Destarte, para Gabardo (2017), desperdiçou-se a oportunidade de atribuir mais segurança jurídica à matéria, conferindo uma terminologia de melhor precisão, pois, assim como ocorre no texto constitucional, o conceito de serviço público utilizado pela lei se mostra ambíguo.

Não obstante a imprecisão legal, a Lei de Defesa do Usuário foi promulgada para regulamentar o inciso I, do § 3º do artigo 37, da Constituição Federal, que atribui ao legislador ordinário a competência para disciplinar acerca das formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, em especial, “as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços”. O art. 1°, § 1°, da legislação reforça os termos do dispositivo citado.

Ora, o próprio dispositivo constitucional faz menção à expressão “serviços públicos em geral”, o que reflete uma visão mais ampla quanto à noção de serviço público. Nesse sentido, para melhor interpretação e aplicação da Lei n° 13.460 de 2017, em conjunto com o texto constitucional e com a doutrinária predominante, deve-se afastar as definições mais restritivas. Nessa ordem de ideias, conclui Thiago Marrara (2018):

A definição legal evidencia que o Código abarca serviços públicos sociais ou econômicos consistentes na oferta de uma prestação (como os serviços educacionais, de tratamento de saúde, de assistência social ou jurídica) ou na entrega de um bem (como os serviços de fornecimento de água, de alimentos, de medicamentos) ao usuário, pessoa física ou jurídica. Mas não é só isso. O art. 2º, II ainda menciona a expressão “atividade administrativa” certamente no intuito de incluir na definição legal os chamados serviços públicos administrativos, que desempenham função complementar ou de suporte a um serviço público principal (como os serviços de creche, de alimentação ou de apoio psicossocial prestados por universidades públicas a seus discentes ou os serviços de arquivamento ou processamento de dados prestados por certos órgãos públicos a outros).

4. O SERVIÇO PÚBLICO COMO DEVER DO ESTADO E DIREITO DO USUÁRIO

O conceito de serviço público se mantém no direito brasileiro, por força da própria Constituição Federal, que estabelece o dever de prestação de serviços públicos de modo adequado e garante aos usuários o direito de exigir sua prestação, inclusive, através do direito à reclamação diante de sua violação.

Destaque-se, por oportuno, que, notadamente no campo dos serviços públicos de natureza econômica, como os comerciais e os industriais, novas perspectivas vêm sendo inseridas pelo sistema normativo brasileiro. Assim, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2019, p. 98) esclarece que “a ideia é a de manter parcialmente tais atividades como serviços públicos de titularidade do Estado e liberar uma parcela para a iniciativa privada. Com isto, introduz-se no ordenamento jurídico a ideia de concorrência na prestação de serviços públicos”.

Apesar dessas novas tendências quanto ao instituto, Di Pietro (2017, p. 99) sustenta que é indiscutível a existência de determinadas atividades que constituem deveres do Estado, como:

[...] as mencionadas no art. 21, XI e XII, e no art. 25, § 2º, todas elas de titularidade exclusiva da União e dos estados-membros, respectivamente. Ao Poder Público cabe decidir se os prestará diretamente ou sob regime de concessão, permissão ou autorização. São os serviços comerciais e industriais do Estado.

Também decorre da Constituição a existência de atividades que constituem deveres do Estado, porém sem previsão de exclusividade, já que também são expressamente abertas à iniciativa privada. Trata-se dos serviços sociais não exclusivos do Estado, dentre eles a saúde, a educação, a assistência social, a cultura, a previdência.

Dessa forma, a administrativista conclui que “no direito brasileiro, a satisfação de necessidades coletivas previstas como deveres do Estado constitui direito do cidadão. Abrange os direitos sociais e os direitos econômicos: serviços sociais e comerciais ou industriais do Estado” (DI PIETRO, 2019, p. 99).

É de se notar que o constituinte demonstra preocupação com os direitos dos cidadãos perante os serviços públicos, tendo em vista que o próprio texto constitucional realça a necessidade de definição legal dos direitos dos usuários, nos termos do artigo 175, parágrafo único, ao determinar que “a lei disporá sobre: [...] II – os direitos dos usuários”; “IV – a obrigação de manter serviço adequado”. Além disso, a doutrina administrativa tem avançado no sentido de reconhecer o direito fundamental ao serviço público adequado, ou seja, o direito de exigir do Estado a realização de prestações positivas, indispensáveis para a satisfação de necessidades individuais ou coletivas (BACELLAR FILHO, 2002).

Aliás, com a aprovação da EC n.º 19, como consequência da reforma administrativa do Estado na década de 1990, a proteção dos usuários de serviço público ganhou novos delineamentos constitucionais com a modificação da redação do artigo 37, § 3º, da CRFB/88, que introduziu o modo como esses sujeitos deveriam ser contemplados. Logo, houve uma acentuada valorização do usuário, uma vez que “foi, por muito tempo, percebido pelo Direito como uma pessoa abstrata, não individualizada, que apenas estava submetido às vontades do administrador público” (FARIA; HACHEM,2016, p. 316).

Nesse ínterim, o citado art. 37, § 3º, inciso I, contém prerrogativas reconhecidas aos destinatários do serviço público, pois prevê a regulamentação de lei dispondo acerca do direito de reclamação do usuário e a avaliação da qualidade dos serviços prestados.

Ademais, a referida emenda também estabeleceu, no prazo de 120 dias, a edição de Lei visando à adoção de mecanismos reservados à proteção e à defesa dos usuários no processo e na forma de prestação dos serviços públicos. Portanto, foi a partir da EC nº 19/1998 que o Congresso Nacional “lançou-se ao debate legislativo sobre a forma pela qual o regramento seria implementado, conferindo ao usuário maior proteção e efetiva participação no processo de fiscalização e de aprimoramento do serviço público” (SOARES, 2018, p. 139).

