RESUMO: O contrato de franquia é extremamente popular no âmbito do direito empresarial e bastante utilizado como forma de escoamento de produção e negócio próprio seguro. Se trata de contrato complexo e como tal, apresenta benefícios e malefícios a ambas as partes. A Análise Econômica do Contrato mostra, dentre esses benefícios e malefícios, quais podem garantir a maximização do contrato e a sua eficiência econômica.

PALAVRAS-CHAVE: Análise Econômica do Direito, Eficiência, Contratos, Franquia.

ABSTRACT: Franchising is extremely popular within commercial law and is widely used for product distribution and as a safe and private business. It is a complex contract and as such presents benefits and detriments to both parties involved. The Economics Analysis of Contract shows among these benefits and detriments which ones can ensure the maximization of the contract and its economic efficency.

KEYWORDS: Law and Economics, Efficiency, Contracts, Franchising,

INTRODUÇÃO

O Direito não é matéria autônoma e como tal não deve ser estudado isoladamente. Ao direito vinculam-se consequências sociais, culturais e econômicas. O mesmo ocorre com o contrato, que gera consequências tanto aos particulares quanto na economia da sociedade na qual está inserido.

Em especial, o contrato de franquia que permite a uma parte expandir seu negócio a baixo custo, seja por proporcionar que terceiros não integrantes tenham o seu próprio negócio com grande probabilidade de êxito, seja pela segurança da incomunicabilidade de seu negócio original com a franquia, a inexistência de relação empregatícia, dentre outros aspectos que serão a seguir analisados.

Entretanto, é necessário compreender se do contrato de franquia emanam apenas consequência positivas ou também negativas e se essas consequências estão aptas a contribuir para a melhor eficiência econômica do contrato.

A maior parte da doutrina preocupa-se, essencialmente, com o dano e sua reparação no caso de descumprimento das promessas decorrentes do contrato. No entanto, a proposta deste artigo é diferente, ao passo que pretende analisar a eficácia econômica dos contratos de franquia e a cláusula de exclusividade. Não se ocupa, pois, da análise do dano decorrente do contrato não cumprido.

Diversas são as teorias desenvolvidas pelos estudiosos de Direito e Economia. Porém, para a análise da eficiência econômica do contrato de franquia somente algumas serão abordadas neste estudo, ao exemplo dos jogos de cooperação, da teoria de custos de transação e da teoria de agência.

O trabalho foi desenvolvido em duas partes, divididas em dois tópicos cada. A primeira parte, mais geral, traça noções sobre o desenvolvimento da Análise Econômica do Direito, trazendo no primeiro tópico a forma de desenvolvimento da Análise Econômica, e no segundo título são abordadas as principais teorias que permitem a análise da eficiência do contrato.

A segunda parte, mais específica, também dividida em dois tópicos. O primeiro traz considerações essenciais ao conhecimento do contrato de franquia e da cláusula de exclusividade. O segundo tópico se propõe a elencar e debater os argumentos da análise econômica do contrato para que se conclua sobre a eficiência ou não da franquia e da cláusula de exclusividade.

O tema é, pois, estudado com o intuito de demonstrar a eficiência econômica do contrato de franquia sob a ótica da Análise Econômica do Direito.

1.ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO E O CONTRATO

A.    ORIGEM DA ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO

Para aprimorar o estudo da Análise Econômica do Direito dos Danos – AEDD –, é necessário, por primeiro, analisar os objetivos da Análise Econômica do Direito – AED – e suas implicações.

Muito embora possa não parecer importante estudar as consequências econômicas que o Direito pode ter na vida da sociedade na qual é aplicado, esse pensamento é equivocado, uma vez que Direito e Economia caminham lado a lado.

Equivocam-se aqueles que tentam colocar o Direito Econômico em segundo plano.[1] Conforme afirma ACCIARRI “a AED tem se mostrado no geral como um método de estudo que tenta ser operacional ou influente sobre a disciplina analisada”[2].

Por serem matérias que discutem os efeitos das condutas – leia-se: viver, usar, gozar, fruir, vender, adquirir, doar, danificar, extrapolar, etc. – do homem na sociedade devem ser analisadas em conjunto. Não há como separar totalmente os efeitos jurídicos dos efeitos econômicos, e vice-versa, pelo fato de ambos terem consequências diretas ou indiretas no outro.

Isto é, os interesses econômicos da sociedade influenciam direta ou indiretamente nos interesses jurídicos e vice-versa.

