WALTER MARTINS MULLER[1]

(orientador)

RESUMO: O presente artigo objetiva analisar o Acordo de Não Persecução Penal no ordenamento jurídico brasileiro. O ANPP compõe um dos institutos da justiça penal negociada, instituído pela Lei nº 13.964/2019, e deve ser ofertado pelo Ministério Público. Um dos principais motivos para o desenvolvimento do instituto é o fato dele envolver grande parte dos delitos positivados dentro do Código Penal, além da inefetividade e exaustão do sistema carcerário brasileiro. Por se tratar de um instrumento recente, é fundamental compreender as circunstâncias e condições para aferir se é algo benéfico e como deverá ser aplicado para haver um impacto positivo. Desse modo, analisa-se os princípios e garantias que serão mitigados e quais serão as possíveis implicações na prática. Afim de ter uma ampla perspectiva do ANPP será preciso tecer as controvérsias, como o requisito da confissão formal do investigado, a (in)retroatividade do acordo, e se a celebração deste constitui discricionaridade do MP ou direito subjetivo do acusado, todos esses pontos apreciados através de uma pesquisa bibliográfica e jurisprudencial dos tribunais brasileiros, além da análise crítica dos dados estatísticos.

Palavras-chave: Acordo de Não Persecução Penal. Confissão formal. Discricionaridade.

CRIMINAL NON-PROSECUTION AGREEMENT: REQUIREMENT OF FORMAL CONFESSION AND SUBJECTIVE RIGHT OF THE ACCUSED*

ABSTRACT: This article aims to analyze the Criminal Non-Prosecution Agreement in the Brazilian legal system. The ANPP is one of the institutes of negotiated criminal justice, established by Law nº 13.964/2019, and must be offered by the Public Ministry. One of the main reasons for the development of the institute is the fact that it involves a large part of the crimes established within the Penal Code, in addition to the ineffectiveness and exhaustion of the Brazilian prison system. As it is a recent instrument, it is essential to understand the circumstances and conditions to assess whether it is something beneficial and how it should be applied to have a positive impact. In this way, the principles and guarantees that will be mitigated and what the possible implications in practice will be analyzed. In order to have a broad perspective of the ANPP, it will be necessary to weave the controversies, such as the requirement of formal confession of the investigated, the (in)retroactivity of the agreement, and if the conclusion of this constitutes discretion of the MP or subjective right of the accused, all these points appreciated through a bibliographical and jurisprudential research of the Brazilian courts, in addition to the critical analysis of statistical data.

Keywords: Non-Persecution Agreement. Formal confession. Discretion.

1 INTRODUÇÃO

O tema em estudo trata-se da inclusão do Acordo de Não Persecução Penal no ordenamento jurídico brasileiro, advindo pela Lei nº 13.964/2019, conhecida como Pacote Anticrime, com o objetivo de impedir a segunda parte da persecução penal e assim evitando a deflagração do processo, tendo como partes na celebração do acordo o Ministério Público e o investigado. Atendendo aos requisitos previstos no art. 28-A do CPP, como por exemplo a confissão formal e circunstanciada, o acusado cumpre condições mais brandas do que a penalização aplicável ao delito confessado.

De início, apresenta-se a vinda da justiça penal negociada ao Brasil, suas condições e benefícios proporcionados, além do desafogamento de processos existentes nos tribunais brasileiros. Prosseguindo, expõe-se, sobre o acordo de não persecução penal, apresentação de seu conceito, requisitos e condições exigidas para celebração do acordo. Ademais, aponta-se as lacunas normativas, sendo estas um dos principais objetos de estudo da presente pesquisa.

O trabalho tem como objetivo apontar as problemáticas existentes, se determinado requisito carece de inconstitucionalidade quanto à exigência do acusado em confessar a pratica do crime, acarretando, desse modo a violação do princípio nemo tenetur se detegere, como também se há discricionaridade em face do órgão acusatório em negar a medida despenalizadora com base em subjetivismo.

Diante de tal apontamentos, a justiça negocial trouxe novos instrumentos a ser colocado em prática, entre eles o acordo de não persecução penal, ainda assim, como todo recente aparato, verifica-se o surgimento de controvérsias no aludido instituto despenalizador, nesta ocasião, referidos paradigmas devem ser eludidos, com a leitura deste artigo você firmará a convicção de que é preciso respeitar o ordenamento jurídico superior, para que não ocorra usurpação de direitos fundamentais na celebração do acordo.

