RESUMO: O presente artigo busca analisar de que forma o Estado tem garantido o efetivo direito à propriedade aos hipossuficientes, propondo um meio de compatibilizar o crime de esbulho possessório realizado através da clandestinidade, tipificado no art. 161 do Código Penal, com os direitos do possuidor quando da posse produtiva de uma propriedade, atribuindo-a sua função social. Para isso, foi analisada a função social da propriedade e da posse a partir da perspectiva crítica do direito, refletindo acerca da segregação espacial que ocorre nas cidades e campos, bem como a responsabilidade do Estado perante a realidade dos grupos marginalizados que não obtêm acesso ao direito à moradia. Além disso, foi observada a tipificação penal do crime de esbulho possessório e suas divergências em relação à invasão de propriedade disposta no Código Civil para, por fim, entender o direito à usucapião de imóveis e sua compatibilidade do direito à moradia. A pesquisa tem caráter analítico-descritivo e se utiliza de doutrinas, leis, decretos e regulamentações acerca das questões que concernem a posse e a propriedade, bem como de artigos científicos e documentos oficiais.

Palavras-chave: esbulho possessório; posse; função social da propriedade; usucapião; direito à moradia.

1.INTRODUÇÃO

O direito à moradia está inserido na Declaração Universal dos Direitos Humanos desde 1948, como pressuposto para a dignidade da pessoa humana. Também amparada pela Carta Magna de 1988, o direito à moradia é de competência comum da União, dos Estados e dos Municípios. A eles cabe o dever de “promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico”, conforme apregoado pelo texto constitucional (BRASIL, 1988).

Segundo Segaud (2016, p. 126), “apropriar-se do espaço é estabelecer uma relação entre esse espaço e o eu (torná-lo próprio) por meio de um conjunto de práticas. Trata-se de atribuir significação a um lugar”. Assim, a moradia vai muito além da mera habitação, diz respeito, também, à relação do indivíduo com o espaço. Ocorre que, no Brasil, há uma parcela muito grande da população que não possui acesso à moradia digna, em razão da falta de interesse do setor imobiliário, negligência estatal e desigualdades sociais que inflige toda a vida desses grupos marginalizados, provocando o seu afastamento para áreas afastadas e de risco. 

Além do número de construções habitáveis, o conceito de moradia está intimamente relacionado a um padrão de vida adequado, ou seja, a qualidade das moradias, que deve garantir o mínimo existencial necessário para assegurar este direito social basilar, visto que se trata de um bem jurídico indispensável à dignidade da pessoa humana.

Assim, o presente trabalho busca esclarecer o direito à moradia em face da função social da propriedade, bem como o direito à usucapião de imóveis, a fim de entender a compatibilidade destas categorias com o crime de esbulho possessório, quando cometidos com o escopo para a obtenção desse privilégio fundamental.

2. A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE

O conceito de propriedade sofreu diversas alterações ao longo do tempo, assim como a relação do homem com a terra. Engels, (1984, p. 03), analisando a formação da família, do Estado e da propriedade privada, constatou que as sociedades antigas, baseada nas uniões gentílicas, deram lugar a uma sociedade organizada em Estado, dividida em unidades territoriais e cujo regime familiar está completamente submetido às relações de propriedade, gerando as contradições de classe e a luta de classes.

No Brasil, a concentração fundiária e a consequente segregação urbana promoveram historicamente a desigualdade social, refletida nas ocupações urbanisticamente irregulares (RANGEL, 2020, p. 318). Antes disso, a população indígena já havia sido sistematicamente esbulhada de suas terras com a colonização portuguesa no Brasil, em que mais de dois milhões de pessoas foram assassinadas e muitas outras foram submetidas a condições de escravizados (UZELAC, 2017, p. 15). Dessa forma, ao longo da história, a propriedade se mostrou intimamente relacionada com o poder e grupos dominantes.