A aplicação do Direito – que gera impactos econômicos – aliado à análise econômica permite a busca pela melhor solução para determinados casos. Conforme afirmam COTER E ULEN, a economia permite a análise e previsão de efeitos decorrentes de determinadas leis na sociedade.[3]

É através da Análise Econômica do Direito que se permite “julgar diferentes possibilidades de regulação legal nesta área para escolher e apontar aquela que seja mais adequada para atingir objetivos de eficiência (...) independentemente de quaisquer outros valores envolvidos”.[4]

Analisando todas as prerrogativas lançadas, SALAMA conclui:

“Tanto o Direito quanto a Economia lidam com problemas de coordenação, estabilidade e eficiência na sociedade. Mas a formação de linhas complementares de análise de pesquisa não é simples porque as suas metodologias diferem de modo bastante agudo. Enquanto o Direito é exclusivamente verbal, a Economia é também matemática; enquanto o Direito é marcadamente hermenêutico, a Economia é marcadamente empírica; enquanto o Direito aspira ser justo, a Economia aspira ser científica; enquanto a crítica econômica se dá pelo custo, a crítica jurídica se dá pela legalidade. Isso torna o diálogo entre economistas e juristas inevitavelmente turbulento, e geralmente bastante destrutivo”[5]

As conclusões do autor esclarecem que se tratam de duas disciplinas distintas, com linhas de pesquisa e metodologias distintas, com objetivos distintos, mas cujas consequências de suas aplicações são diretamente vinculadas aos problemas e estabilidade da sociedade.

O forte desenvolvimento e expansão da Análise Econômica do Direito ocorreu nos Estados Unidos, onde os juristas dedicaram estudo, obras e inclusive julgados para a elaboração de uma disciplina de Direito e Economia.

A iniciativa dos Estados Unidos em utilizar a economia como auxilio para resolução de casos judiciais motivou diversos juízes a adotarem-na em seus julgados, como foi o caso do Juiz LearnedHand, que, ao julgar o caso United Statesvs Carroll Towing “emprega um raciocínio básico do pensamento econômico como fundamento da sua decisão, argumento este que, ainda hoje, é parte importantíssima do Direito vigente dos EUA”[6].

Explica ACCIARI[7] que se trata do caso em que o dono de um barco (Autor) contratou uma empresa de reboque marítimo (Ré) para remover o barco para longe do cais. Ocorre que o barco estava amarrado a outros barcos e, no meio da operação, um dos barcos se moveu em decorrência do vento e rompeu as amarras. Em consequência disso o barco, que estava sem tripulação dentro, afundou com toda a sua carga.

O Autor ajuizou ação contra a Ré alegando negligência de seus operários. Em sua defesa, a rebocadora alegou que houve negligência por parte do autor que não deixou nenhum funcionário a bordo, o que era essencial para a realização da operação corretamente.

Para solucionar o caso, o Juiz Learned Hand avaliou a probabilidade de que o barco se soltasse das amarras, a gravidade do dano que poderia ocorrer e o custo da adoção de precauções para evitar o acidente. Se a probabilidade somada aos danos fosse maior que o custo das precauções, a conduta seria culpável. Deste modo, o juiz entendeu pela omissão por parte do Autor que não deixou nenhum tripulante a bordo para acompanhar a operação de reboque.

É necessário apontar que a Análise Econômica do Direito nem sempre foi utilizada por todos os ramos do Direito. Especificamente, a economia era utilizada no Direito da Concorrência, Direito Tributário e Indenizatório.[8]

Através da obra “O Problema de Custo Social”[9] de Ronald Coese, publicada em 1960,[10] a Análise Econômica do Direito expandiu-se para outros ramos do direito, tais como direito de propriedade, contratual, constitucional, dentre outros.[11]

Outra obra importante para a expansão da Análise Econômica do Direito é “Algumas considerações sobre a distribuição de riscos e o direito dos danos”[12], de Guido Calabresi, também publicada em 1960. Em seguida, o autor publica “Os custos do acidente”[13], em 1970[14].

Posteriormente, Richard Posner publica a obra Economic Analysis of Law[15], que oferece um manual de Análise Econômica do Direito tratando de diversas áreas. Daí em diante surgem diversos estudos de Análise Econômica do Direito e de Análise de Econômica do Direito do Dano, como o livro Economic Analysis of Accident Law[16] de Steven Shavell, publicado em 1987.

O que se verifica por meio dessas obras é a necessidade de analisar os efeitos econômicos que determinadas condutas juridicamente condenadas ou tuteladas geram na sociedade e, em especial, se o dano delas decorrente é relativamente maior ao investimento necessário para que o mesmo seja evitado.