2 A JUSTIÇA NEGOCIADA

De acordo com dados estatísticos divulgados no 13º Relatório Justiça em Números, estudo desenvolvido pelo Conselho Nacional de Justiça, é de 3 (três) anos e 1 (um) mês o tempo médio de permanência dos processos criminais que tramitam no Poder Judiciário brasileiro, apenas na fase de conhecimento. Já na etapa de execução, nos processos com pena privativa de liberdade, o tempo de permanência é de 3 (três) anos e 9 (nove) meses. Por outro lado, não sendo pena privativa de liberdade, o prosseguimento do processo dura cerca de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses.

Nessa circunstância, é crescente o empenho dos observadores da civil law no desfecho da justiça negociada presente no sistema norte-americano, a plea bargaining, que nasce como opção para evadir os ônus de um trâmite processual extenso e intricado, admitindo a aplicação imediata da pena àquele que se confessa culpado e abre mão à sua presunção de inocência.

A ideologia do século XIX, de submeter cada acontecimento concreto a uma persecutio criminis completa (audiência de instrução e julgamento), certificando os princípios da oralidade, publicidade e imediação somente é praticável em uma sociedade basicamente integrada, isto é, vista como um organismo macro, onde as pessoas são submetidas às regras de convivência impostas pelo Estado. Nas sociedades pós-modernas desintegradas, multiculturais, não resta outra opção que a de chegar-se a uma condenação sem uma persecução penal completa, nos casos em que os indícios da prática do fato se apresentem como elucidados já na etapa investigativa, que nem sequer exista interesse ao indiciado de uma repetição da prova em futuro processo.  Por certo, nunca entendemos o motivo na qual o legislador brasileiro defende a eternização das lides.

Vladimir Aras leciona que:

O princípio do consenso, que inspira no Brasil a justiça penal pactuada, está presente há mais de um século na prática forense criminal dos Estados Unidos, dando forma ao plea bargaining. Bargain é negociação. Plea pode ser entendida como declaração ou petição, referindo-se às opções do acusado: a confissão (guilty plea), a afirmação de sua inocência (not guilty) ou a decisão de não responder à acusação ou não a contestar (nolo contendere). A plea bargaining consiste numa transação que abrevia o processo, eliminando a colheita da prova, suprimindo a fase de debates entre as partes (trial), para chegar-se de logo a sentença (verdict and sentencing). O agente do fato ilícito admite sua culpabilidade. em troca de benefícios legais. O objetivo do instituto é garantir a elucidação de crimes, assegurar uma rápida punição aos autores de crimes e diminuir a carga de trabalho no Judiciário e no Ministério Público, reduzindo os custos da Justiça criminal. (ARAS, 2019, N.P.).

O crescimento da justiça negocial no ordenamento jurídico brasileiro não é um fato recente, conseguindo ser observado a sua intromissão de forma paulatina. Nesse movimento contínuo da inevitável expansão da simplificação e celeridade à resposta jurisdicional do Estado, faz da justiça negociada um instrumento aliado ao processo penal, pelo qual se realizam acordos entre defesa e acusação, havendo por ambas as partes concessões recíprocas, sejam a confissão ou a renúncia ao direito de contestação por parte do acusado, e a não instauração do processo, ou se for o caso o perdão judicial, por parte do órgão acusatório. Entretanto, para que isso ocorra, é indispensável que tenha ato normativo positivado regulamentando tal prática.

Nesse sentido, Vinicius Gomes de Vasconcellos conceitua:

[...] pensa-se que a justiça consensual (ou negocial) é o modelo que se pauta pela aceitação (consenso) de ambas as partes – acusação e defesa – a um acordo de colaboração processual com o afastamento do réu de sua posição de resistência, em regra impondo encerramento antecipado, abreviação, supressão integral ou de alguma fase do processo, fundamentalmente com o objetivo de facilitar a imposição de uma sanção penal com algum percentual de redução, o que caracteriza o benefício ao imputado em razão da renúncia ao devido transcorrer do processo penal com todas as garantias a ele inerentes. (VASCONCELLOS, 2015, p. 55).

A justiça negociada tem proporcionado no Brasil grande desafogo processual, consistindo num declínio de demandas ao poder judiciário. Em 1995, com a introdução da Lei nº 9.099/1995 (Lei dos Juizados Especiais), concretizou-se instrumentos para celebração de acordos, sendo implementado os institutos da transação penal e da suspensão condicional do processo, com previsão nos artigos 76 e 89, respectivamente.

Além das possibilidades citadas na Lei 9.099/1995 afim de estabelecer uma negociação penal, surgiu o acordo de não persecução penal. O referido instituto ANPP com inserção recente pela Lei 13.964/2019, está previsto no artigo 28-A do Código de Processo Penal, consiste em instrumento para otimizar e fomentar o poder judiciário, reduzindo de tal modo a demanda de processos, promovendo agilidade e economia processual, com objetivo de satisfazer os anseios da sociedade. Todavia, alguns dos requisitos e condições apresentados para celebração do acordo geram dúvidas de constitucionalidade, os quais serão assentados e explicados nos próximos tópicos.

