RESUMO: O objetivo deste trabalho é apresentar algumas considerações sobre o estudo dos direitos fundamentais, descritos como os direitos que toda pessoa humana possui, direitos estes consagrados na Constituição. Os direitos fundamentais são fundamentais para os sistemas de proteção das Constituições. O presente estudo está enquadrado em uma linha de investigação do Direito Constitucional, a metodologia aplicada baseia-se em um estudo documental-bibliográfico, onde as principais fontes de consulta foram a Constituição da República do Brasil e doutrinas. Os direitos fundamentais respondem, no sistema constitucional, a uma pluralidade de significados, de modo que se pode dizer que possuem caráter excepcional. Para explicar um pouco a natureza dos direitos fundamentais, diz-se que é um direito subjetivo garantido em uma Constituição normativa; Assim, esses direitos têm um reconhecimento universal e historicamente constante desde o surgimento das Constituições, tornando sua presença imprescindível em qualquer Constituição legítima.

Palavras-Chaves: Constituição; Direitos; Garantias.

ABSTRACT: The objective of this work is to present some considerations about the study of fundamental rights, described as the rights that every human person has, rights enshrined in the Constitution. Fundamental rights are fundamental to the protection systems of the Constitutions. The present study is framed in a line of investigation of Constitutional Law, the methodology applied is based on a documentary-bibliographic study, where the main sources of consultation were the Constitution of the Republic of Brazil and doctrines. Fundamental rights respond, in the constitutional system, to a plurality of meanings, so that it can be said that they have an exceptional character. To explain a little the nature of fundamental rights, it is said that it is a subjective right guaranteed in a normative Constitution; Thus, these rights have universal and historically constant recognition since the emergence of the Constitutions, making their presence essential in any legitimate Constitution.

Keywords: Constitution; rights; Warranties.

Sumário: 1. Introdução. 2. Os direitos fundamentais. 2.1 Quanto à constitucionalização do Direito. 3. Eficácia normativa dos direitos constitucionais. 3.1 Eficácia horizontal dos direitos fundamentais. 3.1.1 Eficácia horizontal: direta ou imediata versus indireta ou mediata. 4 Direitos fundamentais e sua relação com o Estado. 5. Direitos Sociais. 6. Considerações finais. 7. Referências.

1 INTRODUÇÃO

Os direitos fundamentais são sempre planejados para proteger a dignidade do indivíduo e criar situações que possam ajudar todo ser humano a desenvolver sua personalidade ao máximo. Eles entrelaçam um padrão garantido na estrutura básica dos direitos humanos. Impõe obrigações ao Estado, não à usurpação da liberdade individual em suas várias dimensões. Eles são essenciais para que o indivíduo alcance seu pleno status intelectual, moral e espiritual.

O objetivo da inclusão deles na constituição é estabelecer um governo de lei e não de homem. Os Direitos Fundamentais protegem as liberdades e a liberdade dos cidadãos contra qualquer invasão do Estado e impedem o estabelecimento de regimes autoritários e ditatoriais no país. Eles são muito essenciais para o desenvolvimento global dos indivíduos e do país.

Os direitos fundamentais são essencialmente direitos humanos, mas são regulamentados pela Constituição da Índia. Eles o integram à sociedade e ao mesmo tempo que incorporam valor educacional também, o cidadão é capaz de compreender a importância de todos os membros da sociedade. A Constituição também prevê a aplicação desses direitos, portanto, eles têm valor jurídico também que capacitam um cidadão a proteger, respeitar e cumprir o estado de direito. Eles defendem a igualdade de todos os indivíduos, a dignidade do indivíduo e a unidade da nação.

Em particular, os direitos fundamentais não devem ser apenas representados na esfera constitucional, mas também podem ser consubstanciados em um texto legal, ou seja, o importante é que sejam positivados dentro do ordenamento jurídico. Sobre este último não há unanimidade de opinião, pois há especialistas na área constitucional que afirmam que os direitos fundamentais se enquadram em uma categoria de Direito Constitucional e não de qualquer ordenamento jurídico, e estabelecem que essa categoria de direitos só existe quando há uma constituição normativa legitimada pelo poder constituinte. Para que os direitos fundamentais sejam considerados protegidos, eles devem ser protegidos no nível constitucional. No entanto, também é verdade que não precisa ser um texto formalmente chamado de Constituição.

Ao se falar em expressar os direitos, é imprescindível estabelecer a positivação do direito, tanto em norma substantiva, quanto em texto legal, pelo fato de existirem países com reduzido catálogo de direitos previstos em suas Cartas Magnas; no entanto, esses direitos não são limitativos. 

Assim, o objetivo geral é analisar a importância e funcionalidade dos direitos fundamentais.

2. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS

2.1 A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO

O termo constitucionalização não é exatamente correto. Conforme indicado por vários autores, implica na designação de uma mutação de um estado para outro. Assim, é designado como um processo ao final do qual a Lei está “impregnada”, “saturada” ou “embutida” na Constituição. Portanto, é impossível afirmar com rigor em que consiste exatamente esse processo. No entanto, é possível estabelecer que depois dele a lei é outra. Nesse sentido, a constitucionalização implica uma modificação de paradigma em relação ao antigo Estado de Direito, determinando que um ordenamento jurídico constitucionalizado é caracterizado por uma Constituição extremamente invasiva, intrusiva, capaz de condicionar tanto a legislação quanto a jurisprudência e o estilo doutrinário, a ação dos atores políticos, bem como as relações sociais^[1].

Trata-se da Constituição e de seu poderoso efeito radiante, explicado como o transbordamento de um direito constitucional que agora inunda todo o sistema; Já não se trata apenas de regular as relações entre os poderes do Estado, mas quase se poderia dizer que todo conflito jurídico, da hora da padaria à rotulagem do chocolate, encontra alguma resposta constitucional^[2]. A questão imediata é: o que acontece com aquela lei até então poderosa? E a resposta parece esclarecer quase todas as dúvidas. Novais^[3] aponta que a lei, medida temporal exclusiva de todas as coisas do Direito, dá lugar à Constituição e torna-se ela própria um objeto de medição. É destronado em favor de uma autoridade superior.