A matéria expandiu-se com o passar dos anos e passou a ser utilizada não apenas nos países da Common Law, onde desenvolveu-se, mas também em países de Direito Romano-Germânico.

Atualmente, o Direito brasileiro tem na economia instrumento de fundamentação das sanções jurídicas e medidas protetivas, como forma de garantir a melhor vantagem para a solução dos casos.[17]

B.     PRESSUPOSTOS PARA A ANÁLISE ECONÔMICA DOS CONTRATOS

Conforme exposto na introdução, se pretende estudar a análise econômica na teoria dos contratos de distribuição, em especial, aqueles que possuem cláusulas de exclusividade como característica própria e a sua eficiência.

Para tanto, antes de iniciarmos a análise mais aprofundada, é necessário compreendermos aspectos que envolvem a teoria da análise econômica do contrato e a eficiência.

Sob o ponto de vista econômico, “o escopo do contrato é permitir obter ganhos recíprocos para as duas partes (ganho de Pareto), um resultado ganha-ganha ou win-win”[18].Ou seja: que ambas as partes sejam beneficiadas ao aceitarem os termos do contrato.

Deste modo, a economia deve estudar o contrato como forma de coesão social e de divisão de tarefas, conforme afirma Fernando Araújo, da seguinte forma:

O interesse da ciência econômica pelo fenômeno contratual afigura-se tão natural e evidente que à primeira vista não justificaria sequer uma abordagem autônoma. Como ciência social, à Economia não poderiam pura e simplesmente ser indiferentes as diversas incidências e manifestações do fenômeno contratual no funcionamento das sociedades humanas; e bastará levarmos em conta a centralidade do fenômeno da divisão de trabalho para a análise econômica para podermos concluir que os arranjos contratuais que se estabelecem entre indivíduos que querem colaborar são não apenas o cimento da coesão social e da divisão coletiva de tarefas, mas são também o veículo através do qual os indivíduos coordenam livremente as condutas nas quais se traduz a atividade econômica – sendo que, na sua acepção mais ampla, e porventura a mais frequente no seio da ciência econômica o contrato não passa de um acordo bilateral de coordenação de condutas, a via dominante para a produção e circulação de riquezas.”[19]

A ideia de contratar está intimamente ligada à autonomia privada e a manifestação da vontade, no entanto, no contrato de franquia a autonomia privada perde espaço quando a parte aceita determinadas cláusulas por imposição do contrato.

De qualquer modo, o contrato é um facilitador[20] da circulação de bens e serviços.

Para que isto ocorra com plenitude, é necessária a existência de três características, segundo COOTER e ULEN, quais sejam a maximização, o equilíbrio e a eficiência.

A maximização é indispensável à elaboração do contrato. As partes contratam na busca do melhor resultado, melhor ganho.

A maximização é a busca pela melhor utilidade do objeto[21]. Enquanto as empresas buscam a maximização de lucros, o contrato de franquia busca, além dos lucros, a maximização na alocação dos produtos no mercado com o menor gasto de custos para tal.

O equilíbrio é a segunda característica imprescindível para a boa execução do negócio. Isto é, deve existir equilíbrio nas relações que só se romperá se sobrevier alguma intervenção externa.[22]

Por sua vez, segundo COOTER e ULEN, para alcançar o equilíbrio geral é necessário que as forças competitivas igualem o benefício marginal ao custo marginal de todas as mercadorias dispostas no mercado.[23]Assim, o equilíbrio geral é realmente difícil alcançar.

A terceira característica é a eficiência, a qual se propõe estudar no último tópico deste artigo. De qualquer sorte, menciona-se que a eficiência ocorre quando a alteração da situação atual gera benefício em prol de uma parte sem causar malefício a outra[24]. Esta condição também é conhecida como a eficiência de Pareto.[25]

Por fim, a conclusão de COOTER e ULEN a respeito dessas três características:

“Esses três conceitos básicos – maximização, equilíbrio e eficiência – são fundamentais para explicar o comportamento econômico, especialmente em instituições descentralizadas, como os mercados, que implicam a interação coordenada de muitas pessoas diferentes. Não obstante, alguns juristas que veem com olhos críticos a análise econômica do direito duvidam que esses conceitos sejam realmente uteis para explicar fenômenos sociais importantes. Eles perguntam: ‘Por que acentuar o equilíbrio e não a mudança? Não é melhor basear previsões na psicologia da escolha em vez de prescrever a racionalidade?’. Embora às vezes essas criticas tenham seus méritos, permanece o fato de que os três conceitos econômicos básicos tem ampla aplicação no direito”[26]