A propriedade privada garantia a hierarquia social e não necessitava, salvo em períodos de crise econômica, da intervenção política para seguir mantendo seus privilégios nos processos de divisão social, étnica, sexual e territorial do fazer humano. O sistema podia se conceder o privilégio de reconhecer a todos os que se inseriam em sua estrutura uma série de direitos políticos e civis que formavam algo parecido a um círculo ideológico e jurídico de proteção da atividade humana fundamental: a apropriação privada dos bens e a construção da hegemonia social sobre ela. (FLORES, 2009, p.127)

Essa dominação e distribuição de poder social também é reproduzida na estrutura urbana, sendo este  a capacidade diferenciada dos grupos e classes em desencadear ações que lhes permitam disputar os recursos urbanos (RIBEIRO; JUNIOR, p. 84). Isto é, a cidade é organizada de forma que determinado grupo terá acesso a condições básicas de saúde, saneamento básico, lazer e segurança, enquanto outro grupo não o terá ou terá de forma precária.

Uma forma de tentar contornar essa delimitação espacial segregadora e a escassez de moradias é o uso da propriedade com base na função social. Nesse sentido, a Constituição Federal de 1988, definiu em seu art. 5º, inciso XXII, que todos os brasileiros e estrangeiros residentes no país têm garantido o direito de propriedade (BRASIL, 1988), além de que a propriedade deve atender a sua função social, conforme inciso XXIII (BRASIL, 1988).

Segundo Junior e Cazelli (2022, p. 418), função social da propriedade é um conceito que lhe retira o caráter meramente individual e lhe atribui uma característica coletiva, de modo que a propriedade não é um direito exercido apenas pelo seu proprietário, mas também se observa o que esse dono exerce em relação a terceiros, com seu usufruto obrigatoriamente condicionado ao bem coletivo.

A função social relaciona-se com o uso da propriedade, alterando alguns aspectos pertinentes ao seu exercício e, através do uso da propriedade é possível apreender a forma como são exercidas as faculdades e poderes inerentes ao direito da propriedade (FACHIN, 1988, p. 17).

Conforme alude Eduardo Espínola (1956, p. 127), o pressuposto de confiança recíproca e boa-fé, integrado ao conceito de obrigação, encontra correspondência na função social, implícita no direito de propriedade, compreendendo os direitos do proprietário e os deveres que lhe são impostos pela política legislativa.

Conceitua-se a função social da propriedade como um princípio no qual a propriedade deve ser explorada, devendo extrair dela benefícios individuais, que busquem os interesses do proprietário, mas, especialmente, os sociais em que se defendem os fins coletivos. Sendo encarado como um princípio a função social da propriedade, é visto como um ideal e não como regra determinada. (JUNIOR; CAZELLI, 2022,  p. 421)

Segundo Fachin (1988, p. 19), a função social da posse distingue-se da função social da propriedade, pois, preliminarmente, a função social é mais notória na posse do que na propriedade. A função social da propriedade tem por finalidade instituir um conceito dinâmico de propriedade, em contrapartida ao conceito estático e representando uma projeção da reação anti-individualista.

Conforme art. 186, da Constituição Federal, a função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, ao aproveitamento racional e adequado, a utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente, a observância das disposições que regulam as relações de trabalho e realize exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores (BRASIL, 1988).

A Constituição Federal prevê ainda que as propriedades que não cumprirem sua função social e não for propriedade produtiva ou pequena e média propriedade rural, desde que seu proprietário não possua outra, poderão ser desapropriadas pela União, sob prévia e justa indenização.

Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei.

§ 1º As benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro.

§ 2º O decreto que declarar o imóvel como de interesse social, para fins de reforma agrária, autoriza a União a propor a ação de desapropriação.

§ 3º Cabe à lei complementar estabelecer procedimento contraditório especial, de rito sumário, para o processo judicial de desapropriação.

§ 4º O orçamento fixará anualmente o volume total de títulos da dívida agrária, assim como o montante de recursos para atender ao programa de reforma agrária no exercício.

§ 5º São isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária. (BRASIL, 1988)

No que tange à função social da propriedade urbana, será cumprida quando atender às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor. “Esta demonstração clara de confiança nos administradores municipais cuja normatização visará uma melhor implementação da função social bem como fornecer o bem-estar e suprir as necessidades de bem-estar de seus habitantes” (JUNIOR; CAZELLI, 2022, p. 422).