Segundo Silva^[4], a força superior da Constituição é apenas um dos motivos do declínio da lei: a manutenção da luta laica com o poder regulador que hoje adquire contornos mais complexos, assim como o abandono das antigas qualidades de abstração e generalidade em favor de uma “regulação” progressiva da lei, às vezes escandalosamente singular, quando não ditada em benefício (ou prejuízo) de uma única pessoa são alguns dos elementos que explicariam a crise da lei.
Na verdade, é um fenômeno em construção e em permanente modificação, por isso suas manifestações são múltiplas e variadas, o que dificulta sua análise. Talvez isso se deva ao fato de que uma das formas mais recorrentes de se tentar uma explicação seja a sua concepção como um processo que ocorre dentro de cada um dos diferentes sistemas jurídicos.

A constitucionalização é um processo e nela os ordenamentos jurídicos são mais ou menos constitucionalizados, conforme sejam adotadas certas condições: Constituição rígida, garantia jurisdicional da Constituição, força vinculativa e normativa da Constituição, interpretação das leis de acordo com a Constituição e influência da Constituição nas relações políticas^[5].

Verifica-se, assim, o sucesso do modelo do Estado Constitucional de Direito e com ele um dos seus elementos centrais e mais genuínos, que é o discurso, configurado a partir da influência profunda da Constituição nos demais sistemas jurídicos dos direitos fundamentais.

Uma mistura teórica muito forte ocorreu na segunda metade do século passado, que sem dúvida embasa o caminho para a valorização do discurso dos direitos, que vem substituindo a cultura tradicional do legalismo. Das posições de Hart e sua localização correspondente em uma posição de preeminência do juiz naqueles casos difíceis devido à estrutura aberta das normas, Dworkin e a blindagem dos direitos fundamentais como trunfos diante das concepções utilitárias e, então, Alexy e a teoria dos fundamentos os direitos como princípios e a ponderação como mecanismo de resolução de conflitos entre esses direitos, até Ferrajoli e o garantismo como fórmula de efetivação dos direitos fundamentais, implicam, sem dúvida, as bases constitutivas, coerentes ou não, em torno do qual este discurso influente dos direitos fundamentais do final do século XX e início do século XXI foi construído.

Este discurso dos direitos fundamentais, ensina Alexy^[6], é caracterizado por quatro extremos: primeiro, os direitos fundamentais regulam com máxima classificação; segundo, com máxima força jurídica; terceiro, com a máxima importância, e quarto, máxima indeterminação. Este discurso está ligado à “garantia legal”, o que implica a formulação de as técnicas de garantia ideais para assegurar o máximo grau de eficácia dos direitos constitucionalmente reconhecidos.

No entanto, o discurso do constitucionalismo moderno foi fortemente criticado. Talvez a principal crítica ao triunfalismo do discurso dos direitos venha daqueles que apontam como Silva^[7] que: embora os direitos possam operar como força emancipatória indiscutível em um momento da história - como o movimento dos Direitos Civis nos Estados Unidos - em outro com o tempo, podem se tornar um discurso regulador, um meio para obstruir ou cooptar demandas políticas mais radicais, ou simplesmente ser a mais vazia das promessas vazias.

Para efeitos desta localização, como centralidade do discurso dos direitos fundamentais, uma rearticulação da ideia de direitos subjetivos será essencial para o Estado Constitucional de Direito, que está necessariamente ligado à constitucionalização. E isso porque os direitos fundamentais se estruturam em normas com valor jurídico próprio que não carecem, portanto, de desenvolvimento infraconstitucional ou jurídico - eficácia normativa - e, em segundo lugar, os direitos fundamentais operam em todas as direções, inclusive entre privado - eficácia horizontal dos direitos fundamentais. 

3 EFICÁCIA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO

A Europa durante o século XIX constatou uma construção jurídica onde prevalecia uma concepção predominantemente formalista e legalista da Constituição. As cartas de direitos eram meras declarações de natureza política (e não jurídica) sem que tivessem poder normativo direto, de desenvolvimento e configuração jurídica. Na época, a ideia de que direitos fundamentais não seriam regras e sim princípios (contidos em meras “declarações) resultavam que não tinham força normativa direta para serem reivindicados judicialmente. Os verdadeiros direitos eram apenas posições diretas e concretamente definidas no direito material e processual; Os direitos constitucionais, por outro lado, estavam longe de definir direta e especificamente em quais ocasiões eles foram violados, em que ocasiões sua proteção foi imposta ou quais recursos foram impostos para sua proteção^[8].
Porém, avançando no tempo, a partir dos desdobramentos do constitucionalismo do pós-guerra, começa a ser imposta a consideração de que todas as normas constitucionais têm plena eficácia vinculativa, incluindo fundamentalmente aquelas que consagram ou reconhecem direitos fundamentais do povo pelo que são capazes de produzir efeitos jurídicos sem necessidade de desenvolvimento infraconstitucional e, fundamentalmente, sem necessidade de avançar em desenvolvimentos de natureza legislativa.

A Constituição não é um catecismo político ou um guia moral dirigido ao legislador virtuoso, mas antes uma norma como qualquer outra que incorpora a pretensão de que a realidade se ajusta ao que prescreve^[9]. Isso se refere diretamente ao significado da eficácia normativa da Constituição. Assim, as disposições constitucionais têm efeito normativo, isto é, não são consideradas normas com um valor meramente programático ou como um conjunto de recomendações ou orientações dirigidas ao legislador, para consolidar o seu valor normativo e operar como autêntica norma jurídica com eficácia direta e imediata.

Os textos constitucionais determinam expressamente essa eficácia normativa dos direitos fundamentais. Nesse sentido, é indiscutível que os direitos fundamentais são mais do que mera letra constitucional. Desse modo, a consequência mais básica consiste em conceber os direitos como normas supremas, efetivas e diretamente vinculantes, que podem e devem ser observadas em toda operação de interpretação e aplicação da lei^[10] . No entanto, esta eficácia direta ou normativa da Constituição não se limita à regulação das relações entre o Estado e os cidadãos (eficácia vertical), mas também influencia as relações entre os indivíduos (eficácia horizontal).