3 O ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL

O Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) publicou a Resolução nº 181, de 7 de agosto de 2017, a posteriori, modificada pela Resolução nº 183/2018, sob fundamentos como:

[...] esta Comissão entende que, com o acolhimento das propostas aqui delineadas, haveria um grande avanço na qualidade do nosso Sistema de Justiça, já que haveria: a) uma celeridade na resolução dos casos menos graves (evitando-se, inclusive, que o nosso STF tenha que discutir questões bagatelares menores, como vem fazendo, que são completamente incompatíveis com a relevância que deve ter um Tribunal Supremo); b) mais tempo disponível para que o Ministério Público e o Poder Judiciário processem e julguem os casos mais graves, tendo a possibilidade, de tal maneira, de fazê-lo com maior tranquilidade e reflexão; c) haveria economia de recursos públicos, já que os gastos inerentes à tramitação do processo penal seriam reduzidos (ou seja, menos processos judicias, menos gastos); d) minoração dos efeitos deletérios de uma sentença penal condenatória aos acusados em geral, que teriam mais uma chance de evitar uma condenação judicial, dando um voto de confiança aos não reincidentes, minorando, também, os efeitos sociais prejudiciais de uma pena e desafogaria, também, os estabelecimentos prisionais. (CNMP, 2017, N.P.).

A referida Resolução abordou, em seu artigo 18º, o Acordo de não Persecução Penal,

estabelecido como um negócio jurídico consolidado entre Ministério Público e indiciado, tendo este confessado a prática de infração penal, que não tenha utilizado violência ou grave ameaça e cuja pena mínima seja inferior a 4 anos, em benefício do arquivamento da investigação e da posterior não persecução penal. Leia-se:

Art. 18. Não sendo o caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor ao investigado acordo de não persecução penal quando, cominada pena mínima inferior a 4 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça a pessoa o investigado tiver confessado formal e circunstanciadamente a sua prática, mediante as seguintes condições, ajustadas cumulativa ou alternativamente. (RESOLUÇÃO nº183, 2018, N.P.).

No entanto, o acordo não foi bem recebido, consistindo-se em objeto de discussão quanto à forma pela qual foi implantado no ordenamento jurídico. Foi questionada a praticabilidade do citado acordo por duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade, sendo a ADI nº 5790, proposta pela Associação dos Magistrados brasileiros, e a ADI 5793, proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Referidas ações se basearam na desconfiada inconstitucionalidade formal do dispositivo, com embasamento na incoerência de uma resolução ser expedida por órgão de natureza administrativa. Em suma, não teria competência o Conselho Nacional do Ministério Público legislar sobre processo penal, uma vez que ocasionaria violação à Constituição Federal.

Seguindo esse raciocínio, a Constituição Federal não atribui poderes ao Conselho Nacional do Ministério Público para instituir ato normativo com caráter de não persecução penal. Verifica-se, deste modo, uma violação à competência legislativa privativa da União conforme previsto no inciso I do artigo 22º da Constituição Federal.

Entretanto, as discussões no tocante à inconstitucionalidade formal do Acordo de Não Persecução Penal restam superadas com o advento da Lei 13.964 de dezembro de 2019, mas conhecida como Pacote Anticrime, de forma que o acordo passa a ser inserido em nosso ordenamento jurídico através de uma lei e não mais uma Resolução.

3.1 A Lei Anticrime e o novo ANPP

A Lei nº 13.964 de 24 de dezembro de 2019, entrou em vigor no dia 23 de janeiro de 2020, modificando a redação do artigo 28 do CPP, e adicionando o artigo 28-A a este referido diploma legal. Assim se dispõe:

Art. 28. Ordenado o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer elementos informativos da mesma natureza, o órgão do Ministério Público comunicará à vítima, ao investigado e à autoridade policial e encaminhará os autos para a instância de revisão ministerial para fins de homologação, na forma da lei.

Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente. (BRASIL, 1941, N.P.).

Na primeira fase da persecução penal, consequentemente, com a finalização do inquérito policial ou qualquer outro procedimento de investigação, caberá ao representante do Ministério Público optar em, denunciar o investigado quando presentes os elementos que evidenciam à autoria e materialidade (justa causa), requisitar possíveis diligências afim de conseguir informações que traga embasamento a denúncia, ou ordenar de maneira fundamentada o arquivamento da peça investigativa, sendo esta uma exceção ao princípio da obrigatoriedade.

Com a novidade advinda pelo pacote anticrime, passou a existir outra medida a qual o Ministério Público pudesse optar ao fim das investigações, além daquelas já existentes. No caso, o acordo de não persecução penal, no qual, incube ao titular da ação penal a propositura do referido ato (sendo aceito ou não pelo imputado), nos termos do art. 28-A do Código de Processo Penal.