A teoria do bem-estar, por sua vez ligada à idéia de instrumentalização dos contratos para a maximização, também é essencial para a análise econômica do contrato, uma vez que é na transação que as partes acordam preços objetivos e de mercado, a fim de alcançar o melhor objetivo para as partes que possuem objetivos complementares e contrapostos, conforme menciona Fernando Araújo.[27] Porém, a principal relevância da teoria do bem-estar está na análise dos efeitos das atuações dos agentes no bem-estar da sociedade.[28]

Ainda, a teoria da cooperação de jogos também possui relevância para alcançar o fim proposto neste artigo. Isto porque a cooperação entre as partes é essencial para a concretização do sucesso do contrato. Se ambas as partes resolvem cooperar, ambas as partes ganham. Se uma das partes resolve cooperar e a outra, sabendo disso, resolve não cooperar com a outra, ela terá um ganho (um payoff) maior. No entanto, se ambas as partes resolverem não cooperar e se enganarem mutuamente, ambas as partes perderão. Deste modo, é sempre preferível a cooperação entre os jogadores.[29]

A cooperação nos contratos é estudada a partir das regras de reciprocidade e, conforme narra EJAN, decorrente do Dilema dos Prisioneiros que trata de duas pessoas presas pela polícia. A polícia não tem provas suficientes para incriminá-los, mas se uma das duas denunciar o outro, a que denunciou terá sua pena reduzida enquanto o denunciado terá uma pena mais severa. No entanto, se ambas as partes se denunciarem, as duas serão punidas na mesma medida.[30]

A denúncia realizada por ambas as partes se denomina “ruína coletiva” que, segundo o Autor, é decorrente do comportamento racional de ambos os jogadores.

Assim, a reciprocidade contratual deve ser observada através da cooperação entre as partes, sabendo que se ambas cooperarem, o contrato será executado nos termos em que firmado e trará benefícios para ambas.[31]

2.ANÁLISE ECONÔMICA DO CONTRATO DE FRANQUIA

A.    PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS DO CONTRATO DE FRANQUIA

Antes de efetuar a análise econômica, é necessário compreender o que é o contrato[32] de franquia e a principal cláusula, a nosso ver para a análise econômica, que mais delimita a ação do franqueado, qual seja: a exclusividade.

O conceito de franquia está no art. 2º[33] da Lei das Franquias[34], que menciona ser a franquia um sistema no qual o franqueador cede ao franqueado o uso da marca em conjunto com o direito de distribuição de produtos e serviços de forma exclusivisa ou não, com o pagamento de remuneração, sem configurar vínculo empregatício. Alguns doutrinadores[35] criticam-no, por entenderem como um conceito pobre e incompleto quanto aos pontos fundamentais do contrato.

Assim, será adotado o conceito de Jorge Pereira Andrade que menciona:

“Franquia é o contrato pelo qual uma empresa industrial, comercial ou de serviços, detentora de uma atividade mercadológica vitoriosa, com marca ou nome comercial notórios (franqueadora) permite a uma pessoa física ou jurídica (franqueada), por tempo e área geográfica exclusivas e determinadas, o uso de sua marca, para venda ou fabricação de seus produtos e/ou serviços, mediante uma taxa inicial e porcentagem mensal sobre o movimento de vendas. Oferece, por isso, todo o seu know-how administrativo, de marketing e publicidade e exige em contrapartida, um absoluto atendimento a suas regras e normas (...)”. [36]

Importante mencionar que o contrato de franquia é um contrato de adesão, uma vez que o franqueado aceita tacitamente as condições impostas pela franqueadora, inexistindo discussão sobre as cláusulas contratuais apostas.

Existem vários tipos de franquia, mas a que interessa a este estudo é a franquia formatada, também conhecida como business format franchising, na qual a concessão é mais ampla, podendo-se citar como exemplos o Mc Donalds, Subway, Yazigi, Unidas – alugueis de carro, Bob’s, Supermercado Dia, Hilton, Holiday Inn, etc.

Há um rígido controle por parte do franqueador e, para que a franquia seja formatada, são necessários os seguintes aspectos: a existência de uma marca consolidada; a existência de know-how por parte do franqueador, inclusive flexibilidade para adaptações a especificidades locais, e a colaboração entre franqueado e franqueador, conforme observa Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa.[37]

O descumprimento de qualquer dos itens da formatação é causa de imediata anulação do contrato.