3.1 EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Um elemento central em toda esta evolução constitucional revela-se na chamada “eficácia horizontal dos direitos fundamentais”, ou seja, a possibilidade que os indivíduos exercem, contra outros indivíduos e no âmbito das relações privadas, direitos públicos subjetivos, como o direito à propriedade, o direito de não ser discriminado, a liberdade de expressar uma opinião, o direito à privacidade ou o direito moral do autor. Isso é algo fundamental na medida em que tradicionalmente se entendia que as normas constitucionais sobre direitos fundamentais se aplicavam apenas às relações entre os cidadãos e o Estado; os direitos fundamentais apareceram historicamente como direitos de defesa contra a ingerência do poder público na liberdade dos indivíduos e, consequentemente, não atingiram as relações entre os indivíduos^[11].

Tratava-se de uma concepção unidirecional de direitos fundamentais desenvolvida sob a proteção de uma filosofia claramente liberal, em relação à qual foram feitas as conceituações desses direitos. A doutrina amplamente majoritária apoia a recepção da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, entendendo que a Constituição e o ordenamento jurídico se aplicam tanto aos cidadãos como aos poderes públicos.

Este consenso é verificado também na jurisprudência internacional, haja vista que a Corte Europeia de Direitos Humanos, em aplicação da Convenção Europeia de Direitos Humanos, e a Corte Interamericana de Direitos Humanos, em aplicação da Convenção Americana de Direitos Humanos, têm defendido a eficácia horizontal dos direitos fundamentais. A Corte Interamericana entendeu que:

Da obrigação positiva de garantir a efetividade dos direitos humanos protegidos, que existe na cabeça dos Estados, surgem efeitos em relação a terceiros (erga omnes). Essa obrigação foi desenvolvida pela doutrina jurídica e, em particular, pela teoria Drittwirkung, segundo a qual os direitos fundamentais devem ser respeitados tanto pelos poderes públicos quanto pelos indivíduos em relação aos demais indivíduos^[12].

A justificativa da recepção, então, da eficácia horizontal entre os indivíduos incidirá, doutrinariamente, em relação a duas visões, ou seja, aquela que se enquadra na própria natureza dos direitos fundamentais e aquela que determina a eficácia a partir do tipo particular das relações sociais - de poder - existentes entre as partes privadas envolvidas^[13].

Desse modo, no primeiro caso, o fundamento da eficácia horizontal será determinado no caráter objetivo das normas supremas de direitos fundamentais. São direitos que, por decisão constitucional, apresentam a mais alta hierarquia jurídica e, portanto, sua força é imposta ao grupo empresarial, independentemente da situação de fato em que se encontrem os indivíduos na relação. Desta forma, estabelece-se que esses direitos, como expressão de uma ordem básica de valores especificados nas disposições normativas de natureza constitucional - justiça, liberdade, igualdade - e que, portanto, orientam o ordenamento jurídico. Assim, o alcance possível de uma norma de direito fundamental só será obtido, precisamente, a partir da análise da norma que a reivindica, e não de seu contexto^[14].

Assim, considerando que se configurarão em um duplo sentido, como direitos subjetivos em si e como elementos objetivos e estruturais do sistema jurídico, eles se irradiam para o conjunto das relações sociais, inclusive aquelas que ocorrem entre os indivíduos. Além disso, é necessário considerar que é obrigatória a aplicação dos direitos fundamentais no plano horizontal dada a existência de relações sociais que reproduzem o poder que originalmente só era exercido pelo Estado em relação aos cidadãos. Consequentemente, afirma-se que há consenso de que a eficácia em questão deve ser diferente de acordo com a posição de poder que as partes na relação que ocupam na sociedade: o Drittwirkung é um reflexo da própria ideia da Constituição como uma limitação do poder público, referindo-se apenas ao abuso do poder privado ou situações em que um indivíduo privado goza de uma posição dominante de poder em uma esfera específica de relações^[15].

Assim, qualquer que seja o fundamento da exigibilidade dos direitos fundamentais entre os particulares, não há dúvidas quanto à sua eficácia, uma vez que a centralidade da consideração jurídica reside na forma como os direitos se organizam de forma coerente no vínculo entre os particulares.

3.1.1 Eficácia horizontal: direta ou imediata versus indireta ou mediata

Esta ideia alemã não verifica problemas de reconhecimento, mas sim de construção devido ao fato de que agora é geralmente aceito que normas jurídicas fundamentais regem as relações cidadão/cidadão e, nesse sentido, têm efeito sobre terceiros ou efeito horizontal. O que se discute é como e em que medida eles exercem essa influência. Assim, duas versões foram desenvolvidas: eficácia direta ou imediata e eficácia mediata ou indireta.

A eficácia direta ou imediata dos direitos fundamentais conduz diretamente as relações entre os indivíduos, determinando sua exigibilidade entre as partes, sem a necessidade de uma intermediação jurídica - seja ela legal ou judicial - para facilitar o seu desenvolvimento. Implica afirmar a virtualidade direta, sem concretizar mediações, dos direitos fundamentais, como direitos subjetivos reforçados pela garantia constitucional, em face das violações oriundas de sujeitos privados^[16].

Em caso de eficácia mediata, os direitos fundamentais estão sujeitos única e diretamente às autoridades e poderes públicos, que terão a obrigação de aplicar as relações entre os indivíduos, mediadas e traduzidas em normas que as desenvolvam ou em interpretações de natureza jurisdicional que apontem para fora e determiná-los. Nesta concepção - desenvolvida pelo Tribunal Constitucional Federal Alemão - os direitos fundamentais funcionam como um sistema objetivo de princípios e valores que devem ser aplicados pelos organismos públicos, que fazem a mediação entre esses direitos e os indivíduos. A mediação é realizada pelo legislador mediante ditado das leis que os elaboram ou pelos juízes por meio de decisões que interpretam as normas legais vigentes em consideração aos direitos fundamentais, o que sem dúvida configura uma interpretação nos termos da Constituição. Esses direitos obrigam os indivíduos apenas indiretamente, como decisões avaliativas objetivas que se projetam sobre todo o ordenamento jurídico e, nessa medida, vinculam o legislador e o juiz: não são atos de sujeitos privados, mas sim as normas de Direito que estão diretamente ligados aos direitos fundamentais^[17]. Desta forma, os direitos definem um sistema de valores incorporado na Constituição, que, como dotado de um efeito de irradiação, deve influenciar a interpretação do sistema como um todo e vincular todos os poderes do Estado.

