RESUMO: O presente trabalho faz lume a prisão preventiva em face do princípio da presunção da inocência. Traz a contextualização histórica e jurídica da pena e das espécies de prisão. Trata em especial da prisão preventiva, uma espécie de prisão cautelar, que pode ser decretada no curso da investigação penal. O trabalho apresenta uma temática dialética sobre em qual momento a prisão preventiva fere o princípio constitucional da Presunção da Inocência. Dentre posicionamentos e julgamentos sobre o tema pode-se destacar Odete Maria de Oliveira, Cesare Beccaria, Pedro Lenza e várias decisões das Cortes Superiores. Permitiu, portanto, o presente trabalho, avaliar os pensamentos e correntes existentes sobre a temática, a associação efetiva da constitucionalidade da prisão preventiva sem que essa possa ferir o princípio da Presunção de Inocência.

Palavras-Chave: Prisão Preventiva. Princípio da Presunção da Inocência. Prisões. Pena. Condenação.

ABSTRACT: The present work highlights preventive detention in view of the principle of presumption of innocence. It brings the historical and legal context of the penalty and the types of prison. It deals in particular with preventive detention, a kind of provisional detention, which can be ordered in the course of the criminal investigation. The work presents a dialectical theme on which moment preventive detention violates the constitutional principle of the Presumption of Innocence. Among positions and judgments on the subject, Odete Maria de Oliveira, Cesare Beccaria, Pedro Lenza and several decisions of the Superior Courts can be highlighted. It allowed, therefore, the present work, to evaluate the existing thoughts and currents on the subject, the effective association of the constitutionality of the preventive detention without this being able to harm the principle of the Presumption of Innocence.

Keywords: Preventive Prison. Principle of the Presumption of Innocence. Prisons. Pity. Conviction.

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO. 2 PRISÃO PREVENTIVA 2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA PENA 2.2 CONCEITO JURÍDICO 2.3 pRESSUPOSTOS À DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA 3 PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA 4 POSICIONAMENTOS JURISPRUDENCIAIS A CERCA DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA E A PRISÃO PREVENTIVA 4.1 A PRISÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA 4.2 PEC DOS RECURSOS E A PEC 410/2018 5 CONCLUSÃO 6 REFERÊNCIA.

1 – INTRODUÇÃO

A origem da humanidade trouxe consigo a necessidade do homem de viver em sociedade devido sua natureza existencial. A partir disso, surgem conflitos sociais advinda da necessidade do indivíduo de disputar o mesmo espaço. A falta de organização e de centralização de poder gera uma colisão de interesses entre aqueles que convivem, fazendo com que as regras sejam transgredidas dentro de um determinado grupo local. Nessa linha, surge o sistema punitivo mais antigo da história da humanidade: A vingança de sangue.

Dessa forma, é necessário que se perpasse pela origem histórica da pena e qual era sua função na sociedade, como eram realizadas as punições e em qual proporção era aplicada a pena se comparada ao crime cometido pelo malfeitor. As várias formas de punição passou por muitas etapas na história da humanidade modificando sua severidade. Teve influências do governo absolutista e sofreu grandes mudanças com o movimento iluminista.

As formas de prisões, em consonância com as penalidades aplicadas passaram também por várias mudanças. A cada passo dado na história do Direito Penal existe a busca pela justiça e a aplicação do Direito da forma mais efetiva e concreta.

Dentre a contextualização das formas prisionais do sistema penal brasileiro tem-se a prisão preventiva. Trata-se de uma espécie de prisão cautelar disciplinada pelo Código de Processo Penal que poderá ser decretada antes do fim do curso do processo.

A prisão preventiva é tema polêmico no campo do Direito Penal Brasileiro uma vez que se percebe a violação do princípio da Presunção da Inocência. Vários julgamentos e posicionamentos doutrinários deixam assimilar que a prisão cautelar se faz necessária e que decretada de acordo com os pressupostos do Código de Processo Penal o princípio constitucional da Presunção da Inocência será preservado.

2 PRISÃO PREVENTIVA

2.1 Evolução histórica da Pena

A origem da pena pareia-se com o nascimento da humanidade e da convivência do ser humano em sociedade. A função da pena preceituava-se a função de punir aquele que violasse as regras impostas pela sociedade. A pena surge portanto, para proteger os interesses dos indivíduos para que fosse possível viver em grupos.