Para Thiago Marrara (2018), demandava-se, desde o final da década de 1980, por uma lei específica a tratar da matéria. Contudo, “por longo tempo, os direitos dos usuários e os parâmetros de prestação de um serviço adequado receberam apenas um tratamento genérico e precário em certos dispositivos da Lei de Concessões e em algumas normas setoriais”.

A Lei, então, passou a ser objeto e discussão no Congresso. Todavia, após o lapso temporal de quase duas décadas sem a edição do instrumento legal, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO 24), no ano de 2013, tendo como objeto a mora legislativa na elaboração da lei de defesa dos usuários de serviços públicos.

Os requerentes pediram o deferimento de medida cautelar para a) determinar aos Presidentes da Câmara e do Senado, bem assim à Presidência da República, a adoção das providências para que a análise do Projeto de Lei n° 6.953/2002 e sua conversão em lei ocorressem no prazo máximo de 120 dias; b) que o Supremo Tribunal Federal confirmasse a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, a fim de resguardar o cidadão contribuinte em suas relações com o Poder Público, enquanto não editada a lei específica.

No caso, o Ministro Dias Toffoli, na condição de relator, reconheceu que a cláusula constante do art. 27 da EC n° 19/98 constitui “verdadeira imposição legiferante” dirigida ao Estado legislador, tendo “por finalidade vinculá-lo à efetivação de uma legislação destinada: (a) a assegurar a prestação de serviços públicos de qualidade à coletividade e (b) a estabelecer mecanismos específicos de proteção e defesa dos usuários” (BRASIL, 2013). Em decisão monocrática, a mora legislativa foi reconhecida, determinando-se que o Congresso suprisse a omissão no prazo de 120 dias.

Quanto ao segundo requerimento, não houve decisão em sede cautelar, pois o relator deixou o pedido de aplicação subsidiária e provisória do CDC às relações de usuários de serviços públicos para “análise mais aprofundada por parte do Tribunal – caso ainda subsista a mora –, e após colhidas as informações das autoridades requeridas e as manifestações do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República” (BRASIL, 2013).

O segundo pedido, entretanto, restou prejudicado, uma vez que, diante da decisão cautelar da Suprema Corte, em 26 de junho de 2017, houve a publicação da mencionada Lei n° 13.460, que trata acerca da participação, proteção e defesa dos direitos do usuário dos serviços públicos da administração pública, aplicando-se à Administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (art. 1º, §1º) e, subsidiariamente, aos serviços públicos prestados por particulares (art. 1º, §3º).

Com efeito, a legislação representa um reforço aos direito dos usuários, uma vez que possui mecanismos voltados à proteção e defesa desses sujeitos, além de proporcionar a expansão do controle social sobre os serviços públicos, com o objetivo de promover a eficiência em sua prestação. Nesse passo, dentre as normas e mecanismos aliados à ideia de prestação adequada e proteção aos cidadãos, é possível destacar as seguintes: a) a aplicação de soluções tecnológicas para simplificação do atendimento ao usuário e compartilhamento de informações (art. 5°, XIII); b) a criação e a regulamentação da Carta de Serviço ao Usuário (art. 7°); c) a regulamentação das manifestações dos usuários (art. 9°); d) a regulamentação das ouvidorias (art. 13); e) a criação e a regulamentação dos conselhos de usuários (art. 18); e f) a avaliação continuada dos serviços públicos (art. 23).

Assim, a lei avança na tutela dos direitos básicos dos usuários e fomenta o acesso ao serviço público de qualidade, com transparência no controle e com a criação recursos para participação popular na administração pública.

Portanto, conforme se depreende do disposto nos artigos 37, § 3º e 175, parágrafo único, II e IV da CRFB/88, a defesa e a proteção dos direitos dos usuários dos serviços públicos representam direitos fundamentais no ordenamento jurídico brasileiro, sendo dever do Estado garantir a prestação de forma eficiente e adequada, com objetivo de concretizar a tutela dos usuários prevista no texto constitucional.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho procurou analisar a prestação adequada e eficiente dos serviços públicos como um dever do Estado no direito brasileiro, a partir do exame de normas constitucionais e infraconstitucionais, bem como o corresponde direito dos usuários de exigir essa prestação nos moldes constitucionais e legais, a fim de atender às necessidades individuais e coletivas.

Nesse sentido, verificou-se que a noção de serviço público está vinculada à justificativa da existência do próprio Estado, relacionando-se com as transformações das funções e das características estatais, razão pela qual é importante que seja interpretada em conformidade com o modelo de Estado predominante e seus respectivos aspectos políticos, sociais e econômicos. Assim, constata-se que o conceito de serviço público é dinâmico e evolui conforme as circunstâncias históricos e as necessidades assumidas pela sociedade em determinado contexto.

Apesar da ausência de unanimidade quanto a sua definição, o conceito de serviço público se mantém no direito brasileiro, pois a própria Constituição Federal fornece uma base constitucional quanto à matéria. Ademais, também foi possível concluir que a definição apresentada pela Lei n° 13.460/2017 deve ser analisada de acordo com o texto constitucional e com a doutrinária predominante.

Por fim, verificou-se que a proteção dos usuários dos serviços públicos recebeu novos contornos constitucionais a partir da modificação da redação do artigo 37, § 3º, da Constituição, que introduziu o modo como os usuários deveriam ser contemplados. Adiante, com a promulgação da Lei de Defesa dos Usuários, percebe-se que houve uma valorização desses sujeitos, tendo em vista que a referida legislação compreende mecanismos voltados a sua defesa e participação, além de proporcionar a expansão do controle social sobre a prestação e manutenção dos serviços públicos.

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