Para a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), não cabe ao Poder Judiciário determinar a nomeação de candidatos para provimento de cargo efetivo quando não houver cargos vagos. "Tal postura equivaleria à criação de cargos públicos por decisão judicial, o que, evidentemente, violaria expressa previsão legal, constante do artigo 3º, parágrafo único, do Regime Jurídico dos Servidores Federais – Lei 8.112/1990 –, que estabelece que os cargos públicos são criados por lei", declarou o ministro Sérgio Kukina.

Com esse entendimento, o colegiado negou recurso em mandado de segurança no qual quatro candidatos aprovados em concurso do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF2) alegavam ter sido arbitrariamente preteridos pela contratação de terceirizados e pediam o reconhecimento de seu direito à nomeação.

Por unanimidade, a turma julgadora considerou ainda que a contratação de terceirizados, por si só, não caracteriza preterição na convocação e nomeação de candidatos a cargo efetivo, até porque a contratação não significa, necessariamente, que os terceirizados estejam exercendo as mesmas atribuições dos cargos previstos no certame.

Concurso era para cadastro de reserva

O concurso para o cargo de técnico judiciário, especialidade segurança – em que os candidatos foram aprovados –, previa apenas a formação de cadastro de reserva. Com base em relatório de contratações do TRF2, eles argumentaram que 50 vigilantes estariam desempenhando atividades idênticas às do cargo efetivo de segurança na seção judiciária do Espírito Santo, ao passo que apenas dois aprovados foram nomeados.

Segundo os candidatos, essa contratação demonstraria a disponibilidade orçamentária e a necessidade de convocação de concursados, o que configuraria o seu direito líquido e certo à pretendida nomeação. O tribunal regional negou o pedido, afirmando que não houve preterição, pois não surgiram novas vagas efetivas – tanto que, para a contratação dos terceirizados, não foi necessária a abertura de vagas que poderiam ser preenchidas por concursados.

Não foi comprovada semelhança entre as funções

Relator do recurso no STJ, o ministro Sérgio Kukina afirmou que a alegada identidade entre as funções do cargo efetivo e as desenvolvidas pelos terceirizados não foi suficientemente comprovada com a apresentação do relatório de contratações, e o mandado de segurança não admite a produção de provas para esclarecer a questão.

"Só a menção à necessidade da terceirização, constante de reportado relatório informativo, não se revela idônea à demonstração da pretendida coincidência de atribuições, necessitando-se, a tal desiderato, de desenganada dilação probatória", observou.

O magistrado apontou que a jurisprudência do STJ considera que apenas o emprego de comissionados, terceirizados ou estagiários não caracteriza preterição na nomeação de aprovados em concurso (RMS 60.820).

Leia o acórdão no RMS 65.902.