É uma forma contratual extramamente benéfica para ambas as partes.[38] Dentre os benefícios que se apresentam ao franqueador, o principal e grande motivador da adoção da franquia é o baixo investimento necessário para aumentar a sua cadeia de distribuição, uma vez que quem arcará com o maior volume dos gastos será o franqueado adquirente da franquia.

A franquia é vantajosa também pela facilitação da ampliação geográfica do negócio,  possibilitando a penetração em outros mercados de forma rápida, sem a necessidade de que o franqueador opte pelo arduoso sistema de filiais.

Por sua vez, ao franqueado que adere a uma franquia, ao iniciar um negócio que já foi aprovado pelo consumidor, possui provável sucesso e estabilidade do negócio. Isso porque, ainda que o investimento seja alto e o lucro menor que de um negócio próprio, a franquia é mais seguro que um negócio próprio.

A marca consagrada da franquia significa conhecimento e aprovação pelos consumidores, o que garante maior probabilidade de exito do negócio.

Como o contrato de franquia envolve a transmissão de know-how de todas as operações, ao adquirir a franquia, o franqueado adquire a tecnologia de como operar o negócio, não sendo necessário testar ou aprimorar o modo de operação.

Muito embora exista a dependência de técnica de atuação, existe independência jurídica, sendo o franqueado o dono do seu negócio e, por conseguinte, independente: demite e admite quem quiser, orça o salário de seus funcionários, pode ter sócio ou não.

Sobre essa independência, Fran Martins[39] aponta que não se discute a independência do franqueado como empresário e sem vínculo empregatício com o franqueador, o que a distingue da filial ou sucursal. A dependência a que se refere é a jurídica e financeira, considerando a utilização do nome e da marca do franqueador pelo franqueado.

O franqueado também não se ocupa de publicizar o negócio, uma vez que incumbe ao franqueador fazer publicidade e propaganda sobre o negócio, salvo se tiver autorização expressa por parte do franqueador.

O franqueador conta com a segurança no caso de insucesso de algum franqueado; o franqueador não corre riscos. Inclusive, como está em posição de dar assistência e fiscalizar os franqueados, pode analisar e prever o futuro insucesso e adotar medidas de defesa.

Existem desvantagens também, para ambos os lados. Para o franqueador, as desvantagens são todas advindas de condutas do franqueado ou da má escolha do franqueado, existindo a possibilidade de o franqueador treinar o franqueado e este não se adequar ao sistema já adotado na franquia.

O franqueado, por sua vez, por se tratar de contrato de adesão e de adesão a sistema já existente, corre o risco de ser submetido a cláusulas abusivas, como, por exemplo, a imposição de determinados fornecedores com preços exorbitantes. Também, como desvantagem, verifica-se a perda da autonomia empresarial.

Em vista disso, necessário referir que decorrem do contrato de franquia vantagens ao consumidor, como, por exemplo, aumento de opção de consumo, preços compatíveis em todas as unidades de uma mesma franquia.

Analisado o contrato de franquia, é necessário analisar brevemente a cláusula de exclusividade, sendo uma das principais características desse contrato e essencial para a análise da eficiência econômica do contrato.

A cláusula de exclusividade, exatamente como o sentido literal indica, é a restrição de atuação em determinado contrato. Ocorre quando compradores de um determinado bem ou serviço se comprometem a adquiri-lo com exclusividade de determinado vendedor (ou vice-versa), ficando assim proibidos de comercializar os bens dos rivais.

Segundo observa Paula A. Forgioni[40], a exclusividade pode ser tanto por parte do distribuidor em comercializar os produtos do fornecedor quanto por parte do fornecedor em fornecer seu produto somente para o distribuidor. Também pode ser uma delimitação de atuação territorial.

A exclusividade referente à distribuição e ao fornecimento de produtos é chamada de exclusividade de comercialização de produtos e serviços, enquanto que a exclusividade que restringe a área de atuação é denominada de exclusividade territorial.

A exclusividade comercial e a exclusividade territorial são cláusulas distintas e que, muitas vezes, complementam-se. A aplicação de uma dessas cláusulas independe da outra e podem ser aplicadas em um mesmo contrato. Nesse aspecto, ambas as cláusulas são válidas e legais.