            As punições eram de cunho severo sob penas de vinganças privadas. Considerava-se vingança de sangue aquela pena que tinha como objetivo igualar a ação do malfeitor através de outra ação ao mesmo patamar de violência. Acabava-se por desencadear guerras em entre clãs, que levavam a morte de inocentes.

            Com isso, percebe-se que a pena é uma imposição antiga, como retrata Odete Maria de Oliveira[1]:

[...] a pena é uma instituição muito antiga, cujo surgimento registra-se nos primórdios da civilização, já que cada povo e todo período histórico sempre teve seu questionamento penal, inicialmente, como uma manifestação de simples reação natural do homem primitivo, para conservação de sua espécie, sua moral e sua integridade, após, como um meio de retribuição e de intimidação, através das formas mais cruéis e sofisticadas de punição, até nossos dias, quando se pretende afirmar como uma função terapêutica e recuperadora.

            A aplicação da penalidade, no entanto, passou a ser de interesse público, centralizado e estatizado e passou a ter uma inserção no contexto social. Nessa linha, é importante ressaltar o Código de Hamurabi, cujo o embasamento é a lei de Talião “Olho por olho, dente por dente”. O Código de Hamurabi[2] é um conjunto de leis criado no século XVII a.C, na Mesopotâmia, onde impõe uma dura pena ao crime praticado pelo indivíduo. Um exemplo disso, são as penas impostas presentes em alguns de seus artigos:

 II - CRIMES DE FURTO E DE ROUBO, REIVINDICAÇÃO DE MÓVEIS 6º - Se alguém furta bens do Deus ou da Corte deverá ser morto; e mais quem recebeu dele a coisa furtada também deverá ser morto.

            Com o passar do tempo, na Idade Antiga, a pena passou a ter caráter religioso, surgindo sacrifícios e vinganças divinas. No entanto, na Idade Média, o caráter teocrático da pena perde sua força e toma um caráter político concretizada em leis escritas. Exemplo disso é o Código de Dracon[3], em Atenas, que tem como princípio o poder do Estado perante a sociedade e a liberdade do indivíduo.

            O conceito de pena, perpetuou por muito tempo na humanidade como caráter punitivo e retributivo. Contudo, com a evolução da humanidade e seu convívio em sociedade tem-se também a evolução da pena. Em transição ao fim do governo absolutista e as influências iluministas, surgem-se na metade do século XVII uma corrente de ideais que contrariam a crueldade e os abusos cometidos nas penas impostos pelo poder absolutista.

            Nessa época, surgiram movimentos humanitários em prol de mudanças do sistema penal que envolveram protestos formados por juristas, filósofos e magistrados que iam de contraponto a punição desproporcional em relação ao crime cometido.

             Um dos destaques da época foi do filósofo Cesare de Beccaria com a publicação do livro “Dos Delitos e das Penas[4]“ que para ele os homens:

Cansados de só viver no meio de temores e de encontrar inimigos por toda parte, fatigados de uma liberdade que a incerteza de conservá-la tornava inútil, sacrificaram uma parte dela para gozar do resto com mais segurança. [...] Não bastava, porém, ter formado esse depósito; era preciso protegê-lo contra as usurpações de cada particular, pois tal é a tendência do homem para o despotismo, que ele procura sem cessar, não só retirar da massa comum sua porção de liberdade, mas ainda usurpar a dos outros. Eram necessários meios sensíveis e bastante poderosos para comprimir esse espírito despótico, que logo tornou a mergulhar a sociedade no seu antigo caos. Esses meios foram as penas estabelecidas contra os infratores das leis’

            Cesare Beccaria, emitiu fortes críticas sobre a tortura praticada como forma de punição aos crimes cometidos, e desde então houve um grande avanço na aplicação da pena. A punição deixou, portanto, de se sustentar sobre cenas de torturas e passou a objetivar a proporcionalidade da pena e ao mesmo tempo garantindo a segurança social.

            Desse modo, a pena passou por diferentes etapas na historicidade do direito penal e passou a ter sua aplicação de forma mais proporcional e aplicada a sociedade de acordo com sua vivência.

2.2 Conceito Jurídico       

            Existe uma relação entre a pena e o Direito Processual Penal, de forma que, o processo penal é o caminho que se percorre para alcançar a pena. Sendo assim, é necessário ressaltar que o processo penal é o que dá a condição e a imposição de regras ao julgador o direito penalizar.