Idealizado ao pleito da justiça consensual, entende-se o acordo de não persecução penal como a celebração entre o Ministério Público e o acusado (assistido por advogado), em que este admite sua culpa, aceitando executar condições menos rígidas do que a sanção penal aplicável ao fato a ele imputado. Deste modo, o ANPP ocasionará gerenciamento de tempo e soluções, afim de que a justiça criminal realize com a devida cautela, uma tutela penal mais objetiva nos crimes de menor repulsa social.

3.2 Requisitos

A referida celebração do acordo de não persecução penal será admitida somente quando preexistentes, cumulativamente, os requisitos estabelecidos no artigo 28-A do Código de Processo Penal, segundo sintetização realizada: (1) impossibilidade de transação penal de competência do JECRIM; (2) conduta delituoso não seja pratica sob violência o grave ameaça à pessoa; (3) não caracterização de delito no âmbito doméstico e contra mulheres; (4) pena cominada seja inferior a 4 (quatro) anos; (5) confissão do acusado, formal e circunstancialmente, os delitos apurados; (6) que o acordo seja hábil para reprovação e prevenção da infração; (7) ser o investigado primário, inexistência de habitualidade criminosa, inexistência de benefício nos cinco anos anteriores da realização da conduta criminosa, nem celebrado outro acordo de não persecução penal.

De modo diverso, no processo judicial, o recebimento da denúncia ou sua retratação é realizado sob análise dos autos de investigações e da peça acusatória. Desta forma, não estando presentes os elementos que evidenciam a justa causa (suporte probatório mínimo), deverá ocasionar em rejeição da denúncia, nos termos do inciso III, do artigo 395 do CPP. Por outro lado, na celebração dos acordos penais, o cabimento do ato se constitui em documentos investigatórios de natureza inquisitiva e da manifestação voluntária do investigado, assumindo a culpabilidade da prática do crime perante Ministério Público e devendo necessariamente estar acompanhado de seu defensor.

Conforme manifestação da Associação Brasileira dos Advogados Criminalista (ABRACRIM), na propositura da ADI n. 6304:

A questão mais grave reside no excessivo “poder jurisdicional” atribuído ao Parquet e no risco de, mais que provável, essa “proposta de acordo” possa recair sobre fatos não tipificados como crime [...]. Pode ocorrer, mutatis mutandis, assim como acontece, muitas vezes, com denúncias oferecidas e não recebidas porque o fato imputado não constitui crime. Mas, nesses casos de denúncias sem justa causa, por sorte, ainda há a presença do Juiz para rejeita-las, o que demanda mais cuidado do Parquet em ofertá-las, nessas situações, algo que não haverá na “proposta de acordo de não persecução penal”. [...] nesses 15 dias de vacatio legis já tivemos informação da ocorrência de dois casos propostos “de não persecução penal” sobre fatos que não constituem crimes, um deles no Paraná. (BRASIL, 2020, p. 26-27).

É premissa do ANPP que o órgão do Ministério Público tenha evidencias de não se tratar de presunção de arquivamento, diante do material probatório fornecidos pelas investigações preliminares. Uma vez, tendo o promotor de justiça concluído que o fato é antijurídico (atípico) ou que as provas são inúteis, deverá promover o arquivamento do inquérito policial ou de outras peças de caráter investigatório.

Em razão de especificidade híbrida (processual e penal) relativas ao acordo de não persecução penal, torna-se necessário ser aplicado aos crimes ocorridos antes do início da vigência da Lei n. 13.964/2019. Diante de controvérsias existentes, salientam REIS e GONÇALVES em sua obra:

Em nosso entendimento, se já recebida a denúncia, hipótese em que a etapa procedimental não mais se concilia com a natureza pré-processual do instituto e com a finalidade para a qual foi instituído. De ver-se, todavia, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal analisará a questão da possibilidade de aplicação retroativa do instituto a processos já em curso quando da entrada em vigor da nova lei. O julgamento dar-se-á no HC 185.913/DF. (REIS; GONÇALVES, 2021, p. 115).

Tendo em vista essa lacuna existente no ANPP, aos olhos do princípio da retroatividade da lei penal, com previsão expressa na Constituição Federal, é também um dos princípios basilares do Direito Penal brasileiro, com previsão no artigo 5º, inciso XL da CF/88, no qual, a lei penal somente poderá retroagir na condição de beneficiar o réu. Diante de tal princípio, o legislador constituinte na elaboração da Lei 13.964/2019 não observou a regra do benefício concedido em face da novatio legis in mellius, ocasionando mais um tipo penal em aberto, prescindindo assim, interpretação dos órgãos superiores para consolidar posição a ser aplicada.