As cláusulas de exclusividade possuem vantagens e desvantagens, conforme salienta Rubens Requião, enquanto aumenta o poder de influência que o fornecedor exerce sobre o distribuidor, gera incremento patrimonial às vendas do distribuidor em virtude de atuar com um produto especializado.[41]

Por sua vez, a exclusividade territorial, segundo leciona Adalberto Simão Filho, “delimitará o campo de sua ação e limitará o acesso de outros integrantes da rede à zona concedida.”.[42]

B.     ANÁLISE DA EFICIÊNCIA ECONÔMICA DO CONTRATO DE FRANQUIA

Para saber a eficiência dos contratos de franquia e da cláusula de exclusividade, é necessário efetuar análise econômica a respeito de quando é mais favorável às partes aderirem à franquia ou não aderir. Quando é mais favorável estar vinculado à dependência econômica ou não estar.

Deste modo, propõe-se neste capítulo a análise dos benefícios e malefícios que a franquia e a exclusividade propõe, sob a ótica da análise econômica do direito.

Conforme visto, o principal objetivo da franquia é reduzir custos: seja através da rede de distribuição de produtos sem necessários aportes economicos por parte do franqueador, seja pela grande possibilidade de sucesso de um negócio próprio sem necessidade de investir em pesquisas de mercado, criação de marca, dentre outros, por parte do franqueado.

Sobre esse aspecto, Glória Cardoso de Almeida Cruz[43] argumenta em defesa do contrato de franquia, ser benéfico para ambas as partes enquanto permite ao franqueador expandir rapidamente e a baixo custo, e ao franqueado a possibilidade de tornar-se dono de um negócio sem correr riscos.

Assim, a franquia atende à máxima apontada por MACKAAY e ROUSSEAU ao mencionarem que “a empresa responde à necessidade de reduzir os custos de organizar a produção através do mercado”[44]. Ou seja: a franquia reduz custos e orgniza a distribuição de acordo com o mercado.

Entretanto, a franquia cumpre com a eficiência econômica dela esperada?

No tópico anterior apresentamos as diversas características da franquia, seus benefícios e malefícios sob o ponto de vista prático. Sob o ponto de vista econômico, é necessária uma análise mais aprofundada.

Para que possamos encontrar resposta é necessário, primeiro, entender qual a motivação econômica de contratar a franquia.

Fernando Araújo menciona que à primeira vista a resposta parece ser a necessidade de transferência do risco do negócio pelo franqueador ao franqueado e a dificuldade que aquele encontra nos custos de transação do negócio. O Autor cita diversas hipóteses que surgiram como a ideia de que o franchising era um meio de evitar o risco do negócio empresarial. Sucessivamente, a hipótese de que o franchising permitiria o monitoramento e o controle, bem como na expansão do empreendimento por meio de terceiros. Sobreveio a exploração de fundos das virtualidades analíticas e a prática da “teoria da agência”, na qual havia uma combinação de franchising e franchisor, de modo a possibilitar o controle dos resultados de ambas as lojas. Finalmente, a teoria mais recente, dá ênfase para os ganhos do franchisor, porquanto a partir destes dados pode-se conhecer o mercado local. Por fim, salienta-se que o franchisor é submetido a controle vertical, mediante acordos de distribuição exclusiva e de tie-ins.  [45]

A franquia permite a maximização de lucros para o franqueador que, conforme mencionado, expandirá a distribuição de seus produtos ou serviços sem preocupar-se com a gerência, locação de local para estabelecimento do negócio, empregados, pagamento de fornecedores, etc.

Ainda, em decorrência da exclusividade territorial, Paula A. Forgioni[46] destaca a possibilidade de o distribuidor traçar uma estratégia de constante manutenção no mercado.

Especificamente sobre a franquia, Fernando Araújo faz uma ampla análise sobre o “híbrido contratual”, ao conceituá-lo como “Um acordo que visa, seja a internalização de externalidades horizontais na rede de franchisees, (franqueados, franchisados), seja de externalidades verticais entre o franchisor (franqueador, franchisador) e os franchisees, impondo, neste caso, uma disciplina comum”[47]. O Autor menciona que o contrato de franquia adquiriu espaço entre os economistas e ganhou sua atenção para a análise de mecanismos incentivadores, em especial:

“- na atribuição de direitos residuais (residual claims), ficando os franchisees com o direito ao lucro, ao remanescente líquido daquilo que pagam ao franchisor, o que lhes dá o incentivo de maximização desse lucro (todo o rendimento marginal lhes cabe);

- na auto-disciplina (self enforcement) imposta pelos ganhos de permanência, associada à renda que o franchiseeobtem do facto de estar associado ao franchisor, a diferença entre o que aufere nessa relação e o que auferiria na melhor alternativa disponível, renda essa que o franchisee perderá, pois, se abandonar a relação, o que lhe dá um incentivo para alinhar a sua condutas com as normas contratuais estabelecidas pelo franchisor, caso este tenha ficado com o direito potestativo de terminar essa relação contratual (o franchisee fica, em suma, refém dessa renda).”[48]

O Autor menciona que esses incentivos – direitos residuais e auto-disciplina – se complementam com o intuito de evitar que o franqueado quebre o contrato.