O debate foi extenso, havendo, de um lado, aqueles a favor da eficácia indireta ou mediata, destacando sua melhor adaptação à autonomia da vontade, uma vez que os direitos fundamentais não se aplicam de uma só vez no direito privado. Por outro lado, os defensores da eficácia direta argumentam que as relações entre particulares se verificam regidas por direitos fundamentais e só assim é possível reconhecer de fato a hierarquia superior desses direitos, uma vez que sua força não pode estar subordinada à vontade do legislador ou juiz^[18].

A tese da eficácia mediata é criticada como artificial^[19], uma vez que se pretende atribuir as violações de direitos fundamentais ao legislador ou ao juiz conforme cabível, devido a um erro teórico na proteção desses direitos, ocultando assim que a violação tem como um agente imediato para um determinado assunto. Na doutrina em geral, a tese da eficácia imediata é predominante e, mesmo quando nada é decisivo, seu alcance é crescente. Em algumas ocasiões, o Supremo Tribunal Federal já admitiu a eficácia horizontal dos direitos fundamentais, inclusive a eficácia direta. Como exemplo, é possível citar o RE 158.215-4/RS, no qual a Suprema Corte entendeu existir violação das garantias constitucionais de ampla defesa e devido processo legal na exclusão de associado sem que este tenha o direito de se defender, por mera deliberação da assembleia. No mesmo sentido, foi proferida decisão no RE 161.243-6/DF, em que se percebeu ofensa ao princípio da isonomia no tratamento discriminatório dado a brasileiro, empregado de companhia aérea francesa, em favor de empregado francês, ambos em condições idênticas de trabalho.

4 DIREITOS FUNDAMENTAIS E SUA RELAÇÃO COM O ESTADO

Neste ponto, é importante distinguir conceitos, haja vista que o conteúdo do Estado Social é variado e oferece uma tipologia de possibilidades tão ampla quanto os problemas sociais que afetam a vida das pessoas. Basta ler o artigo 5º da Constituição Federal (CF), que tem como rubrica os direitos fundamentais, reconhecendo não somente os direitos individuais e sociais, mas elencando em seu rol os direitos relativos à solidariedade.

Os direitos fundamentais surgem com o desígnio de reprimir e controlar os abusos decorrentes da atuação do poder do Estado, visando assegurar uma vida digna à pessoa humana. Entretanto, esses direitos permanecem em constante evolução, buscando a adequação das necessidades conforme o desenvolvimento da sociedade^[20].

Direitos fundamentais são, portanto, todas aquelas posições jurídicas concernentes às pessoas que, do ponto de vista do direito constitucional positivo, foram, por seu conteúdo e importância (fundamentalmente em sentido material), integradas ao texto da Constituição e, portanto, retirada da esfera da disponibilidade dos poderes constituídos (fundamentalmente formal), bem como as que, por seu conteúdo e significado, possam lhes ser equiparados, agregando-se à constituição material, tendo, ou não, assento na Constituição Formal^[21].

Os direitos e garantias fundamentais encontram-se previstos no Título II, que foi dividido em cinco capítulos, a saber:

I. Direitos individuais e coletivos: são aqueles direitos coligados ao conceito de pessoa humana e a sua personalidade, bem como o direito à vida, a igualdade, a dignidade, a segurança, a honra, a liberdade e a propriedade. Estes direitos estão dispostos no artigo 5º da Constituição Federal. Os direitos individuais possuem prerrogativas inerentes ao indivíduo em se opor ao arbítrio estatal, enquanto que os direitos coletivos pertencem a uma coletividade que se vincula juridicamente;

II. Direitos sociais: São direitos dispostos no Art. 6º da Constituição Federal, inerentes às prestações positivas do Estado, ou seja, relacionam-se com o que o Estado deve prover, como o direito à educação, saúde, trabalho, previdência social, lazer segurança, proteção à maternidade, à infância e assistência aos desamparados;

III. Direitos de nacionalidade: São direitos vinculados ao jurídico-político entre o indivíduo e o Estado, passando a integrá-lo;

IV. Direitos políticos: Dispostos no Art. 14 da Constituição Federal, são direitos que regulam o exercício da cidadania, permitindo a participação ativa da política estatal.

V. Direitos relacionados à existência, organização e a participação em partidos políticos: Elencados no artigo da Constituição federal, busca proteger o Estado Democrático de Direito, garantindo a autonomia e liberdade plena dos partidos políticos.

É importante destacar que a Constituição de 1988 estendeu o rol dos direitos fundamentais e foi a primeira Constituição brasileira a inverter a ordem do capítulo referente aos direitos fundamentais, uma vez que em todas as outras Constituições os direitos fundamentais encontravam-se nos últimos artigos^[22].

O direito ao trabalho, o direito à alimentação, o direito à habitação, o direito ao meio ambiente são direitos inerentes à pessoa porque são básicos e essenciais para o seu desenvolvimento livre e solidário. Ou seja, os direitos fundamentais que implicam benefícios específicos para a sua realização, devem ter, por serem direitos fundamentais da pessoa, o mesmo tratamento jurídico que têm em termos de tutela jurisdicional e, claro, no que diz respeito à sua aplicação, exequibilidade e justiciabilidade, com as modulações que podem ser feitas em função da situação de evolução social e bem-estar social de cada país. Nestes casos, os orçamentos dos ministérios da ordem social, enquanto persistirem as desigualdades materiais, devem obrigatoriamente contemplar uma disponibilidade orçamentária razoável após uma quantificação científica e sistemática. Deixar de fazê-lo significa não apenas a violação da cláusula social do Estado, mas também a falha do próprio Estado, que ao invés de defender e promover a dignidade humana, se tornaria um de seus principais inimigos. A argumentação em torno da natureza contingente e variável dos programas sociais não é um problema porque, como aponta Bulos^[23], eles podem ser ampliados, modificados ou revogados a qualquer momento, até mesmo cancelados se necessário, dependendo do grau de bem-estar social existente.