3.3 Condições

A lei estabelece condições a serem realizadas de maneira cumulativa ou alternativa pelo indiciado, com o ensejo de não haver o oferecimento da denúncia pelo titular da ação penal pública, afim de existir a celebração do benefício do acordo de não persecução penal.

Com previsão nos incisos I a V do caput do artigo 28-A do Código de Processo Penal, assim se procede: A primeira condição fixada no inciso I, determina que, o investigado repare o dano ou que restitua a coisa à vítima, com exceção de impossibilidade de fazê-lo, determinada exceção decorre da natureza do crime, tanto quanto da insuficiência financeira do indiciado; no inciso II, exige da renúncia voluntária de bens e direitos apontados pelo parquet como instrumentos, produto ou benefício do crime; no inciso III, determina ao investigado prestar serviço a comunidade, pelo prazo correspondente à pena mínima atribuída  ao delito, reduzida em 1/3 a 2/3; o inciso IV, pagamento de prestação pecuniária, de acordo com o artigo 45 do CP a ser apontado pelo (a) juiz (a) da execução, com a finalidade da proteção de bens jurídicos; e por fim no inciso V, cumprimento, pelo prazo indicado, outra condição preconizada pelo Ministério Público, desde que seja adequada e compatível com a infração penal atribuída.

Portanto, verifica-se que as condições fornecidas pelo legislador são análogas às penas restritivas de direito. Resta saber se existe de fato diferença entre ambas ou se permanecemos diante de um procedimento no qual permite a aplicação de penas sem a apreciação do devido processo legal.

4 O ANPP É UM DIREITO SUBJETIVO DO ACUSADO?

Questão que levantou discussão entre os doutrinadores foi a respeito do acordo de não persecução penal ser um direito subjetivo do acusado, antes de aprofundar neste debate é preciso definir o significado de direito subjetivo, este pode ser designado como a facultas agendi (faculdade de agir diante da norma agendi), podendo ser entendida como o direito objetivo sucedido das regras sociais impostas a todos. Sendo assim, pontua que o direito subjetivo é a possibilidade de agir do titular do direito.

Entendido o significado de direito subjetivo, cabe esclarecer que a jurisprudência dos tribunais superiores vem se posicionando de forma a estabelecer que o ANPP não é um direito subjetivo do acusado, mas sim dever-poder do Ministério Público de analisar a possibilidade de aplicação daquele instituto, desde que fundamentadamente.

Desse modo, ressalta-se a situação semelhante advinda quando da entrada em vigor da Lei 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais Criminais), ocasião em que se discutiu a real interpretação da natureza jurídica dos institutos despenalizadores previstos nos artigos 76º e 89º da mencionada lei, a transação penal e a suspensão condicional do processo respectivamente, em decorrência do direito subjetivo do acusado ou a discricionaridade do Ministério Público para celebrar a negociação. Porém, conciso ressaltar a existência de controvérsia nas condições exigidas para celebração do acordo de não persecução penal.

Partindo dos requisitos interpretativos do ANPP, verifica-se com a exigência ativa das partes, não se trata de direito subjetivo do acusado, tendo em vista a extensão normativa sob a qual caberia ao magistrado estabelecer sua realização de oficio, motivo este que sucederia a descaracterização do consenso atribuído as partes, posição adotada também por maioria dos legalistas.

Em interpretação diversa, está Aury Lopes Júnior, que traz em sua obra mais recente a seguinte consideração:

Contudo, pensamos que é  possível cogitar de outra  alternativa. Como se trata de direito público subjetivo do imputado, presentes os requisitos legais, ele  tem  direito  aos  benefícios  do  acordo.  Não  se  trata,  sublinhe-se,  de atribuir ao juiz um papel de autor, ou mesmo de juiz-ator, característica do sistema inquisitório e incompatível com o modelo constitucional-acusatório por nós defendido. Nada disso. A sistemática é outra. O imputado postula o reconhecimento de um direito (o direito ao acordo de não persecução penal) que lhe está sendo negado pelo Ministério Público, e o juiz decide, mediante invocação.  O  papel  do  juiz  aqui  é  o  de  garantidor  da  máxima  eficácia  do sistema  de  direitos  do  réu,  ou  seja,  sua  verdadeira  missão  constitucional. Mas já imaginamos  que  essa  posição  encontrará  resistência  e  que  a tendência poderá ser pela aplicação do art. 28 do CPP (seja o art. 28 antigo ou pelo novo dispositivo – cuja liminar suspendeu a eficácia – quando entrar em vigor). (LOPES JR., 2021, p. 227).