Entretanto, tem-se que nem sempre tais incentivos serão suficientes. Inclusive porque o primeiro deles é um verdadeiro limitador da maximização de lucros, verificando que o lucro do franqueado será sempre o que “sobra” após o pagamento dos valores exigidos pelo franqueador.

Deste modo, a maximização de lucros para o franqueado deve ser, pois, limitada – dentro dos parâmetros estabelecidos pela exclusividade e demais características da franquia, mas podendo sempre buscar o melhor proveito do seu negócio e dentro dessas limitações, a maximização de lucros.

O franqueado, por sua vez, atua com determinada exclusividade territorial e comercial e é dependente econômico, bem como não alcançará a maximização dos lucros em comparação a um negócio próprio. Além do pagamento dos custos decorrentes da contratação, como preços ajustados com o franqueador, fornecedores específicos, o franqueado está ligado exclusivamente ao franqueador.

Por exemplo, uma determinada franquia que assume exclusividade com determinada distribuidora que só produz sapatos não poderá ter em sua loja roupas, mesmo que tenha espaço ou capital disponível para isso.

Neste sentido, COOTER E ULEN mencionam que “fazer um contrato muitas vezes acarreta a perda de uma oportunidade de fazer outro contrato alternativo”, premissa que está inserida no bojo da franquia.[49]

Não se pode olvidar que é em decorrência da exclusividade que está a segurança de atuação e a não concorrência de produto do mesmo franqueado em determinado raio territorial– o que pode ser visto, inclusive, de maneira anti-competitiva e prejudicial ao direito da concorrência[50] – o que facilitam a maximização de lucros para o franqueado.

Atrelada à idéia de maximização de lucros, estão a cooperação entre as partes e a reciprocidade, o que, num contrato de adesão é bastante difícil alcançar, considerando que uma parte impõe a outra parte cláusulas, abusivas ou não.

Um contrato de franquia em que as partes observam os jogos de cooperação, ambas na busca de benefícios sem enganar uma a outra.

Da análise das características do contrato de franquia, extrai-se a própria idéia de cooperação entre as partes, qual seja, a necessidade de o franqueado cumprir os exatos termos do contrato e as instruções passadas pelo franqueador; e o franqueador cumprir com as suas atribuições, quais sejam, dar assessoria técnica através de know-how, introduzir o seu sistema ao franqueado, investir na publicidade do negócio.

Se ambas as partes observarem tais regras estará presente a cooperação que permitirá a eficiência do negócio.

Deste modo, compreende-se que o contrato de franquia pode ser muito eficiente economicamente, desde que as partes estejam cientes da necessidade de cooperação e reciprocidade entre elas.

O empenho é necessário, pois, dados os termos do contrato de franquia, principalmente pela exclusividade e adesão, é essencial que as partes atuem conjuntamente, observando os jogos de cooperação para alcançar o objetivo do contrato e a eficiência econômica.

Considerações Finais

Como uma forma simples de escoamento de produção, o contrato de franquia tornou-se um dos contratos de distribuição mais utilizados no país e no mundo. Muito embora se trate de contrato complexo e tenha diversos requisitos a serem observados por ambas as partes, é uma ferramenta simples e fácil de utilizar.

Considerando os benefícios para ambas as partes, tanto em relação aos custos da operação quanto do sucesso a ser atingido por um negócio já conhecido e aprovado pelo público, demais aspectos devem ser considerados.

Para atingir o sucesso da operação é necessária a cooperação de ambas as partes, tanto por parte do franqueado em seguir todas as imposições por parte do franqueador, em busca da mantença do conceito da franquia adotada, como por parte do franqueador em não impor ao franqueado preços e quantidade de produtos exorbitantes impossíveis de serem suportados.

Sob o ponto de vista econômico, conforme visto, somente será alcançada a eficiência econômica do contrato se observados alguns requisitos tais como a maximização de lucros, a cooperação entre as partes, a reciprocidade nas obrigações contratadas.

A maximização somente será alcançada se o franqueador cumprir todas as obrigações decorrentes do contrato, como o know-how, assessoramento técnico, colaboração na engrenagem do negócio.

E, ainda assim, é necessária a consciência do franqueado de que a maximização de lucros será limitada pelo resíduo do lucro líquido após serem pagas as despesas da franquia (em especial os valores cobrados pelo franqueador).