            Assim, o direito de penalizar por parte do Estado surgiu em supressão a vingança privada, exigindo-se critérios sociais e adequados, o que leva a implementação dos critérios judiciais.

             Um dos critérios judiciais são as formas de prisão. As prisões tiveram seu surgimento na Idade Média e era utilizado como forma de reclusão solitária, para que o indivíduo se arrependesse do que cometeu e ao mesmo tempo reconciliasse com Deus. Como bem disse Mirabete[5]:

Como punição imposta aos monges ou clérigos faltosos, fazendo com que se recolhessem às suas celas para se dedicarem, em silêncio, à meditação e se arrependerem da falta cometida, reconciliando-se com Deus.

            O Código de Processo Penal brasileiro prevê seis tipos de prisão: temporária, preventiva, em flagrante, para execução da pena, preventiva para fins de extradição e civil do não pagador de pensão alimentícia.

            A prisão temporária é utilizada como forma de assegurar o sucesso da diligência durante uma investigação. Enquanto que, a prisão em flagrante é decretada se presenciada o ato criminoso.

            A prisão preventiva para fins de extradição é decretada para garantir a efetividade do processo, uma vez que a extradição só poderá ser pedida após a prisão do acusado.

            A prisão civil do não pagador de pensão alimentícia é a única modalidade de prisão civil admitida na justiça brasileira. O objetivo é que o pagador de pensão alimentícia cumpra com o papel de prestar alimentos ao seu filho.

            A prisão para execução da pena é aplicada aos condenados por algum crime. Enquanto que a prisão preventiva é a modalidade mais conhecida, debatida no âmbito jurídico e objeto de discussão do presente artigo.

            De acordo com o artigo 312 do CPP a prisão preventiva poderá ser decretada tanto durante as investigações, quanto no decorrer da ação penal quando se pretende garantir a ordem pública e a ordem econômica, a conveniência da instrução criminal e assegurar a aplicação da lei penal. Contudo, para isso será necessário o cumprimento de requisitos previstos no Código de Processo Penal.

2.3 Pressupostos à decretação da prisão preventiva

A prisão preventiva no ordenamento jurídico brasileiro é uma espécie de prisão cautelar. Entende-se por cautelar um ato de precaução, ou até mesmo um ato de antecipar os efeitos da decisão antes do julgamento final.

Com a interpretação literal do dispositivo constitucional[6] artigo 5º, LXI, CF/88 entende-se que a regra geral é a liberdade:

Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.

            Contudo, excepcionalmente essa liberdade poderá vir a ser cerceada. De acordo com a leitura do artigo 283 do Código de Processo Penal[7], semelhante ao dispositivo constitucional, com a redação inserida e modificada com o pacote anticrime, Lei nº 13.964, de 2019:

Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de prisão cautelar ou em virtude de condenação criminal transitada em julgado.

            O legislador disciplina portanto, quais são as espécies de prisão que necessitam de uma ordem escrita e fundamentada de uma autoridade judiciária competente: prisão cautelar (preventiva e temporária, ocorre antes do transito em julgado de uma sentença penal condenatória) e prisão pena (em virtude de condenação criminal transitada em julgado).

            A prisão preventiva está disciplinada no Código de Processo Penal[8] do artigo 311 ao artigo 313, onde serão tratados os pressupostos para a realização dessa espécie de prisão cautelar.

            O artigo 311 do CPP trata dos legitimados para pleitear a prisão preventiva:

Art. 311. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou do querelante, ou mediante representação da autoridade policial.

Logo, os legitimados que trata o artigo 311, serão o Ministério Público, o querelante, o assistente de acusação por meio de uma representação da autoridade policial, provocando o Juiz a decretar a prisão preventiva em qualquer fase da persecução penal.

Já os artigos 312 e 313 do CPP tratará da legítima da prisão preventiva trazendo os fundamentos para se decretar a prisão cautelar.

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.

O artigo supracitado está embasado na análise dos requisitos fumus comissi delicti que são os elementos que compõem a prova do crime, ou seja, elementos suficientes para comprovação de autoria, e o periculum libertatis, onde o perigo gerado pela liberdade do imputado que colocará em perigo a garantia da ordem pública, da ordem econômica, a aplicação da lei pena.

