Resumo: O presente trabalho busca estudar a possibilidade de cessão da posição contratual em contratações públicas à luz dos limites e possibilidades do instituto.

Palavras-Chave: Direito Administrativo. Cessão de Contratos Administrativos. Contratos.

Abstract: This paper aims at the possibility of contractual assignment in public contracts under the investigation regarding the limits and possibilities of the assignment.

Keywords: Administrative Law. Contractual Assignment. Contracts.

1.Introdução.

O presente trabalho tem como problema a dita impossibilidade jurídica de cessão da posição contratual em contratações públicas à luz do instituto da cessão contratual.

O plano de trabalho ora proposto inicia-se com aportes do direito privado acerca da cessão da posição contratual – que, como já se percebeu, será também aludida como simplesmente cessão contratual ou cessão do contrato. Nesta seção, buscarei entender os limites e as possibilidades desse instituto quando se está falando de ajustes puramente privados, sem que qualquer ente da Administração esteja envolvido.

Evidentemente, estas páginas serão finalizadas com conclusão sobre as questões ora apresentadas, cuja leitura de modo algum prescinde da íntegra do texto. Longe de sanear discussão já datada de décadas, espera-se auxiliar, ainda que de forma singela, o debate sobre este importante tema do direito e da vida prática da operação dos contratos públicos.

2.Cessão contratual: limites e possibilidades.

Conforme adiantado na introdução, aqui serão trazidas contribuições oriundas do direito privado para entender o instituto da cessão de posição contratual e a compatibilidade de seus requisitos com os contratos públicos.

De plano, advirto que não me parece possível falar em separação absoluta dos regimes de direito público e privado como se a presença da Administração Pública em uma relação jurídica construísse um muro intransponível entre eles.

Trata-se de ponto muito debatido na doutrina, no qual autores mais modernos tendem ao sentido apontado acima. Na lição do professor Alexandre Santos de Aragão, há, atualmente, grande influência das normas de direito público sobre contratos de direito privado e vice-versa.[1]

Romeu Felipe Bacellar Filho traça panorama histórico sobre o fenômeno da interseção entre direito público e direito privado[2]. Passando pelos primórdios dos Estados Liberal e Social[3], autor arremata que, na pós-modernidade em que nos inserimos, tais fronteiras são tênues e mesmo confusas, sobretudo à luz da frequentemente controversa noção de interesse público[4]. Daí que Gilberto Dupas aduz como nota distintiva dessa relação que, na modernidade, destacava-se a distinção entre Estado e sociedade civil, enquanto na pós-modernidade, a elas tendem à confusão[5].

Essa transposição de regimes não deve ser feita de forma absoluta ou impensada. Há, sim, aspectos a serem sopesados quando da aplicação do regime privado de determinado instituto às relações da Administração Pública. Tampouco acredito em interpenetração epicurista, que incorpora as benesses de uma ou outra disciplina sem considerar suas restrições.

Todavia, frequentemente os limites a tais interposições foram estabelecidos pelo próprio direito positivo, de modo que o legislador já fez muitas dessas ponderações entre regimes público e privado, dispensando argumentações “com base em valores jurídicos abstratos”[6].

Por isso que não esgotarei este estudo no presente tópico. Houvesse aplicação automática do instituto da cessão contratual a todo e qualquer contrato público, bastaria entendê-lo à luz do Código Civil de 2002.

Como existem derrogações no regime constitucional e positivo dos contratos administrativos[7], objetiva-se, a uma, compreender os limites e possibilidades da cessão assim chamada privada para, então, analisá-los às contratações públicas.

Pois bem. A cessão de contrato é instituto consagrado no direito privado – tanto brasileiro quanto estrangeiro –, sendo, para Orlando Gomes, conquista do Direito moderno^[8]. Isso porque, segundo o autor, a movimentação do crédito, oriunda do novo estilo da vida econômica gradualmente complexa, determinou a conceituação moderna de obrigação, pela qual deixa de ser um vínculo pessoal entre sujeitos insubstituíveis^[9].

A cessão contratual é consequência da evolução das relações econômicas, a qual exigiu menor rigidez em relação à possibilidade de substituição das partes das relações obrigacionais, como adiantado na introdução deste trabalho[10].

Na conceituação de Caio Mário da Silva Pereira, o instituto refere-se às situações em que se transfere a inteira posição ativa e passiva do conjunto de direitos e de obrigações de que é titular uma pessoa, decorrentes de um contrato bilateral celebrado, cuja execução não foi finalizada[11]. É, pois, um negócio que tem por objeto outro negócio (contrato)[12].