A fórmula “Estado Social e Democrático de Direito”, ou Estado Democrático e Social de Direito”, polêmica para alguns autores por ser imprecisa, vaga e abstrata, hoje é totalmente atual. Se trata de uma cláusula vinculada à eficácia, especialmente no que diz respeito à realização dos direitos sociais fundamentais que afetam o conteúdo essencial da dignidade da pessoa humana. Se o Estado surge para garantir condições mínimas de desenvolvimento livre e solidário ao povo, é lógico que o Direito e as políticas públicas estejam orientados para esse fim^[24].

O fato de tais direitos sociais fundamentais exigirem benefícios específicos do Estado não significa, nem mais nem menos, que o Estado deva quantificar nos seus orçamentos sociais as disponibilidades necessárias para atingir este importante objetivo social: garantir um mínimo de dignidade essencial a todos os cidadãos, com particular atenção aos mais necessitados ou desfavorecidos^[25].

Além disso, o fato de esses benefícios específicos não poderem ser previstos nas normas gerais e abstratas de uma Constituição não significa que devam permanecer extra constitutionem, visto que o Estado de Direito entendido em sua formulação material e substancial incorpora, sem dúvida, conteúdos sociais que implicam ações concretas e precisas do Estado. Conceber como bolha o Estado de Direito na Constituição, sem contaminação da ação administrativa, certamente não simpatiza com as relações tradicionais entre Direito Constitucional e Administrativo ou com as demandas mais elementares de realização dos direitos sociais fundamentais. Ou, o que é o mesmo, fingir, neste ponto, que a característica essencial do estado de direito é justamente o formalismo jurídico e a neutralidade diante dos valores apresentados por suas instituições não fazem sentido desde a própria formulação da eficácia do Estado Social^[26].

Na realidade, há doutrinadores^[27] que negam a existência do conceito de direito fundamental da pessoa que requer benefícios específicos do Estado. Ou, o que é o mesmo, eles negam a noção de direito social fundamental. Para chegar a essa conclusão, Forsthoff^[28] lembra que as pessoas que necessitam de benefícios sociais do Estado têm, em qualquer caso, direitos ou interesses subjetivos derivados da regulamentação legal de certas matérias, que devem estar previamente previstos em lei anterior. A Constituição caminha nessa direção, eliminando qualquer possibilidade de aplicação direta e imediata dos direitos sociais fundamentais. Além disso, hoje existem técnicas legais para controlar a inatividade material da Administração e evitar os efeitos nocivos da omissão do dever de legislar nessas matérias^[29].

Em uma posição substancialmente diferente está Abendroth^[30], para quem o Estado Social faz todo o sentido quando mostra que uma democracia só pode funcionar se se estender à sociedade e oferecer a todas as classes sociais as mesmas oportunidades no processo econômico. Abendroth propõe, de forma ideológica e, portanto, radical, uma transformação absoluta da atual ordem econômico-social em que o Estado deve intervir nos processos econômicos planejando a produção e procedendo a uma distribuição de recursos no interesse de todas as empresas sociais.

Abendroth, portanto, argumenta que o Estado Social só é possível se o Estado assumir um papel essencial na economia com base em um princípio democrático entendido para além da representação parlamentar que atinge a cogestão e permeia todas as áreas da sociedade. Essa reivindicação, entretanto, tem fracassado historicamente e supõe um processo de absorção da sociedade pelo Estado, que será, assim, o único ator legítimo a dar conteúdo concreto ao Estado Social. Ou seja, a ordem econômica e social, segundo seu pensamento, deve ser submetido àqueles órgãos do Estado em que a vontade autodeterminada do povo está representada. É uma abordagem desenvolvida em consequência de um preconceito que parte de uma certa interpretação do princípio democrático que elimina a perspectiva individual e enfatiza a determinação democrática da ordem estrutural da economia através da gestão da empresa e da sociedade.

Outro ponto de vista, um “gênero tertium”, uma terceira via entre as duas formulações anteriores parte da compreensão do princípio democrático, que se baseia em uma ideia razoável e aberta de participação, como um elemento que ajuda a compreender melhor a harmonia que existe entre o estado de direito e o Estado Social. Como antecipamos antes, na medida em que nos acomodamos em uma visão material e não formal do estado de direito, tanto a cláusula do Estado Social, e seus requisitos, quanto a cláusula do estado de direito são entendidos de forma complementar caminho. A tal ponto que bem se pode afirmar que o primado do direito material não pode ser compreendido sem a cláusula do Estado Social e sem a cláusula do estado democrático. Em outras palavras, o Estado Social e o estado democrático são componentes básicos do estado de direito, entendido materialmente. Provavelmente, quem melhor explicou essa posição foi o professor Kriele^[31], também famoso por sua teoria da indisponibilidade dos direitos fundamentais da pessoa, que são entendidos como manifestações básicas e essenciais da dignidade da pessoa humana.

O Estado Constitucional democrático e suas instituições que garantem os direitos humanos cívicos e políticos não são apenas uma condição indispensável para uma vida com dignidade humana. É também a base de qualquer luta democrática por uma ordem jurídica e econômica que leve em consideração os direitos humanos econômicos, sociais e culturais. Ou seja, o Estado de Direito social e democrático é uma fórmula que, como tantas outras típicas do Direito Público, deve ser entendida a partir dos postulados do pensamento aberto, plural, dinâmico e complementar. É possível explicá-lo a partir de diferentes coordenadas, de diferentes posições, é uma fórmula em permanente evolução e, sobretudo, é uma fórmula que permite uma compreensão profunda hoje, num novo século, para dar maior força jurídica ao Estado de Direito em sentido material^[32].