No que se refere a garantia da ordem pública e ordem econômica, existe uma crítica doutrinaria majoritária de que esse pressuposto possui um conceito abstrato carente de taxatividade. Contudo, a jurisprudência interpreta como risco de reiteração delitiva, quando há risco de reincidência por parte do agente e maus antecedentes mediante a fatos concretos.

Outro pressuposto presente no artigo 312 do CPP, necessário para decretar a prisão preventiva, é a conveniência da instrução criminal. Um exemplo disso é quando o autor do fato perturba as testemunhas a alterar seus depoimentos ou impede a produção de prova na fase de instrução criminal. Nesse exemplo, ao terminar a fase de instrução, não teria mais justificativa manter a prisão preventiva.

No que tange a aplicação da lei penal, sempre que houver risco de inviabilizar a futura aplicação da pena será necessária a decretação da prisão preventiva. Um exemplo seria o risco concreto de fuga do autor do fato.

Em relação aos fundamentos supracitados previstos no artigo 312, estes passaram por juízo de necessidade e adequação. Obviamente que os fundamentos lá existentes podem ser apresentados em mais de um, ou apenas um deles, desde que demosntre a fumus comissi delicti[9] e o periculum libertatis[10].

Nessa mesma linha, vale ressaltar que o artigo 315 do CPP deixa claro que a decisão da decretação da prisão preventiva deve ser baseada na apresentação de indícios concretos e na fundamentação.

Por último e não menos importante, há também o requisito da admissibilidade e de legalidade previsto no artigo 313 do CPP, onde nele não se pode cumular os pressupostos:

Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

Portanto, esse juízo de legalidade e admissibilidade trazido pelo inciso I do artigo mencionado, expressa que somente caberá prisão preventiva em crimes dolosos punidos com penas privativas máximas e superior a 4 anos. No que tange ao inciso II, será admitida a prisão preventiva se houver o autor sido condenado por outro crime doloso condenado em sentença que transitou em julgado. E no inciso III, se tiver o autor praticado violência doméstica com grupos de pessoas vulneráveis previstas no inciso para assegurar a execução de medidas protetivas.

3 PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA

             Há uma diferença entre a regra e o princípio. A regra por si só é uma descrição objetiva de uma situação, algo que estatue aquilo que deve ser feito e cumprido. Já o princípio não é uma descrição de uma situação e sim um comando, um comando para otimização. Uma determinação para que se cumpra uma determinada finalidade. O princípio é uma diretriz de uma orientação.

            Nessa linha, descreve GOMES[11] (2005):

[…] o Direito se expressa por meio de normas. As normas se exprimem por meio de regras ou princípios. As regras disciplinam uma determinada situação; quando ocorre essa situação, a norma tem incidência; quando não ocorre, não tem incidência. Para as regras vale a lógica do tudo ou nada (Dworkin). Quando duas regras colidem, fala-se em “conflito”; ao caso concreto uma só será aplicável (uma afasta a aplicação da outra). O conflito entre regras deve ser resolvido pelos meios clássicos de interpretação: a lei especial derroga a lei geral, a lei posterior afasta a anterior etc. Princípios são as diretrizes gerais de um ordenamento jurídico (ou de parte dele). Seu espectro de incidência é muito mais amplo que o das regras. Entre eles pode haver “colisão”, não conflito. Quando colidem, não se excluem. Como “mandados de otimização” que são (Alexy), sempre podem ter incidência em casos concretos (às vezes, concomitantemente dois ou mais deles).

            O princípio da presunção da inocência é uma garantia constitucional concedida ao cidadão e que respeita a dignidade e os direitos essenciais da pessoa humana. Amparado pela Constituição da República de 1988, o referido princípio está descrito no artigo 5º, inciso LVII, da CF/88 em que diz: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”

Significa dizer que é assegurado ao imputado sua inocência até que se prove o contrário, ou seja, sua culpabilidade no caso concreto. Nessa linha, tendo em vista que a Constituição da República de 1988 é a Lei Maior, toda a legislação infraconstitucional deverá, portanto, obedecer a esse princípio.

Tal princípio se desdobra em duas vertentes, a primeira é a de que o acusado deve ser considerado inocente durante todo o processo, desde o início dele até o trânsito em julgado. E a segunda vertente é a de que o dever de provar a culpabilidade do acusado é do acusador. Trata-se de uma garantia individual e fundamental positivada que assegura ao ser humano o status de individuo de direito.