Assim, a função social da propriedade e da posse são mecanismos passíveis de mitigar as desigualdades sociais produzidas e refletidas pela segregação espacial nas cidades e nos campos, baseada, sobretudo, na diferença entre as classes sociais. A propriedade que não traz retorno à comunidade ou não é de nenhuma forma produtiva deve ser desapropriada para servir à parcela da sociedade que, por vias comuns, não teria acesso aos usufrutos da propriedade, cumprindo, por fim, sua função social.

3. O DIREITO À MORADIA

Para Luciano de Souza Godoy (2006, p. 48) “um indivíduo, para se desenvolver como pessoa, nascer, crescer, estudar, formar sua família, adoecer e morrer com dignidade necessita de um lar, de uma moradia, de uma sede física e espacial onde irá viver”.

A Constituição Federal elenca, em seu art. 6º, como direitos sociais a “educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados” (BRASIL, 1988). Percebe-se que todos os outros direitos fundamentais sociais estão diretamente relacionados ao direito à moradia digna e adequada, como os direitos à segurança, à alimentação, à educação, ao lazer e ao transporte público e coletivo.

A garantia desses direitos sociais é imprescindível para se atingir a dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos da República Federativa do Brasil e do Estado Democrático de Direito, conforme art. 1º da Carta Magna (BRASIL, 1988). Segundo Guerra e Emerique (2006, p. 385), “A dignidade da pessoa humana se encontra no epicentro da ordem jurídica brasileira, tendo em vista que concebe a valorização da pessoa humana como sendo razão fundamental para a estrutura de organização do Estado e para o Direito.”

“Os direitos fundamentais compõem os “elementos constitucionais limitativos” exatamente por objetivar restringir (limitar) a ingerência do Estado nas liberdades dos seres humanos (compreendido tanto em grupo quanto isoladamente).” (GUERRA; EMERIQUE, 2006, p. 384). Assim, a obrigação constitucional de garantia a todos do direito à moradia atribui ao Estado a obrigação de atendê-lo, limitando suas ações que potencialmente violariam esse dispositivo. Segundo Joaquim Herrera Flores (2009, p. 113) “a maior violação aos direitos humanos consiste em impedir que algum indivíduo, grupo ou cultura possa lutar por seus objetivos éticos e políticos mais gerais.”  

O Direito à moradia encontra amparo não só no ordenamento pátrio como também no âmbito internacional. O Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, aprovado em 1966 e incorporado ao ordenamento brasileiro através do Decreto nº 591/1992, define em seu artigo 11, parágrafo 1, que os Estados Partes devem reconhecer que toda pessoa tem o direito a um nível de vida adequado para si próprio e sua família, abarcando nesse conceito a alimentação, vestimentas e moradia adequadas, capazes de proporcionar uma melhoria contínua de suas condições de vida. O pacto obriga ainda que os Estados Partes adotem medidas apropriadas para assegurar a consecução desse direito, atuando com cooperação internacional fundada no livre consentimento.

A Declaração Universal dos Direitos Humanos também abarca, em seu artigo 25, parágrafo 1º, que toda pessoa tem direito a um nível de vida suficiente para lhe assegurar e à sua família a saúde e o bem-estar, principalmente quanto à alimentação, ao vestuário, ao alojamento, à assistência médica e aos serviços sociais necessários, possuindo direito à segurança no desemprego, na doença, na invalidez, na viuvez, na velhice ou em casos de perda de meios de subsistência por circunstâncias que independem da sua vontade.

O Estatuto da Cidade, instituído pela Lei nº 10.257/2001, segundo seu art. 1º, possui “normas de ordem pública e interesse social que regulam o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurança e do bem-estar dos cidadãos, bem como do equilíbrio ambiental” (BRASIL, 2001). O Estatuto atribui ainda em seu Art. 2º que a política urbana objetiva ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante a garantia do direito a cidades sustentáveis, isto é, o direito à terra urbana, à moradia, ao saneamento ambiental, à infraestrutura urbana, ao transporte e aos serviços públicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras gerações.

Contudo, a cultura brasileira de defesa dos direitos humanos, em regra, é mínima ou anestésica e, em razão da sua negligência, as dimensões não jurídicas de sua articulação, reconhecimento e de cumprimento prévio a sua violação não são potencializadas, afetando todos os espaços sociais, tais como o íntimo, doméstico, de produção, de mercado, de cidadania, de comunidade, etc (RUBIO, 2016, p. 229).

