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Sexta, 17 de Fevereiro de 2017 04h15
ERICA NASCIMENTO PINHEIRO: Advogada. Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade Federal da Bahia. Especialista em Direito Empresarial pela Universidade Salvador - Unifacs.



Arbitragem empresarial: o artigo 136-a da Lei 6.404/76 e o seu impacto nos direitos dos acionistas minoritários


Resumo: O artigo propõe uma análise sobre a Arbitragem no Direito Brasileiro, enfatizando a possibilidade e vantagens de utilização da arbitragem no Direito Empresarial para resolução de conflitos societários, especialmente no que tange a utilização da arbitragem nas sociedades anônimas. Destaca a recente inclusão do artigo 136-A, publicado pela Lei nº 13.129/2015 que alterou as disposições da Lei nº 6.404/76 e estabeleceu o quórum qualificado para instituição da convenção de arbitragem, o direito de recesso e reembolso do acionista dissidente. Por fim descreve impactos desta mudança legislativa nos direitos dos acionistas minoritários.

Palavras–Chaves: Arbitragem Empresarial. Convenção de Arbitragem. Cláusula Compromissória. Sociedade Anônima. Artigo 136- A da Lei nº 6.404/76. Acionista Minoritário. Direito de Recesso. Impactos nos direitos dos acionistas minoritários.


 

INTRODUÇÃO

O presente labor tem como escopo demonstrar, mediante visão sistêmica do ordenamento jurídico pátrio vigente sobre a possibilidade e viabilidade da utilização da Arbitragem no Direito Empresarial, especialmente nas Sociedades Anônimas.

Tratar-se-á também, do conceito de arbitragem, prevista na Lei Federal nº 9.307/96 e da atribuição realizada pelo legislador infraconstitucional quanto ao enquadramento da decisão arbitral tendo a mesma força jurídica das decisões judiciais. Ressalvando-se, ainda, a vantagem da arbitragem quanto a especificidade celeridade desejadas e necessárias para a boa solução de tais conflitos societários.

Para a persecução deste objetivo, partir-se-á da análise sistêmica do ordenamento jurídico, contrapondo-se, em destaque, a legislação atinente à Arbitragem no Brasil, a Lei nº 6.404/76 e o artigo 136-A incluída na lei das sociedades anônimas.

Ainda, com o apoio em doutrina selecionada, buscar-se-á fundamentar as afirmações aqui expostas, consoante o método bibliográfico utilizado, face à natureza eminentemente especulatória do objeto em foco.

Quanto à tônica da abordagem, inicialmente, utilizar-se-á o método histórico, a título de informação contextual; na sequência, prevalecerá o método dialético, mediante o qual irá contrapor-se os limites legais estabelecidos principiologicamente para o entendimento do procedimento arbitral empresarial.

Compõem-se os passos dados neste trabalho, de per si, da apresentação, feita no capítulo inaugural, da Arbitragem no Direito Brasileiro, em que será exposto o conceito de arbitragem e um breve histórico sobre a arbitragem no Brasil, desde a instituição do instituto nas Ordenações Filipinas, a previsão atual da Lei nº 9.9307/96, passando-se pelas suas principais disposições, desde as situações em que é cabível a arbitragem, aos requisitos para ser árbitros, explicitação do procedimento arbitral, tais como a fase prévia, convenção arbitral, cláusula compromissória e compromisso arbitral até a fase jurisdicional do procedimento.

No segundo capítulo, será promovida uma explanação sobre a Arbitragem no Direito Empresarial, realizando um breve estudo sobre a possiblidade da arbitragem na sociedade limitada, e enfatizando a possibilidade da arbitragem na sociedade anônima. Neste esteio, serão tratados o alcance subjetivo e objetivo da cláusula compromissória arbitral.

Constituirá objeto de estudo do terceiro capítulo o artigo 136-A da lei da sociedade anônima, que prevê o quórum qualificado para vinculação de todos os acionistas a convenção de arbitragem, prevendo o direito de recesso e reembolso ao acionista dissidente, salvo algumas exceções legais previstas no §2º, I e II do artigo 136-A.