Hoje não é mais possível manter uma posição formalista do Estado de Direito que se dá ao perfil da existência de direitos fundamentais de quem exige benefícios específicos do Estado. Tornou-se, inviável manter posições derivadas de "arioris" ideológicos que se pretendem projetar unilateral e totalmente sobre a realidade. Hoje é preciso buscar categorias e conceitos que permitam um desenvolvimento mais livre e solidário das pessoas, especialmente de cada uma de suas liberdades, e de seus direitos fundamentais^[33].

Lenza^[34] posicionou-se corretamente quando alertou que a chave está na realização da dimensão material, substancial, da cláusula do estado de direito, uma vez que a ideia de compromisso social do Estado surge da extensão do pensamento do estado de direito material à ordem do trabalho e da propriedade.

A criação de condições que possibilitem a liberdade e a igualdade das pessoas e dos grupos em que se inserem não é a única exigência da cláusula do Estado Social. Além disso, em seu aspecto negativo, esta cláusula exige que o Estado remova os obstáculos que impedem a liberdade e a igualdade dos cidadãos e dos grupos a que pertencem. Além disso, a Constituição convida o Estado a promover a participação de todos os cidadãos na vida política, econômica e social. Em outras palavras, a cláusula do Estado de Direito social e democrático trata das ações positivas, da remoção de impedimentos e da promoção da participação. Três formas de presença do Estado que, na medida do possível, podem ser realizadas de forma harmoniosa^[35].

O Estado Social, denominado de um ponto de vista sociológico de estado de bem-estar, constitui uma reação às falhas do estado liberal entendido no sentido formal, sem correções, deixado às puras forças da autorregulação do mercado. Os direitos fundamentais no sentido clássico foram entendidos como espaços de livre determinação do indivíduo sem possibilidade de ação estatal, pois eram áreas vedadas ao próprio Estado, o que deve fazer é ser um mero observador e animador para sua efetiva realização. Nesse contexto, chega-se à convicção de que a autorrealização pessoal por si só não ocorre em todos os casos e para todos os cidadãos^[36].

A questão social, a revolução industrial, a ausência de condições mínimas para uma vida digna explicam que nesta época, final do século XIX e principalmente no século XX, começou a se tomar consciência desses problemas. Problemas que envolvem uma batida na essência e na existência do Estado que não é mais visto como uma ameaça ou um poder que deve ser restringido por definição. Percebe-se que o exercício da liberdade não é possível se o seu estabelecimento e as garantias formais não forem acompanhados de condições existenciais mínimas.

Precisamente, como assinala Pinho^[37], a libertação das necessidades básicas garantindo os recursos materiais mínimos está ligada, como é lógico, à garantia da dignidade humana, o que significa, pura e simplesmente, que o Estado deve assumir um papel fundamental para preservar aquele mínimo vital e indispensável a uma vida digna, visto que uma vida indigna é falha do Estado. Por isso, no quadro da cláusula social do Estado, o Estado assume a função de distribuir os bens jurídicos de conteúdo material através de um sistema de benefícios de várias espécies^[38].

O Estado Social em sua formulação clássica garante que as pessoas tenham os benefícios e serviços básicos essenciais para uma existência digna e adequada à sua condição, de forma que o Estado é responsável, em virtude desta cláusula, por provê-los a todas as pessoas, conceito que, embora pareça paradoxal, foi mencionado por Sarlet^[39] em referência a todas as atividades de que a Administração é responsável na era da industrialização, visando garantir a existência de todos os cidadãos. Conforme Sarlet, agora o governo não mais deveria se dedicar a garantir passivamente a liberdade, mas sim ser provedor de benefícios e sua base é a participação.

Provavelmente, se a concepção de busca existencial tivesse sido ligada em maior medida a uma existência digna, é provável que a ausência de consequências jurídicas tivesse sido superada porque se um conceito tem força jurídica é o da dignidade da pessoa humana. Além disso, é um conceito que em si é a essência do Direito, por isso hoje é realmente incompreensível que tais benefícios, essencialmente aqueles vinculados à dignidade da pessoa humana, não tivessem sido dotados de força jurídica. Em defesa dessa teoria, pode-se apontar que talvez o estado e a evolução de um modelo de estado em permanente transformação não permitissem os desenvolvimentos atuais.

Para Silva^[40], o desenvolvimento técnico e industrial dos séculos XIX e XX reduziu o que ele chama de espaço vital dominado, enquanto o espaço vital efetivo cresceu, causando uma situação geral para todos os cidadãos de carência social uma vez que, valendo a dispensa, é necessário procurar os bens necessários para se sustentar. Para isso, a maioria dos cidadãos depende de um trabalho para proporcionar a eles e a suas famílias uma existência digna. O trabalho é o meio para se obter um mínimo vital que permita em condições de dignidade atuar com liberdade e solidariedade como ser humano. O Estado, também no final do século XIX, perante a situação a que hoje chamamos de indignidade em que já viviam demasiadas pessoas, teve que assumir a obrigação de facilitar a subsistência, intervindo diretamente no processo econômico.

Para Porto^[41], o Estado Social é um estado que garante a subsistência e, portanto, é um estado de benefícios e redistribuição de riquezas. Deve se concentrar em três propósitos fundamentais. Em primeiro lugar, garantir uma relação adequada entre salários e preços. Em segundo lugar, a regulação da demanda, produção e consumo. E, terceiro, fornecer benefícios dos quais a vida do homem depende peremptoriamente. O grande problema é que, pelas razões expostas acima, o cidadão não tem o direito executório da Administração para fornecer tais benefícios. O mérito da sua teoria reside em ter desenhado um conjunto de técnicas jurídicas no âmbito do Direito Administrativo para ajudar a Administração a contribuir para a melhoria das condições de vida das pessoas. Contudo, pelo menos no que se refere aos direitos fundamentais das pessoas que requerem benefícios específicos para sua realização, é chegado o momento de sua exigibilidade e justiciabilidade com as qualificações anteriormente formuladas. De alguma forma, tais propriedades da teoria dos direitos fundamentais da pessoa são encontradas em praticamente todos os sistemas jurídicos do mundo. A questão é construir uma doutrina dos direitos fundamentais a partir dos postulados de um pensamento aberto, plural, dinâmico e complementar que se baseie na realidade, que avance a partir da racionalidade e que tenha seu centro e raízes na dignidade da pessoa humana.