O princípio da presunção da inocência é consagrado também, além da CF/88, por diplomas internacionais como, a Declaração Universal de Direitos Humanos[12] de 1948 no artigo XI, inciso I, que dispõe:

Toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumida inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa.

Na Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão[13] de 1789, artigo 9º:

Art. 9º. Todo homem é presumido inocente até ser declarado culpado. No caso de se julgar indispensável sua prisão, qualquer excesso desnecessário para se assegurar de sua pessoa deve ser severamente reprimido pela lei.

Na Convenção Americana de Direitos Humanos, conhecida como Pacto de San José da Costa Rica[14], em seu artigo 8º, inciso 2, que diz: “Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa”, bem como no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de 1966[15].

A presunção da inocência garante ao acusado todos os meios necessários a sua defesa, garantindo a ele o direito ao contraditório, ampla defesa e um processo justo. Percebe-se, então, que o princípio da presunção da inocência integra outros princípios também previstos no artigo 5º, da CF/88, como o do contraditório e da ampla defesa e do devido processo legal.

O Princípio do devido processo legal se encontra albergado no artigo LIV, do art. 5º, da CR/88. Significa dizer que, além de ter sua inocência presumida até o trânsito em julgado da condenação, o acusado poderá se valer de meios constitucionais para garantir a inviolabilidade de seu direito a defesa e a um processo justo.

Esses meios se darão através da autodefesa podendo o acusado, por exemplo, manter-se em silêncio não sendo obrigado a produzir prova contra si mesmo, ou através da defesa técnica, aquela exercida por profissional habilitado pelas leis vigentes do ordenamento jurídico. Além disso, o acusado terá direito a um julgamento justo e público, com juízo imparcial, igualdade entre ele e o acusador, direito de não ser acusado ou processado com base em provas ilícitas, direito ao conhecimento da acusação e ao arrolamento de testemunhas.

Nessa mesma linha, o doutrinador Pedro Lenza[16] discorre acerca do assunto e diz que, caso o acusador não consiga provar o que alega, a ação penal será considerada como improcedente:

Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Assim, nada mais natural que a inversão do ônus da prova, ou seja, a inocência é presumida, cabendo ao Ministério Público ou à parte acusadora (na hipótese de ação penal privada) provar a culpa. Caso não o faça, a ação penal deverá ser julgada improcedente. (Lenza, Pedro, 2017, 21ª, P.1.197).

Portanto, é importante ressaltar que a violação do princípio da presunção da inocência gerará a violação, também, de outros princípios, tais como, o princípio do contraditório e da ampla defesa e do devido processo legal. Esses princípios são direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição da República de 1988 e para que sejam preservados, a conceituação deles deve ser clara e taxativa bem como o conceito de trânsito em julgado.

4 POSICIONAMENTOS JURISPRUDENCIAIS A CERCA DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA E A PRISÃO PREVENTIVA

4.1 A prisão em Segunda Instância

Em 2009, o STF, mediante a julgamento de HC 84078[17], concedeu ao condenado o direito de recorrer em liberdade. Por sete votos a quatro, a Suprema Corte permitiu que Omar Coelho Vitor, ora condenado pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais a uma pena de sete anos e seis meses de reclusão, recorresse da decisão aos tribunais superiores em liberdade.

Omar Coelho Vitor foi julgado, naquele ano, por tentativa de homicídio duplamente qualificado. O Ministério Público de Minas Gerais havia pedido ao TJ/MG a prisão de Omar após a condenação no referido tribunal por desconfiar que o condenado estaria prestes a violar a lei penal. O TJ/MG acolheu o pedido e decretou a prisão.

Omar impetrou o referido Habeas Corpus perante o STF e pediu a suspensão da execução da pena, bem como a não aplicação do artigo 637, do CPP, que retira o efeito suspensivo do recurso extraordinário.

O STF decidiu levar o caso ao plenário provocando longos debates entre os ministros Eros Grau, Celso de Mello, Cezar Peluso, Carlos Ayres Britto, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Marco Aurélio que votaram a favor do HC e os ministros Menezes Direito, Carmen Lúcia Antunes Rocha, Joaquim Barbosa e Ellen Gracie, que o negaram.