É dizer: a cessão de contrato transmite não só direitos, como obrigações contratuais. Por exemplo, o direito de recebimento de prestação pecuniária e a obrigação de prestar o serviço de pintura de uma fachada[13].

Diferencia-se da cessão de crédito, restrita à posição ativa da relação, e da assunção de dívida, limitada à posição passiva, ainda que em ambos os casos não necessariamente se transfira todo o plexo de obrigações ou de direitos em questão[14].

Prevalece na doutrina a concepção de que a cessão de contrato transfere per se a integralidade da posição contratual, sem que haja a divisão dos elementos jurídicos dessa relação[15]^-[16].

Salienta-se que, no Brasil, trata-se de negócio jurídico atípico, sem positivação expressa no Código Civil de 2002. A lei, ao tratar da transmissão das obrigações, restringiu-se a abordar a cessão de crédito e a assunção de dívida. Contudo, segundo Luís Borrelli Neto, a cessão de contrato é admitida à luz das cláusulas de liberdade das partes (arts. 421 e 425 do Código Civil)[17]. Essa possibilidade também é expressamente admitida por Pontes de Miranda[18].

Consoante aporte doutrinário acima, a não positivação da cessão contratual não é óbice à sua existência, notoriamente à luz da cláusula geral do art. 425 do Código Civil de 2002 (“É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código”). A eles, aplicam-se, por analogia, as normas sobre a cessão de crédito e, quando não houver contrariedade à sua estrutura básica, as regras relativas à novação, além de ser possível, com base na noção dos princípios gerais de direito[19].    Esse entendimento é frequentemente invocado pelo Poder Judiciário[20].

 Veja-se que a opção legislativa pelo silêncio não foi adotada, por exemplo, no Código Civil Português (Decreto Lei 47.344/1966). No diploma lusitano, dispôs-se expressamente que no “contrato com prestações recíprocas, qualquer das partes tem a faculdade de transmitir a terceiro a sua posição contratual, desde que o outro contraente, antes ou depois da celebração do contrato, consinta na transmissão” (art. 424)[21].

Também o Código Civil Italiano prevê o instituto. Denota seu art. 1.406, em tradução livre: “cada parte poderá fazer-se substituir por um terceiro nas relações provenientes de um contrato com prestações recíprocas, desde que estas ainda não tenham sido exigidas e desde que a outra parte dê sua anuência”[22].

A não previsão expressa do negócio é, a meu ver, postura curiosa do legislador brasileiro, sobretudo à luz do tema deste estudo[23].    Em primeiro lugar, porque a não regulamentação de operação jurídica frequente na prática negocial denota maior liberdade a tais negócios – mesmo acarretando, talvez, menor segurança jurídica na sua aplicação[24]. Por mais que exista cláusula que permita expressamente a celebração de negócios atípicos[25], parece-me mais simples cumprir adequadamente regras específicas ao negócio que estar em consonância com as “normas gerais” do Código (art. 425 do CC/2002).

Em segundo lugar, porque, como aprofundarei na terceira parte, no âmbito do direito administrativo, o legislador já havia consagrado a possibilidade de cessão contratual, quer a contrario sensu no caso do art. 78, VI, da Lei nº. 8.666/1993, quer expressamente na Lei nº. 8.987/1995 (arts. 26 e 27[26]).

Essas diferenças podem simplesmente ter decorrido de uma visão clássica do princípio da legalidade, segundo a qual, na multicitada afirmação de Guido Zanobini, o particular pode fazer tudo o que não lhe é expressamente vetado, ao passo que a Administração pode realizar apenas o que a lei expressamente lhe permite[27]. Isso é, a lei haveria aludido à cessão nos contratos administrativos porque, sem tal menção literal, ela não existiria.

Entretanto, não deixa de chamar atenção a aceitação tranquila da cessão de posição contratual quando não há alusão normativa expressa (no Código Civil), contraposta à aplicação controversa nos casos em que a lei a permitiu (nos contratos públicos), sobretudo tendo como óbice um personalismo nas contratações públicas que não decorre de nenhuma norma expressa do ordenamento brasileiro.

Passando aos requisitos para a cessão contratual no direito privado brasileiro, o professor Caio Mário da Silva Pereira elenca alguns deles de forma didática: i) celebração de negócio jurídico entre cedente e cessionário; ii) a integralidade da cessão (cessão global);[28] iii) a anuência expressa da outra parte contratante (cedido), como regra[29]^-[30].