O conceito de aquisição existencial inclui, para Pereira^[42] o desenvolvimento de sistemas ou o controle de sistemas sem os quais a vida humana não é possível na civilização atual; segurança nos diferentes aspectos vitais da sociedade nacional, que inclui não só a defesa externa, mas também a segurança interna contra o crime e a subversão; a prevenção de situações de carência de caráter global; degradação do meio ambiente; o esgotamento dos recursos naturais, as situações de conflito e tensões sociais e a garantia de certos benefícios sociais, para além do seu simples reconhecimento: a fixação de um salário mínimo vital, o acesso ao emprego no quadro do pleno emprego; cuidar dos grupos mais fracos: deficientes, idosos, crianças, desempregados, etc., e o aumento das possibilidades vitais da população por meio de uma distribuição justa de renda, de acordo com as possibilidades da situação econômica geral; pelo acesso progressivo aos bens culturais, com atenção especial e à inovação e posse de conhecimento tecnológico; e para a expansão e melhoria dos serviços sociais e sistemas de segurança social.

O conteúdo do Estado Social é muito amplo. Ressalta-se os direitos sociais fundamentais, que são aqueles direitos fundamentais da pessoa que requerem benefícios específicos do Estado para a sua realização pelos cidadãos desfavorecidos. Nestes casos, por se tratarem de direitos fundamentais em sentido estrito, direitos fundamentais no Estado Social e democrático de direito, a tutela jurídica prestada deve ser a tutela adequada e específica dos direitos fundamentais. No entanto, devido à categorização desses direitos como os princípios orientadores da política social e econômica, eles não são considerados exequíveis nem justiciáveis. Pelo menos não são de aplicação direta e imediata e sua eficácia, apesar da nossa Constituição^[43].

É verdade que a crise do estado de bem-estar tem sido causada por confiar tudo ao estado, ao invés de perceber que o mesmo princípio de participação, embutido na cláusula do estado democrático, convida a um maior diálogo entre o Estado e a Sociedade, de forma que inteligentemente integradas, em alianças estratégicas, possam ir mais longe do que apenas confiar ao Estado para cuidar de tudo, do berço ao túmulo.

Ademais, como apontam Matsuda, Pereira e Souza^[44], é preciso saber o que entendemos por mínimo de condições existenciais. Esses mínimos referem-se a benefícios essenciais para uma existência digna. Ou seja, a cobertura do direito à alimentação, do direito ao vestuário, do direito à moradia ou, entre outros, do direito ao trabalho em condições dignas. No fundo dessa doutrina está a ideia de que o direito fundamental da pessoa não é apenas um espaço de autodeterminação proibido à ação dos poderes públicos.

5 DIREITOS SOCIAIS

Uma consequência do Estado Social é a existência do direito de exigir ações positivas do Estado para concretizar os direitos fundamentais. Partindo do princípio de que um dos direitos fundamentais mais importantes de uma ordem social é o direito a uma boa administração pública, então entenderemos melhor que a cláusula do Estado democrático, por meio da diretriz constitucional da participação, leva a rejeitar o conceito de direito público subjetivo como paradigma do direito fundamental da pessoa e a compreender em seus termos justos que direitos fundamentais, além de limites para a ação do Estado, são fins da ação do Estado por meio da garantia da participação dos cidadãos na vida social, política, cultural e econômica^[45].

Certamente, nem todos os direitos sociais são direitos fundamentais da pessoa, mas existe uma categoria de direitos inerentes à pessoa que dependem em grande medida, segundo as situações, latitudes e contextos, da ação do Estado. Esse conjunto de direitos devem ser determinados, a fim de garantir sua exigibilidade e justiciabilidade, que se chamam direitos sociais fundamentais.

Nessa esteira, Bonavides^[46] aduz que o conceito de Estado de Direito foi surgindo ao longo do tempo e os mesmos perfis que apresentou nas origens do Estado Constitucional não se apresentam mais hoje. Depois que a lei é concebida como uma forma de limitação de poder e uma vez que se assume que a Constituição e seus valores se projetam na administração pública, o conceito de Estado Social surge quando se percebe que o poder pertence à soberania popular e que então a participação dos cidadãos em assuntos de interesse geral adquire uma dimensão própria. Aqui parece que se deve localizar o direito fundamental à boa administração, que é o direito básico do qual derivam todas as ações positivas do Estado para o cumprimento dos direitos humanos. Obviamente, as garantias jurídico-sociais exigem a participação, de modo que no conteúdo do Estado Social e democrático de Direito a participação será imprescindível. Sobretudo porque o mesmo conceito de interesse geral no Estado Social democrático de direito exige participação. Um interesse geral definido unilateralmente não é o interesse geral próprio de um Estado de direito social e democrático.

A partir desta compreensão dinâmica do sentido material do Estado de Direito, em que a dimensão social e democrática do Estado, a cláusula democrática, que apela à legitimidade democrática, se inscrevem como aspectos essenciais, hoje nos convida a tomar consciência de uma desafio não cumprido: dar maior significado, conteúdo e funcionalidade à participação social. Além disso, neste momento da evolução social, estamos registrando um retrocesso paradoxal, em grande parte motivado pelo fracasso da versão estática do Estado Social que as tecnoestruturas dominantes têm habilmente explorado^[47].

A cultura jurídica já assumiu com normalidade a consagração das cláusulas do Estado Social e do estado democrático como requisitos da consideração substancial do estado de direito. Ao ponto, Comparato^[48] sustenta com razão, que uma Constituição que não os inclua formalmente não seria uma Constituição completa. Assim sendo, desde a força normativa essencial por excelência da Constituição, os chamados direitos sociais fundamentais e, em particular, o direito de participação, devem ser exigíveis pelos cidadãos. Tal operação, que poderia ser proposta de diferentes formas, e em diferentes níveis, pensamos que também pode ter potencial operacional, a partir da categorização como direito fundamental do direito à boa administração pública.