Nesse julgado, o STF entendeu que a prisão de Omar contrariaria o artigo 5º, inciso LVII, da CR/88 que trata do princípio da presunção da inocência. Durante o debate, o ministro Joaquim Barbosa[18], que votou contra o HC, levantou um questionamento crítico sobre o sistema penal brasileiro:

Se formos aguardar o julgamento de Recursos Especiais (REsp) e Recursos Extraordinários (REs), o processo jamais chegará ao fim". Joaquim indagou ainda que em país nenhum há a “generosidade de HC’s” como existe no Brasil e que há réus confessos que nunca permanecem presos.

Em contradição ao voto e o questionamento do ministro Joaquim Barbosa, ao proferir seu voto, o ministro Gilmar Mendes[19], munido de dados probatórios, disse que tem ciência de que a justiça brasileira é ineficiente sim, mas disse que o país tem um elevado número de presos. E apesar da falta de efetividade do sistema penal, o Brasil é um dos países que mais prende no mundo inclusive com situação mais grave se comparado os números por Estado.

O ministro inteirou, ainda, que a quantidade de Habeas Corpus concedidos pelo tribunal não é um número tão expressivo assim e que estava certo de que a decisão proferida pelo plenário era uma decisão historicamente importante:

Dos habeas corpus conhecidos no Tribunal, nós tivemos a concessão de 355, Isto significa mais de um terço dos habeas corpus. Depois de termos passado, portanto, por todas as instâncias - saindo do juiz de primeiro grau, passando pelos TRFs ou pelos Tribunais de Justiça, passando pelo STJ - nós temos esse índice de concessão de habeas corpus. Entre REs e AIs [agravos de instrumento] tratando de tema criminal, há 1.749, dos quais 300 interpostos pelo MP. Portanto, não é um número tão expressivo.

Por outro lado, em 2016, houve um julgamento do HC 126.292[20] em que o STF mudou a jurisprudência do HC 84078[21], anteriormente citada, e permitiu a prisão a partir da decisão em segunda instância. O HC 126.292 discutiu a legitimidade de ato do Tribunal de Justiça de São Paulo que negou provimento ao recurso exclusivo da defesa e determinou o início do cumprimento da pena.

Por sete votos a quatro, o plenário mudou a jurisprudência do STF afirmando a possibilidade de início ao cumprimento da pena a partir da decisão condenatória em segunda instância. A favor da mudança da jurisprudência votaram os ministros Teori Zavascki, Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Dias Toffoli, Luiz Fux, Carmen Lúcia e Gilmar Mendes. E contra a mudança da jurisprudência votaram Rosa Weber, Marco Aurélio, Celso de Mello e Robert Lewandowski.

Gilmar Mendes[22], que votou a favor do HC84078 em 2009, antecipou, de uma certa maneira, qual seria seu voto se o assunto tornasse a bater nas portas do plenário:

Seja porque a presunção de inocência é um direito com âmbito de proteção normativo, passível de conformação pela legislação ordinária; seja porque a garantia da ordem pública autoriza a prisão, em casos graves, após o esgotamento das vias ordinárias, tenho que o entendimento do STF merece ser revisitado.

No caso em análise, um homem foi condenado a pena de 5 anos e 4 meses de reclusão por ter praticado roubo qualificado. A defesa apelou para o Tribunal de Justiça de São Paulo que negou provimento ao recurso e determinou o cumprimento da prisão. A defesa recorreu ao Tribunal Superior sob justificativa de que o TJ/SP decretou a prisão sem motivação, sendo que o juiz de primeira instância permitiu o recurso em liberdade. E, conforme o julgado do Habeas Corpus 126.292[23]:

(...) por maioria de votos, o plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que a possibilidade de início da execução da pena condenatória após a confirmação da sentença em segundo grau não ofende o princípio constitucional da presunção da inocência. Para o relator do caso, ministro Teori Zavascki, a manutenção da sentença penal pela segunda instância encerra a análise de fatos e provas que assentaram a culpa do condenado, o que autoriza o início da execução da pena (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, 2016).

Dentre os votos que definiram a mudança da jurisprudência em favor da prisão na segunda instância, deve-se enfatizar o voto do ministro Teori Zavascki, o qual, ao fazer uma explanação do tema, buscou fundamentar seu voto com embasamento em várias doutrinas de renomados autores e em julgados anteriores.