Portanto, segundo a previsão do próprio artigo 28-A, §14, do Código de Processo Penal, havendo a recusa pelo Ministério Público em celebrar o acordo de não persecução penal, poderá o investigado requere a remessa dos autos ao órgão superior, conforme a disposição contida no caput do artigo 28, do CPP. O dispositivo percorre no mesmo sentido jurisprudencial já consolidado na Súmula nº 696 do Supremo Tribunal Federal, da seguinte forma: “Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do processo, mas se recusando o promotor de justiça a propô-la, o juiz, dissentindo, remeterá a questão ao Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do Código de Processo Penal.”

Diante do posicionamento dos órgãos superiores e de grande parte da doutrina, é nitidamente visível que o Acordo de Não Persecução Penal não se encontra previsto como um direito subjetivo do investigado.

5 EXIGÊNCIA DE CONFISSÃO FORMAL

Importante destacar que o valor probatório da confissão, mesmo sendo considerada por muito tempo a “rainha das provas”, nos dias atuais possui valor probatório da mesma forma que outros meios de prova colecionados, conforme a Constituição Federal e o Código de Processo Penal preceituam. Nota-se que a confissão em tempos inquisitórios antigos foi apontada como a máxima prova, não tendo cabimento do referido preceito nos momentos atuais, já que hoje, o seu valor é relativo, não havendo possibilidade de excluir quaisquer outros meios de prova presentes num processo. Deste modo, é fundamental que a confissão deixe de ser valorada como soberana e absoluta comprovação de um delito.

Assim, é o que dispõe a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO A ROUBO. CONFISSÃO. DESISTÊNCIA DE PRODUÇÃO DE OUTRAS PROVAS. CERCEAMENTO DE DEFESA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. O direito ao contraditório e à ampla defesa são consagrados no texto constitucional. A confissão da prática de ato infracional não exime o juiz de colher outras provas. Seja qual for a sua clareza, não se pode jamais considerá-la exclusivamente para efeito de uma condenação, sem confrontá-la com outros elementos, que possam confirmá-la ou contraditá-la. O direito de defesa é irrenunciável, não podendo dele dispor o acusado, seu advogado, o Ministério Público, pois o Estado/Juiz deve sempre buscar a verdade dos fatos. Ordem CONCEDIDA tão-só para anular a sentença hostilizada, possibilitando que outra seja proferida em seu lugar, com observância do devido processo legal e seus consectários. (STJ, HC: 50304, 2020).

Diante da confissão no âmbito do acordo de não persecução penal, destaca-se o valor probatório da confissão em caso de rescisão do ANPP, podendo ser utilizada pelo Ministério Público como instrumento acusatório em processo judicial. Dessa forma, é preciso analisar acerca do seu uso e importância na ação penal. 

Um dos requisitos necessários para celebração do acordo de não persecução penal é a confissão formal do investigado. Grande parte dos doutrinadores defende que essa confissão do imputado seria como uma admissão implícita de culpa, de caráter genuinamente moral, inexistindo repercussão jurídica, motivo pela qual só existe a verificação de culpa em stricto sensu mediante o devido processo legal. Porém, essa posição é irrelevante afim de compreender os reais motivos da exigência de confissão, pois esta causará repercussão jurídica se porventura houver descumprimento das condições impostas na homologação do acordo.

Sobre o assunto, existem diversidades de opiniões. Tem quem acredita ser inconstitucional a exigência da confissão no ANPP, pois infringiria diretamente a garantia constitucional prevista no artigo 5º, LXIII da Constituição Federal de 1988, em que assegura o direito do acusado de permanecer calado e de ser informado dessa condição. Desse modo, é garantido o direito fundamental para que o indiciado não se autoincrimine e tenha a capacidade para se defender de acusação em possível desencadeamento de uma ação penal futura. Por isso, estando diante de um possível acordo de não persecução penal, é fundamental que o acusado seja informado da sua situação e de como proceder, para que tenha ciência dos benefícios e dos malefícios de sua confissão, como também os impactos que a não utilização do seu direito de permanecer em silencio teria. Assim, deveria ser informado das consequências ocasionadas em eventual descumprimento do acordo.

Apesar disso, o requisito permaneceria confrontando a Convenção Americana de Direitos Humanos – CADH, no artigo 8º, §2º, g, recepcionado pela Constituição Feral de 1988 no artigo 5º, §2º, que assegura o direito de o investigado ter sua inocência presumida até que seja provada a sua culpa pela infração, sem a obrigação de produzir provas contra si de modo a declarar-se culpado.