O mesmo ocorre com o direito à moradia digna e habitável. Embora a Constituição preveja a necessidade de a propriedade atender sua função social, o que se vê no plano fático é a distribuição desigual de terras, onde grupos marginalizados não conseguem acesso à moradia e recorrem a ocupações em propriedades alheias inabitadas ou se assentam em locais de risco.

Os índices apresentados pelo IBGE apontam que entre 2010 e 2019, a quantidade de aglomerados subnormais, como favelas e palafitas, foi de 6.329 em 323 municípios para 13.151 em 743 cidades. Segundo a PNAD 2015, cerca de 72,5% dos domicílios urbanos do país contavam com os três serviços básicos de saneamento: conexão à rede de esgoto, coleta de lixo e água encanada. Isso significa que aproximadamente 18,7 milhões de domicílios urbanos não contavam com pelo menos um dos três serviços.

As casas precárias, autoconstruídas, continuam, assim, presentes nos loteamentos irregulares ou clandestinos como nas favelas, assim também nos lotes adquiridos ou na terra invadida. As diferenças entre ambas são praticamente nulas, principalmente naquelas feitas de alvenaria. Os lotes cada vez menores inviabilizam as possibilidades de aumentos e expansões horizontais através de reformas progressivas, comuns em épocas passadas. As casas são construídas uma ao lado da outra, espremidas, parede contra parede. A geminação que não procurada intencionalmente acaba acontecendo, resultando em situações precárias de habitabilidade, tanto em relação à iluminação e ventilação como a impossibilidade de abertura de janelas. Resta apenas a expansão vertical. (SAMPAIO; PEREIRA, 2003, p. 177)

Para Engels (2015, p. 38), a escassez de moradia não consiste tão somente no fato de que a classe dos trabalhadores esteja vivendo, de modo geral, em moradias ruins, superlotadas e insalubres. Essa escassez de moradia não é exclusiva da época atual, tampouco é um dos sofrimentos peculiares do proletariado moderno em comparação com todas as classes oprimidas anteriores. É, na verdade, algo que atingiu todas as classes oprimidas de todos os tempos de modo bastante homogêneo.

Assim, a falta de moradias e as moradias indignas não é um problema atual. Contudo, “não basta garantir um teto, mas que a moradia tenha condições de habitabilidade – condições estas que extrapolam a construção propriamente dita e ampliam a adequação para um contexto mais amplo” (SPINK et al., 2020, p. 6)

Ao entender moradia como agente de satisfação das necessidades básicas (saúde e autonomia), surge uma nova pergunta o que deve ser entendido por um nível mínimo de satisfação no que concerne à moradia? A resposta a essa indagação aponta para a delimitação do conteúdo fático e jurídico do direito de morar à luz da dignidade da pessoa humana. Esse conjunto fático e jurídico determina o que convencionamos chamar de moradia digna (SANTOS; FILHO, 2015).

Segundo Edésio Fernandes (2002, p. 12), os assentamentos informais, a vulnerabilidade política, a insegurança da posse e a baixa qualidade de vida para os ocupantes são resultados do padrão excludente e discriminatório dos processos de desenvolvimento, planejamento, legislação e gestão das áreas urbanas, tendo em vista que os  mercados de terras especulativos, sistemas políticos clientelistas e regimes jurídicos elitistas não oferecem condições suficientes e adequadas de acesso à terra urbana e à moradia para os pobres, não restando opções se não a ocupação irregular e inadequada.

Aproximadamente um milhão de pessoas habitam as favelas da cidade; de acordo com pesquisa do Centro de Estudos da Metrópole a velocidade de adensamento anual das favelas é cinco vezes a velocidade média do crescimento anual da população paulista. A grave situação dos moradores de cortiços (habitações coletivas multifamiliares precárias); dos loteamentos irregulares e precários, em especial aqueles localizados em área de proteção ambiental; dos moradores de rua e das áreas de risco completam o quadro de exclusão e de violação do direito de todos a ter um padrão de vida adequado, na cidade de São Paulo. Quase 80% das habitações precárias em que há coabitação familiar estão correlacionadas a famílias que ganham entre 0 e 5 salários mínimos, o que mostra que há enorme demanda por moradias adequadas, não atendida pelo mercado habitacional ou pelos programas governamentais. (SAULE; CARDOSO, 2005, p. 30).