A cláusula do Estado Social, uma vez formalmente reconhecida na Constituição, torna-se um princípio orientador vinculativo. Princípio que obriga o Estado a cumprir as tarefas necessárias à sua eficácia. Ou, ainda assim, um princípio que dita ao Estado que a liberdade e a igualdade das pessoas e dos grupos a que pertencem são reais e efetivas.  O Princípio da realidade e eficácia da cláusula do estatuto social que, por mais diferentes e variadas expressões que contenha, exige do Estado, sobretudo, que contribua positiva e concretamente para que cada cidadão possa realizar os direitos sociais fundamentais que lhe são próprios. Sem essa consideração, o Estado Social não o seria^[49].

Em muitos países, como é o caso da Alemanha, o Tribunal Constitucional entendeu, a partir da tese do empoderamento das normas constitucionais, que confiavam ao Estado tarefas de configuração social voltadas para a realização de uma ordem social justa. A questão é que essas normas constitucionais, entre as quais há, é claro, a cláusula do Estado Social, costumam exigir a ação do legislador, o que não é um problema pequeno, já que muitas vezes nos deparamos com a omissão desse poder do Estado. Portanto, é necessário que os direitos sociais fundamentais tenham eficácia imediata e direta, bem como a efetiva proteção judicial desses direitos^[50].

O legislador dispõe, portanto, de amplo arbítrio na hora de efetivar as demandas do Estado Social para que este modelo configure uma ordem social voltada para o estabelecimento e garantia da justiça social e, consequentemente, para a eliminação das situações de carência social. Para Bonavides^[51], apenas excepcionalmente uma expectativa jurídica diretamente invocável perante a jurisdição ordinária ou perante a jurisdição constitucional é dedutível desta obrigação do poder legislativo.  O caso dos direitos sociais fundamentais cabe não como uma expectativa, mas como um direito exequível a partir de uma dotação razoável do orçamento dos ministérios sociais sob o título de direitos sociais fundamentais ou outro título que alude à necessidade de orçar, após sérios estudos econômicos e sociológicos, tais necessidades em diferentes países e nações de acordo com os graus de evolução e desenvolvimento do bem-estar social de seus habitantes.

Na realidade, a chave de toda esta questão está na dignidade da pessoa humana, que é o cânone a partir do qual se levanta a questão. Para o Direito em geral, e claro, especialmente para o Direito Público, a dignidade da pessoa humana é o principal pilar e fundamento de todas as suas categorias e instituições, a tal ponto que o próprio estado de direito, entendido material e substancialmente, significa essencialmente que a dignidade de cada ser humano permanece onipotente e todo-poderoso diante de qualquer tentativa do poder público de feri-lo, violá-lo ou laminá-lo.

A dignidade da pessoa humana, a sua centralidade e capitalidade, que constituem indelevelmente um espaço de indisponibilidade de que gozam os direitos fundamentais da pessoa, incluindo os direitos sociais, justificam, como a jurisprudência constitucional desde cedo entendeu, que o direito de todo cidadão a alguns recursos materiais mínimos decorre da garantia da dignidade humana.

Ao lidar com o conteúdo do Estado Social, devemos fazer uma precisão em relação à natureza de alguns direitos sociais. A realidade e a evolução social, especialmente na época em que vivemos, comprovam que o problema da justiça social não deve ser considerado isoladamente. Porém, hoje em dia, a partir de uma consideração dinâmica do Estado Social enraizada na centralidade do ser humano, qualquer um dos verbetes se dá na Constituição, no capítulo dedicado aos direitos fundamentais da pessoa, aos direitos sociais inerentes à condição humana, ou a uma interpretação constitucional que deriva da garantia da dignidade da pessoa humana as consequências necessárias em cada caso^[52].

A passagem do Estado de Direito liberal para o Estado de Direito social e democrático deveria provavelmente ter tido um impacto maior em relação à questão dos chamados direitos sociais fundamentais. Na realidade, o modelo de Estado se transformou, mas o conceito de direito fundamental da pessoa permaneceu ancorado em concepções do passado que devem ser compatibilizadas com as mudanças ocorridas na definição do modelo de Estado. Não para ser entendido de forma radicalmente diferente, mas para se adequar ao novo modelo de Estado. Assim, os direitos sociais passam a ser limites à ação do Estado e, também, fins da ação pública por meio de benefícios que envolvem realmente a efetivação de condições mínimas para garantir a dignidade da pessoa humana^[53].

Após a explanação acerca dos direitos fundamentais, sua eficácia horizontal, os direitos sociais, a dignidade da pessoa humana, explorar-se-á, a seguir, a colisão desses direitos, que abrange diversos pontos onde, de início, os conflitos mostram-se inexistentes na medida em que se verifica uma adequada delimitação dos direitos, através do senso comum, sua correta descrição por parte do legislador.

6 CONCLUSÃO

Os direitos fundamentais são aqueles imbuídos do caráter essencial para a pessoa humana, são constitucionalizados, são invioláveis ​​e imprescritíveis e atuam sempre em favor do réu. Fundamenta-se na irrefutável necessidade de mensurar o exercício da função jurisdicional para efetivar as garantias inalienáveis.

Os direitos fundamentais representam o resultado do acordo básico das diferentes forças sociais, alcançado por meio de esforços cooperativos para alcançar objetivos comuns. Ou seja, constituem os pressupostos de consenso sobre os quais se deve construir qualquer sociedade democrática, pois implicam a garantia essencial de um processo político livre e aberto, como elemento informante de qualquer sociedade pluralista.

No entanto, os direitos fundamentais deixaram de ser apenas um limite ao exercício do poder público, para se tornarem o conjunto de valores ou objetivos da atividade dos poderes públicos.

Consequentemente, os direitos fundamentais determinam o estatuto jurídico dos cidadãos, nas suas relações com o Estado e naquelas que possam ter entre si, pois regulam a liberdade, autonomia e segurança da pessoa não só contra o poder, mas também contra os demais membros do poder.

Um dos elementos comuns nessas definições é o que se refere ao consenso social. Os direitos fundamentais seriam fruto de um consenso entre os diversos atores sociais, um consenso que tratasse das garantias básicas que os cidadãos devem ter. A inspiração rousseauniana dessas definições é visível. Os direitos fundamentais são um acordo social.

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