No tocante ao seu voto, Zavascki[24] fez um paralelo importante sobre o princípio da presunção da inocência e a efetividade da função jurisdicional, onde a garantia do acusado necessita sim ser positivada, no entanto, em contrapartida, deve-se também atender a sociedade:

(...) (a) o alcance do princípio da presunção da inocência aliado à (b) busca de um necessário equilíbrio entre esse princípio e a efetividade da função jurisdicional penal, que deve atender a valores caros não apenas aos acusados, mas também à sociedade, diante da realidade de nosso intricado e complexo sistema de justiça criminal. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, 2016).

Outro ponto importante no voto do ministro Zavascki é que seu voto contou com o apoio de diversos estudos feitos em outros países em que o cumprimento da pena ocorre antes do trânsito em julgado da sentença condenatória. Isso acontece em países tais como: Inglaterra, Estados Unidos, Canadá, Alemanha, Espanha e Argentina. Zavaski[25] ainda acrescentou que os recursos destinados ao STJ e ao STF acabam por favorecer a prescrição punitiva do Estado uma vez que, o prazo da prescrição não é interrompido:

(...) isso significa que os apelos extremos, além de não serem vocacionados à resolução de questões relacionadas a fatos e provas, não acarretam a interrupção da contagem do prazo prescricional. Assim, ao invés de constituírem um instrumento de garantia da presunção de não culpabilidade do apenado, acabam representando um mecanismo inibidor da efetividade da jurisdição penal.” (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, 2016).

Portanto, é possível perceber que os recursos cabíveis para que a prisão seja iniciada apenas após a sentença condenatória de trânsito em julgado, acaba sendo abusiva e caracteriza um ato procrastinatório. O ilustre ministro Luís Roberto Barroso [26]bem integra, com um olhar crítico e certeiro, defende que os recursos acabam por deixar o processo mais moroso levando mais de anos para serem conclusos. Além disso, Barroso trouxe vários processos à tona para a fundamentação do seu voto para demonstrar que a maioria deles prescreveram ou são julgados as vésperas da prescrição, diminuindo assim a credibilidade da efetivação do sistema penal brasileiro.

Em 2019, o STF voltou a discutir o assunto sobre a prisão em segunda instância através da Ação Declaratória de Constitucionalidade ^- ADC 43[27]. A decisão foi divergente da jurisprudência de 2016 e a Suprema Corte voltou a considerar que o réu condenado pela segunda instância não poderá começar a cumprir pena imediatamente.

Desde então, até os dias atuais, ninguém poderá ser preso sem a sentença condenatória após trânsito em julgado. O placar foi de 6 votos contra a prisão após a condenação em segundo grau e 5 a favor.

Essa decisão foi alvo de grande polêmica, pois, com a decisão, todos os condenados em segunda instância que estavam cumprindo a execução provisória da pena foram libertados,

4.2 A PEC dos recursos e a PEC 410/2018

Dois projetos de Emenda à Constituição foram relevantes para a discussão do tema em que trata esse artigo. A PEC 15/2011[28], apelidada de PEC dos recursos, foi proposta em 2011 pelo ministro Cezar Peluzo denominada por ele de “revolução pacífica” com o objetivo de resolver os velhos problemas do sistema judiciário brasileiro como a morosidade e a sensação de impunidade.

A proposta, no entanto, era realmente revolucionária mas, nem tanto pacífica. O objetivo da emenda era criar uma transferência do momento do trânsito em julgado nas decisões para as decisões proferidas nos tribunais de segunda instância e, com isso, diminuir a atratividade dos recursos para as instâncias maiores.

Ocorre que esse fato não é tão simples assim, visto que essa transferência causa uma alteração do instituto que está previsto no artigo 5º, inciso XXXVI, da CF/88 que diz: “A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”, que, por determinação do artigo 60, § 4o, IV, da Constituição da República de 1988, se trata de uma cláusula pétrea.

A PEC dos recursos, portanto, foi bastante criticada por se tratar de uma proposta desnecessária, visto que a possibilidade que ela trazia já é amparada, por exemplo, pelo Código de Processo Civil onde, os recursos especial e extraordinário já não possuem efeito suspensivo.

Na época, a OAB pontuou que a PEC feria “de morte” o direito à ampla defesa e prejudicaria “o acesso da defesa de um cidadão a todos os graus de jurisdição”[29] e portanto a proposta não prosperou no legislativo.