Por isso, a visão meramente individualista e absoluta do direito de propriedade não é tolerável, fazendo-se necessário as intervenções do Estado a fim de atribuir à terra as finalidades coletivas, de modo que a função social não seria a restrição total à propriedade, mas sim uma forma de limitar os interesses particulares egoístas e capitalistas que se dão sobre a propriedade (JUNIOR; CAZELLI, 2022, p. 426).

4. O ESBULHO POSSESSÓRIO, A POSSE E O USUCAPIÃO

Conforme Boaventura de Souza Santos (2003, p. 25), a sociedade civil incivil é quase completamente invisível e corresponde ao círculo exterior habitado pelos totalmente excluídos, isto é, o círculo do fascismo social, em que os que o habitam não pertencem à sociedade civil, uma vez que são atirados para o novo estado natural.

Para o demoliberalismo, a não-cidadania é um marcador da sua impotência enquanto prática política, ao passo que, para o cosmopolitismo, a não-cidadania é o imperativo negativo que gera a obrigação da inclusão e da emancipação social. De facto, o cosmopolitismo centra-se especificamente na não-cidadania, o que é ilustrado pelos exemplos de legalidade cosmopolita acima analisados. Afinal, todos os povos indígenas e os camponeses sem terra são, pelo menos na América Latina, o exemplo mais cruel do que é a não-cidadania. (SANTOS, 2003, p. 62)

Esses grupos sociais são os mais afetados pela falta de acesso à moradia e, consequentemente, têm todos os outros direitos referentes à dignidade da pessoa humana negligenciados ou propositalmente excluídos. Assim, quando o Estado falha em garantir um direito tão essencial aos hipossuficientes, há a busca do mínimo existencial através da clandestinidade, se apoderando da posse de determinada propriedade, tipificado como esbulho possessório.

Tem trânsito livre na ciência jurídica moderna a noção de que a posse é mera exteriorização da propriedade, admitindo-se excepcionalmente a figura do possuidor não proprietário. Enjaular o fenômeno possessório dessa forma corresponde a uma visão superada pela realidade, mas ainda não reconhecida. Esse confinamento hoje inaceitável é contraditado pela prioridade histórica da posse sobre a propriedade. Cronologicamente, a propriedade começou pela posse, geralmente posse geradora da propriedade, isto é, a posse para a usucapião. Além disso, enquanto vinculada à propriedade, a posse é um fato com algum valor jurídico, mas, como conceito autônomo, a posse pode ser concebida como um direito. (FACHIN, 1988, p. 13)

Assim, em toda posse há uma coisa e uma vontade, traduzida no exercício de poder de fato, protegido pela ordem jurídica independentemente do título que o possuidor tenha sobre a coisa (TEPEDINO; FILHO; RENTERIA, 2021, p. 52).

A posse é abarcada primeiramente no Código Civil de 1916, cujo art. 485 estabelece que possuidor é “todo aquele que tem de fato o exercício, pleno, ou não, de algum dos poderes inerentes ao domínio, ou propriedade” (BRASIL, 1916). No art. 487 o Código ainda esclarece que não é possuidor aquele que conserva a posse em nome de outro, em relação de dependência, cumprindo ordens ou instruções suas (BRASIL, 1916).

O referido Código Civil (Lei nº 3.071/1916), também inaugurou a discussão acerca da tutela jurídica em casos de invasão da propriedade e os direitos do possuidor. No art. 499 foi definido que, em caso de turbação, o possuidor tem direito a ser mantido na posse e quando houver esbulho, tem direito a ser restituído (BRASIL, 1916). O possuidor com justo receio de ser molestado na posse podia impetrar ao juiz que o proteja da violência iminente, cominando pena a quem lhe transgredir o preceito (art. 501). Além disso, segundo o art. 502, o possuidor turbado, ou esbulhado, podia se manter, ou restituir a coisa por força própria, desde que o fizesse de imediato (BRASIL, 1916).

O Código Civil atual (Lei nº 10.406/2002) diferencia objetivamente o proprietário do possuidor. Segundo o art. 1.228, o proprietário é aquele que tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, além do direito de reavê-la do poder de quem injustamente a possua ou detenha (BRASIL, 2002). O possuidor, por sua vez, é todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade, conforme art. 1.196 (BRASIL, 2002).