Dessa forma, alguns juristas defendem que a confissão, permanecendo no Processo Penal, precisa ser acolhida quando alcançada de forma constitucional. Sobre o assunto, pontua Emerson de Paula Betta:

[...] a mesma deve ser obtida de forma constitucional, dentro da sistemática do Estado Democrático de Direito, o qual vigora em nosso País, onde com a adoção do sistema acusatório o Réu não é mais considerado coisa, e a confissão não é mais considerada como a rainha das provas, devendo ser valorada de acordo com a análise conjunta das demais provas existentes no processo, após a deflagração da ação penal e o exercício do contraditório e ampla defesa, devendo ser o último ato da instrução processual. (BETTA, 2020, N.P.).

No cotidiano da pratica do ANPP a busca pela “verdade real” é considera por alguns legalistas ilusória, já que não estaria protegida por direitos e garantias do acusado, além da determinação de obrigação à pessoa acusada que não teria real inquietação com a extensão epistêmica da verdade, sendo que a confissão não continuaria representando dentro da logica processual penal, a confirmação da proposição acusatória amparada com provas verídicas e realizadas em procedimento penal apropriado.

Por outro lado, resguarda que a confissão no ANPP não é inconstitucional, uma vez que retrata uma atividade processual, onde o objetivo, seria afirmar que o indiciado é confesso e possui responsabilidade sobre a autoria do crime, possuindo o direito ao acordo. Além disso, realça-se que não há consentimento para obter a confissão de modo forçado ou por meios fraudentos, que atraiçoariam sua legalidade e constitucionalidade.

Ainda, o acusado não seria obrigado a depor contar si mesmo e nem confessar a sua responsabilidade perante o delito. Conforme salienta Rodrigo Leite F. Cabral, não viola garantias constitucionais a exigência da confissão como requisito para celebração do ANPP, já que é ausente:

(i) a tortura física ou psicológica; (ii) o uso de qualquer intervenção corporal contra o imputado; (iii) o emprego de medidas que afetem a memória ou a capacidade de compreensão do interrogado; (iv) o uso de hipnose; (v) o uso de métodos de interrogatório durante a fadiga; (vi) a administração de medicação ou narcoanálise (seja por injeção, inalação, contato com a pele, ingestão via comida ou bebida); (vii) o engano; (viii) o ardil; (ix) as ameaças e (x) as perguntas capciosas. (CABRAL, 2021, p. 133).

No caso, leciona o referido autor, que:

Nos moldes estabelecidos pelo art. 28-A do CPP, a possibilidade de fazer o acordo, nos parece claramente uma oferta e não uma ameaça. Isso porque, a consequência da não aceitação do acordo não tem um resultado desproporcional em relação à proposta, de modo que as consequências altamente desproporcionais podem sim consubstanciar uma ameaça, pois quando maior a sua gravidade, mais pressão ela envolve. (CABRAL, 2020, p. 273).

Além do mais, ao contrário de outras medidas negociais prevista no ordenamento jurídico, o acordo de não persecução penal, é o único que estabelece como condição obrigatória para celebrar o acordo, a confissão formal do investigado, ocasionando na grande maioria das vezes a impossibilidade de um inocente fazer uso do instrumento negocial, já que é mais vantajoso gozar de um acordo, do que partir para uma ação penal onde a decisão é incerta.

Desse modo, o conflito ressurge, pois no acordo de não persecução penal não se discute culpa, tendo em vista a falta de análise de mérito, visto que é instrumento procedido totalmente fora de um processo (contraditório e ampla defesa). Em face da confissão, a única parte que deveria ser controlada de alguma maneira, é em relação a voluntariedade do investigado, da garantia que este, sendo ou não autor do delito, não se utilize da confissão exclusivamente para usufruir do acordo, pois descaracterizaria a mínima verdade que se busca no momento que é requerida obrigatoriamente a confissão.

Por este motivo, muitos autores afirmam que o requisito deve ser removido do ANPP pois não haveria relevância à avença e ao que sugere a medida despenalizadora, já que não se refere a pena criminal aplicada em decorrência de sentença penal condenatória, mas sim, de uma negociação estabelecida extrajudicialmente que propõe trabalhar com o direito penal punitivo como última ratio.

Nos casos que o ANPP é desacordado, contém apreensão da valoração e constitucionalidade do uso da confissão em posterior processo, já que esta deveria ser feita com aprovação integral pela Lei Anticrime, separando o inquérito policial da ação penal, impedindo assim, que a confissão fizesse parte na fase de instrução do processo, apartando-se elevadamente da decisão do magistrado. Mesmo sendo esta condição primordial para o atual debate, ela não se aplica, já que por decisão do Ministro Luiz Fux, a ADI nº 6298 teve seu texto suspenso. Dessa forma, caso não seja homologado ou cumprido o acordo de não persecução penal e tendo o MP oferecido denúncia, essa será apensada ao inquérito juntamente com a confissão circunstanciada. Conforme dispõe o art. 155º do CPP, o juiz não poderá motivar sua decisão única e exclusivamente em elementos obtidos na investigação, bem como a confissão, pelo fato de ser anterior ao processo.