Dentre os requisitos para a celebração desse negócio jurídico, há uma especial condição a ser destacada, que está no cerne do presente trabalho: a necessidade de que nenhuma das prestações envolvidas na transferência seja personalíssima. No exemplo de Caio Mário da Silva Pereira, se uma editora contrata escritor famoso para a publicação de livro de sua autoria, não é possível a cessão desse contrato, dada a natureza personalíssima do vínculo[31]^-[32].

Em conjunto com a anuência do cedido, a fungibilidade das obrigações e direitos envolvidos é a condição central às cessões contratuais. Isso porque, inexistindo outros requisitos, é possível que a operação se transmute em outras categorias – por exemplo, tornando-se sub-rogação/cessão imprópria na ausência de negócio entre cedente e cessionário ou se transformando em cessão de crédito ou assunção de dívida caso não seja transmitida a integralidade da posição contratual.

Nem mesmo a anuência do cedido – aquele que contratou a obrigação – é, segundo alguns autores, com quem concordo, apta a sanar o vício constante na cessão de contrato que detém obrigações (ou direitos) personalíssimos[33]. Em que pese decisões que parecem sustentar o oposto[34], entendo que, nesse caso, dada a impossibilidade de transferência de vínculos personalistas, ou existe a constituição de nova relação, ou não se está diante de obrigação/direito efetivamente personalíssimo[35].

É dizer: não se pode transferir posição contratual marcada pelo personalismo; no mínimo, não se poderá ceder esta posição contratual, ainda que o cedido aceite outra em seu lugar, em operação que mais se aproximará de uma novação.

Singelo exemplo pode esclarecer a situação: caso a empresa X constitua contrato para pintura de mural pelo renomado artista Eduardo Kobra, se o muralista decidir por bem ceder a’Os Gêmeos a íntegra sua posição contratual e a sociedade aceite a transferência, restará constituída outra relação, mesmo que semelhante. O que não me parece possível é extrair dessa anuência, por mais expressa que seja, a manutenção plena do contrato anterior, como ocorre nas cessões contratuais.

3.Conclusão.

A cessão da posição contratual levanta debates doutrinários e jurisprudenciais. No direito civil, discute-se, por exemplo, sua natureza unitária ou atomística, bem como suas diferenças em relação à sub-rogação.

No direito administrativo, a controvérsia, datada de já algum tempo, reside na admissibilidade do instituto nos contratos públicos. As discussões prosseguirão. No entanto, hoje, as opiniões tendem à juridicidade da cessão contratual. Seus limites e possibilidades, por outro lado, seguem nebulosos.

São muitas – e complexas – as questões que o tema suscita e que não abordei frontalmente neste artigo. Dando apenas um exemplo que me cativa e que gostaria de analisar em momento oportuno, pergunto se seria possível a cessão da posição contratual da Administração, quer para entidades do Poder Público, quer mesmo para particulares.

Abaixo, sintetizo as conclusões deste estudo em pontos, como forma de dinamizar a leitura e evitar a repetição de argumentações já feitas ao longo dos tópicos anteriores. Não utilizei expressões como “acredito que” ou “parece-me” na síntese conclusiva para dar fluidez ao leitor, mas naturalmente não se tratam de assertivas absolutas.

• Não existe separação absoluta entre direito privado e direito público apta a tornar considerações daquele ramo inaplicáveis ao estudo dos contratos públicos.

• A cessão contratual decorre da evolução das relações econômicas, que demandou a substituição das partes das relações obrigacionais.

• O instituto refere-se à transferência do plexo de direitos e obrigações de relação contratual. De acordo com a doutrina majoritária, essa transferência dá-se de forma unitária, sem que seja desmembrada em diversas cessões de crédito e assunções de dívida.

• Ao contrário do que ocorre na Itália e em Portugal, a cessão contratual é negócio atípico no Código Civil brasileiro. Estranhamente, no direito público, apesar de positivado (mesmo que a contrario sensu), ele gera maiores controvérsias.

• Dentre os requisitos para a celebração da cessão contratual, destaca-se (i) a inexistência de direitos ou obrigações personalíssimos e (ii) a anuência do cedido.

• Em contratos que contenham obrigações ou direitos personalíssimos, nem mesmo a anuência do cedido possibilita a cessão daquela posição contratual. A concordância do cedido gera a transferência de outro vínculo.

Feitas essas considerações, espero contribuir com a discussão sobre a cessão contratual e sobretudo quanto às características inerentes aos contratos públicos. Ainda há muito a ser caminhado neste tema, porém mais importa que estejamos caminhando.

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