Já o crime de esbulho possessório está previsto no art. 161 §1º, inciso II, do Código Penal como ato de invadir, com violência a pessoa ou grave ameaça, ou mediante concurso de mais de duas pessoas, terreno ou edifício alheio, para o fim de esbulho possessório. Se a propriedade for particular, e não houver emprego de violência, somente se procede mediante queixa.

Segundo Bitencourt (2003, p.179), o esbulho possessório concebido no Código Civil se distingue do exposto no Código Penal, pois no primeiro a caracterização do esbulho exige que o possuidor perca e se afaste da posse, enquanto no segundo é suficiente que a finalidade de esbulhar constitua o especial fim de agir, que não precisa se concretizar.

Alberto Silva Franco (2001, p. 2083) aduz que o crime de esbulho possessório só é punível a título de dolo, o agente deve ter consciência e vontade de realizar a invasão do imóvel alheio, além de ser necessário que a invasão seja acompanhada de um específico elemento anímico: o fim de esbulho possessório. Desse modo, se o agente efetua a ação física requerida pelo tipo, sem a intenção deliberada de despojar o sujeito passivo do exercício da posse do imóvel, não há o delito em exame.

Nesse sentido, “se a invasão se der para colher frutos, forçar uma servidão de passagem, ou mesmo cortar algumas árvores, não estará caracterizado o crime. Configura a conduta uma turbação, não prevista em lei” (COSTA JR., 1999, p.338).  João Luís Faustini Lopes (2005, p. 129) explica a configuração objetiva do tipo:

Quanto ao elemento objetivo, consiste em invadir, que tem o significado de penetrar, ingressar, ir além dos limites. Não é necessário que haja linha divisória. Basta que o agente tenha consciência de que está entrando em posse alheia. Não se trata de qualquer invasão (para furtar, agredir a vítima, etc.), mas como dito, invasão uti dominus, com o propósito de ocupação permanente. Podendo ocorrer em duas modalidades de conduta: a) com violência à pessoa ou grave ameaça. Note-se que a violência deve ser contra à pessoa e não contra a coisa, e a ameaça deve ser grave, idônea a incutir medo sincero do mal prometido; ou b) mediante concurso de mais de duas pessoas. Segundo a doutrina dominante são necessários neste caso ao menos quatro pessoas – o agente e mais de duas, portanto, três. (LOPES, 2005, p. 129)

Assim, se um grupo de pessoas ocupar em conjunto um bem imóvel, com fim de residi-lo e usufruir de seus frutos, há a configuração do crime de esbulho possessório. Contudo, cabe refletir se realmente o mais retributivo para a sociedade seria o encarceramento de pessoas que buscam acesso ao seu direito à moradia ou garanti-lo os direitos do possuidor dispostos no Código Civil. 

A evolução da legislação para uma totalidade abrangente e complexa faz surgir a necessidade de uma nova divisão social do trabalho; ganha forma uma categoria de juristas profissionais e, com estes, surge a ciência jurídica. Esta, em seu desenvolvimento subsequente, compara entre si os sistemas legais de diferentes povos e diferentes épocas, não como marcas deixadas pelas respectivas relações econômicas, mas como sistemas que se encontram fundamentados em si mesmos. A comparação pressupõe um elemento em comum: este é encontrado quando os juristas coligem os elementos mais ou menos comunitários em todos esses sistemas legais na forma de direito natural. Contudo, o critério usado para medir o que é e o que não é direito natural consiste justamente numa das expressões mais abstratas do próprio direito: a justiça. (ENGELS, 2015, p. 121)

A propriedade privada é reconhecida como garantia da liberdade individual, obrigando que a ordem jurídica proteja não apenas os atuais, mas também os futuros e potenciais proprietários, a fim de que o acesso à propriedade adquira o caráter de direito fundamental da pessoa humana (COMPARATO, 2000, p. 137).