Do mesmo modo, a maximização dos lucros do franqueador somente ocorrerá se o franqueado cooperar e cumprir com todas as suas obrigações do contrato. É necessário que o franqueado siga todas as instruções passadas pelo franqueador, desde a indicação de fornecedores de produtos até os padrões estéticos e arquitetônicos (layout) da franquia.

A não observância dessas características não permitirá alcançar a maximização dos lucros, cuja consequência será a não eficiência econômica plena que se pretendia com o contrato de franquia quando da contratação entre as partes.

Conclui-se, pois, que o objetivo econômico da franquia é, além de distribuir produtos e serviços e permitir que outros interessados em ter seu próprio negócios a baixo risco, é alcançar a eficiência econômica, o que é possível desde que observadas a cooperação, reciprocidade e maximização de lucros.

REFERÊNCIAS

ABRÃO, Nelson. A lei da franquia empresarial (n. 8.955, de 15.12.1994). Revista dos Tribunais, vol. 722, p. 25, dez/1995.

ACCIARI, Hugo A. Elementos da análise econômica do direito de danos. Coor. da edição Marcia Carla Pereira Ribeiro. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014.

ALVAREZ, Alejandro Bugallo. Análise econômica do direito: contribuições e desmistificações. Direito, Estado e Sociedade, v. 9, p. 49-68, 2006.

ANDRADE, Jorge Pereira. Contratos de franquia e leasing. São Paulo: Atlas, 1993.

ARAÚJO, Fernando. Teoria econômica do contrato. Coimbra: Almedina, 2007.

BARROSO, Luiz Felizardo. Franchising e direito. São Paulo: Atlas, 1997.

_________. O seguro e o “Franchising”: a verdade sobre a relação. Revista de Direito Mercantil, n. 90. p. 65-74. Abr.-Jun. / 1993.

BOJUNGA, Luiz Edmundo Appel. Natureza jurídica do contrato de franchising. Revista dos Tribunais. Vol. 653. Ano 79. p. 54- 68. Mar. / 1990.

BRASIL. Lei n. 8.955, de 15 de dezembro de 1994. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8955.htm>.

SOUZA,WashingtonPeluso Albino de. As teorias do contrato e o direito econômico. Doutrinas Essenciais Obrigações e Contratos. vol. 2. p. 1355 – 1391. Jun / 2011.

CALABRESI, Guido. Some thoughts on risk distribution and the Law of torts. Yale Law Journal, 70. p. 499. 1960.

______________, Guido. The Costs of Accidents. A Legal and Economics Analysis. New Haven y Londres: Yale University Press: 1970.

COASE, Ronald. The Problem of Social Cost. Journal of Law and Economics. p. 1-44, 1960.

COOTER, Robert. ULEN, Thomas. Direito e Economia. Tradução: Luis Marcos Sander, Francisco Araújo da Costa. 5ª ed. Porto Alegre: Bookman, 2010.

CRUZ, Glória Cardoso de Almeida. Franchising. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993.

DEVLIN, Alan. Fundamental Principles of Law and Economics. Nova Iorque: Routledge, 2014.

FRANCO, Vera Helena de Mello. Contratos: Direito civil e empresarial. 2ª Ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

FORGIONI, Paula Andrea. Contratos de Distribuição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.

LOBO, Jorge. Contrato de Franchising. Rio de Janeiro: Forense, 1994.

MACKAAY, Ejan ROUSSEAU, Stephane. Análise Econômica do Direito. Tradução: Rachel Sztajn. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2015.

MARTINS, Fran. Contratos e obrigações comerciais. 15ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

SALAMA, Bruno Meyerhof. O que é “Direito e Economia?” In: Direito & Economia. 2ª ed. rev. e atual. Org. Luciano Benetti Timm. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.

SHAVELL, Steven. Economic Analysis of Accident Law. Harvard University Press, Cambrigde, 1987.

SIMÃO FILHO, Adalberto. Franchising: aspectos jurídicos e contratuais. 2ª Ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 1997.

POSNER, Richard. Economic Analysis of Law. Boston Little, Brown and Co., 1973.

ROPPO, Enzo. O Contrato. Almedina: Coimbra, 2009.

REQUIÃO, Rubens. Aspectos modernos de direito comercial (estudos e pareceres). São Paulo: Saraiva, 1980. Vol. 2, 2ª Ed. 1988. Vol. I. p. 120.

VERÇOSA, Haroldo Malheiros Duclerc. Direito Comercial: os contratos empresariais em espécie. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014.