Já a PEC 410/2018[30] foi proposta pelo deputado Alex Manente motivado por um debate sobre o procedimento que autoriza a prisão de condenados em segunda instância numa entrevista com o jurista Sérgio Moro ao programa Roda Viva. A partir desse debate o deputado protocolou a proposta de emenda à Constituição que previa essa possibilidade.

A PEC 410/2018 propõe alterar o inciso LVII, do artigo 5º da Constituição da República de 1988, para prever que ninguém será considerado culpado até a confirmação de sentença penal condenatória em grau de recurso. A redação atual do dispositivo é a de que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

Sobre a referida proposta, vale salientar que também existe sobre ela uma discussão no mundo jurídico sobre as mesmas linhas de pensamento da PEC dos recursos. Ela também visa alterar um dispositivo do artigo 5º, da CR/88, que também é uma cláusula pétrea.

De acordo com o autor da proposta e levando em consideração ao período histórico do país, a presunção da inocência tinha por necessidade de ser positivada em tempos de período militar onde havia grande repressão.

Com o passar dos anos, não mais há justificativa sobre a manutenção dessa garantia nas dimensões atuais, pois o regime democrático já está consolidado e os limites constitucionais são inteiramente respeitados. Com efeito, Alex Manente sustenta que a Proposta de Emenda Constitucional deve prosperar

Vale lembrar que, sobre a decisão do STF no HC 84078 em 2009 e a decisão da suprema corte no HC 126.292 em 2016, cabe acrescentar que essas decisões divergentes geram uma instabilidade jurisprudencial criando uma situação indesejável de insegurança jurídica. Assim, a Proposta de Emenda à Constituição, segundo Alex, resolve essa problemática estabilizando as tratativas normativas e atribuindo maior proteção e confiança a sociedade.

Em novembro de 2019, houve uma reunião para a votação da PEC 410/18 na Câmara do Deputados.108 deputados se inscreveram para falar sendo que apenas 43 falaram em 12 horas de reunião. Era de se esperar que a proposta fosse votada na semana seguinte pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania. Alex escreveu, inclusive, um texto alternativo que define a segunda instância como trânsito julgado em um processo mas, a PEC acabou por ser arquivada nos termos do inciso I do art. 54, combinado com o § 4º do art. 58 e com § 1º do art. 202, todos do Regimento Interno da Câmara dos Deputados - RICD[31] (Parecer pela Inadmissibilidade)

Com os trabalhos paralisados em 2021, em virtude da pandemia, foi revivida uma nova batalha sobre o assunto com a reabertura da comissão e novas audiências públicas devam ser realizadas com especialistas sobre o tema e a expectativa era de que ainda no mês de maio desse ano o relatório fosse lido e enviado ao plenário. O deputado, autor da PEC 410/18, pediu, inclusive, o engajamento da população através das redes sociais.

5 CONCLUSÃO

Preliminarmente, foi possível perceber que existe um confronto entre o princípio da Presunção da Inocência com o princípio da efetividade do processo. O princípio da Presunção da Inocência quando se colide com o princípio da Efetividade do Processo devem ser harmonizados e buscar um mecanismo para que um não elimine o outro e não torne do processo sem efetividade.

Determinar a prisão provisória do acusado que está respondendo ao processo penal, não caracteriza violação do princípio da Presunção da Inocência conforme jurisprudências das cortes superiores nesse trabalho apresentadas.

O princípio da Presunção da Inocência que trata a Constituição Federal do Brasil possui divergência entre a liberdade individual e a aplicação da lei processual penal. Uma vez cumpridos os pressupostos presentes no Código de Processo Penal não há o que se falar em violação ao princípio da Presunção da Inocência.

Fato é que a morosidade do processo penal em virtude da aplicação de recursos faz com que a execução da pena demore para ocorrer. O Excesso da aplicação de recursos protelatórios é uma afronta para o andamento processual e acaba por favorecer aqueles que possuem condições de arcar com as custas processuais. Modificações são necessárias para o aceleramento das fases processuais e para que a sensação de impunidade no Brasil deixe de existir.  E para isso é desejável que a discussão sobre a legalidade da prisão em segunda instância seja retomada em prol da segurança pública e econômica do país bem como da preservação do curso do processo penal.

6 REFERÊNCIAS

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