Segundo Luiz Edson Fachin (2007, p. 271), o largo alcance da função social não é congruente com o deferimento de proteção possessória ao proprietário que não promoveu integralmente a função social. “Assim, na ação possessória, o descumprimento da função social desqualificaria a posse; e tanto nas possessórias quanto nas petitórias, para a prova da propriedade não bastaria o título, sendo também necessário provar o cumprimento da função social” (BECKER, 1997, p. 60)

Dessa forma, o indivíduo que, em concurso de pessoas, invade uma propriedade para tomar sua posse se encontra no limiar entre a consumação de um delito, com uma possível condenação criminal, e a garantia de seus direitos em razão da posse, tais como o direito de usufruí-la, sobretudo quando não havia a presença da função social na forma como a propriedade era levada pelo proprietário, para posteriormente ter seu domínio através da usucapião.

O Código Civil, nos termos do art. 1.238, define que aquele que, por quinze anos ininterruptos e sem oposição, possuir um imóvel como se seu fosse, adquire a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo ter esse fato declarado por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis (BRASIL, 2002). Esse prazo é reduzido para dez anos quando o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou ter realizado obras ou serviços de caráter produtivo, isto é, proporcionar a função social da propriedade (BRASIL, 2002).

É possível adquirir o direito ao usucapião no prazo 5 anos quando o possuidor do imóvel rural ou urbano, possua a terra como sua de forma ininterrupta e sem oposição, desde que a área de terra, quando zona rural, não seja superior a cinquenta hectares, e a torne produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia; quando em área urbana, o imóvel deve ter extensão de até duzentos e cinquenta metros quadrados, sendo utilizada para sua moradia ou de sua família, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural (BRASIL, 2002).

Há a possibilidade de conseguir usucapião no prazo de dois anos quando, dentro desse prazo, a pessoa possuir diretamente o imóvel urbano de até 250m², ininterruptamente e sem oposição, com exclusividade, cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural (BRASIL, 2002).

Segundo o art. 1.242 do Código Civil, aquele que possuir por dez anos, de forma contínua e incontestadamente, com justo título e boa-fé, adquire a propriedade do imóvel. Esse prazo será reduzido para cinco anos se “o imóvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartório, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econômico” (BRASIL, 2002).

O Art. 1.243 do Código Civil prevê ainda a possibilidade de o possuidor acrescentar à sua posse a dos seus antecessores para fins de contagem do tempo exigido, contanto que todas sejam contínuas, pacíficas e, nos casos do art. 1.242, com justo título e de boa-fé (BRASIL, 2002).

Desse modo, o ordenamento jurídico pátrio preocupou-se em criar diversas espécies de usucapião, possibilitando que o indivíduo, mesmo quando não possui o domínio da terra, possa conquistá-la em razão dos direitos que lhe decorrem através da posse. A usucapião serve assim como um mecanismo de atribuir à propriedade a sua função social, relativizando o direito individual em prol do direito coletivo.

5.CONSIDERAÇÕES FINAIS

Embora a Constituição Federal preveja o direito à moradia como essencial para a dignidade da pessoa humana e obriga que a propriedade atenda à função social, percebe-se que os ambientes urbano e rural refletem profundamente as desigualdades sociais, sendo perceptível a segregação espacial das classes mais baixas, que são obrigadas a recorrerem aos guetos, favelas ou bairros distantes e com baixo acesso às questões de saúde básica, sanitária e lazer.

Parte desse grupo social sequer consegue assentar-se em regiões afastadas e de menor valor aquisitivo, precisando recorrer às ocupações em propriedades inabitadas. A partir desse ato, o indivíduo pode ser considerado como legítimo possuidor e ter acesso aos frutos da terra, ou um autor do crime de esbulho possessório, quando praticado em conjunto com outras pessoas que possuam o mesmo fim: usufruir da posse.

Dessa forma, o indivíduo que, em concurso de pessoas, ocupa a propriedade para tomar sua posse e fixar moradia é visto como um criminoso, ao passo que situações similares são reguladas e protegidas pelo Código Civil em razão da função social da propriedade.

Assim, deve-se atentar o juiz aos casos concretos, a fim de identificar se há compatibilidade entre o esbulho possessório e os direitos provenientes da posse, sobretudo quando a ocupação se dá de forma pacífica, a fim de atender ao direito à moradia e à função social da posse e da propriedade regulados pela Constituição Federal.

6.REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição Federal. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Publicada no Diário Oficial da União, Brasília, 05 out. 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 02 de fev, 2023.

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