Parte dos legalistas acreditam que é invencível a consideração probatória da confissão pelo juiz ou no mínimo, arriscada. Salienta Aury Lopes Jr. e Ruiz Ritter:

Enquanto não houver preservação da originalidade cognitiva do juiz, o que somente é possível com juízes diferentes para as fases pré-processual e processual, a fim de que o julgador do caso conheça dos fatos livre de pré-juízos formados pela versão unilateral e tendenciosa do inquérito policial, o processo penal brasileiro não passará de um jogo de cartas marcadas e um faz de conta que existe contraditório. (LOPES JR., RITTER, 2020, N.P.).

Conforme preceitua o art. 3º-A e 7º da Lei 12.850/13 que discorre sobre a colaboração premiada e crime de organização criminosa, existe a necessidade de o acusado confessar, já que o objetivo é precisamente adquirir prova, situação oposta do ANPP, que apenas visa impedir medidas penalizadoras e desafogar o sistema processual e carcerário do Brasil. Desta forma, é de suma importância limitar e observar até onde o instrumento do ANPP pode chegar com o requisito de confissão, no qual continua a causar grandes discussões acerca da sua constitucionalidade, podendo se transformar em uma colaboração premiada, alargando a força dos motivos que originou sua criação.

Nessa situação, nos casos de infração penal cometida por mais de um agente, o acusado que consentir nos termos do acordo de não persecução penal e dessa forma celebrar, confessará de maneira formal e minuciosa, inclusive, em face dos agentes envolvidos que não estão celebrando acordo, uma vez que é necessário a narrativa pormenorizada dos fatos, motivo que obriga uma delação das pessoas envolvidas, afastando ainda mais à finalidade do instituto despenalizador, conforme salienta o art. 28º-A do Código de Processo Penal.

Ainda assim, examina-se que a confissão como requisito no ANPP é objeto de debate, sendo exposta de maneira equivocada, visto que seria condição para não oferecimento da denúncia, sem interesse em debater sobre o mérito e culpa. Portanto, na oitiva do investigado seria possível antever uma má utilização, uma vez que os dispositivos do art. 28-A do CPP, não teria delineado a forma que se dará a admissão de culpa.

Dessa forma, é inegável que o requisito da confissão na celebração do acordo traga indispensáveis, abertas e necessárias discussões, afim de serem apreciadas tanto nos tribunais superiores, como, especialmente, no STF, já que grande parte das desavenças circula em torno da sua constitucionalidade.

6 CONCLUSÃO

Perante o artigo apresentado, concluímos a presente pesquisa, onde o acordo de não persecução penal no ordenamento jurídico brasileiro tornou-se uma novatio legis in mellius para o investigado, advinda pela Lei 13.964/2019, tendo como principal objetivo o desafogo de processos nos tribunais e comarcas. Porém, é difícil defender a garantia de uma justiça mais célere, se esta contraria a presunção de inocência do acusado, o contraditório e a ampla defesa, que são instrumentos necessário para resolução do litígio.

A confissão, no contexto apresentado, assume verdadeiramente o papel de “rainha das provas”, sendo o ato suficiente para condenar o investigado. Precisamente por suprir a presunção de inocência em face de uma presunção de culpabilidade, as confissões concretizadas durante a celebração do acordo são inconstitucionais, não devendo nem constituir mero indício de autoria. Através da doutrinária e jurisprudência, inclusive pelo entendimento do Supremo Tribunal Federal, o acordo de não persecução penal não se caracteriza direito subjetivo do investigado, haja vista que a atuação do ministério público possui caráter de discricionariedade regrada, ou seja, ao analisar o caso concreto, o promotor de justiça “poderá” propor o acordo quando preenchidos os requisitos previstos em lei, conforme dispõe o artigo 28-A do Código de Processo Penal. Portanto, são medidas que violam normas e princípios constitucionais, ensejando evidente retrocesso ao desenvolvimento conquistados no decorrer dos tempos.

Assim, conclui-se que o acordo de não persecução penal se trata de um instituto despenalizador de natureza extraprocessual penal regulado em lei, o qual possui como partes, o representante do ministério público de um lado, que exerce suas atribuições nos termos que lhe foi conferido pelo legislador, e de outro lado, o investigado que mesmo preenchendo todos os requisitos previstos na lei, não lhe é concedido o direito subjetivo.

Há um longo caminho a seguir, o ANPP é um instituto recente que tem como objetivo acelerar a resposta do poder judiciário à vítima, e aplicar uma punição ao infrator sem necessidade de uma persecução penal completa, beneficiando o investigado com o direito de não ser processado, julgado e condenado.

REFERÊNCIAS

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