Atingir-se-á, a esta altura, o ponto central, âmago do presente trabalho, no sentido de pesquisar a existência e quais os possíveis impactos que a inclusão do artigo 136-A na lei das sociedades anônimas provocou nos direitos dos acionistas minoritários.

1. Arbitragem no Direito Brasileiro

Um dos meios mais eficazes de heterocomposição para resolução de conflitos, previsto na legislação de diversos países do mundo, de importância e relevância principalmente na utilização para resolução de conflitos empresariais, importante trazer à baila a compreensão do que é conceitualmente a Arbitragem[1].

Segundo Carmona[2] a arbitragem é “uma técnica para a solução de controvérsias, através da intervenção de uma ou mais pessoas, que recebe seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nesta convenção, sem intervenção do estado, sendo a decisão destinada a assumir eficácia de sentença judicial.”

O artigo 1º da Lei nº 9.307/96 versa que “as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”, da redação deste artigo infere-se dois requisitos para o uso do instituto arbitral, a capacidade para contratar (arbitralidade subjetiva) e os litígios decorrentes de direito patrimonial indisponíveis (arbitralidade objetiva).

Explicitado o conceito da Arbitragem, passar-se-á a exposição sobre um breve histórico da arbitragem no Brasil.

1.1. Breve histórico da Arbitragem no Brasil.

A instituição da arbitragem no Brasil ocorreu ainda na época colonial, na vigência das Ordenações Filipinas, na medida em que Portugal, influenciado pelas tendências arbitrais já existentes na Europa adotou a disciplina arbitral no Livro III “os juizes árbitros e dos arbitradores”. Estas disposições perduraram até a Proclamação da República[3] e previam a possibilidade do cabimento de recurso da decisão do árbitro.

Em 1824, quando do nascimento da primeira Constituição da República, havia um capítulo único que tratava do “Poder Judicial”[4], no qual, previa em seu art. 160, que “Nas civeis, e nas penaes civilmente intentadas, poderão as Partes nomear Juizes Arbitros. Suas Sentenças serão executadas sem recurso, se assim o convencionarem as mesmas Partes”.

A Constituição de 1824 foi muito importante para a consolidação da arbitragem no Brasil, haja vista que, mesmo dispondo do instituto arbitral de forma facultativa à resolução de conflitos, esta disciplinou a equivalência entre a sentença arbitral e àquela do Juiz Togado, o que é considerado atualmente por alguns doutrinadores como a jurisdicionalização da arbitragem[5].

Quando da instituição do Código Comercial em 1850, a arbitragem passou de mera faculdade para obrigatoriedade, sendo estabelecida a arbitragem obrigatória ou necessária, o que se tornou um importante passo na consolidação da arbitragem nas relações comerciais[6].

Ainda, em 1850, com o advento do Regulamento 737, que tratava do processo comercial, houve a distinção entre a arbitragem voluntária e a necessária, “reservando a primeira para as causas comerciais e a segunda para as demais contendas”, todavia a arbitragem obrigatória foi extinta em 1866[7]. Em 1857, foi promulgado o Decreto 3.900 que inseriu a possibilidade do julgamento por equidade, o que perdura até hoje.

Em 1916, com a instituição do Código Civil, houve disposição expressa sobre o compromisso arbitral, e a previsão da arbitragem em seus artigos 1.037 a 1048.

Noutra quadra, também houve a previsão do juízo arbitral em 1939 com a promulgação do Código de Processo Civil, sendo mantida pelo CPC de 1973, contudo, para Fátima Nancy Andrighi,[8] “a arbitragem foi tratada de maneira nada atenciosa, relegada à sua forma voluntária”.

No que toca ao insucesso histórico do instituto arbitral, quanto a sua efetiva utilização, principalmente após a promulgação do Código de Processo Civil, pode-se afirmar que este ocorreu em virtude dos inúmeros entraves impostos pela legislação brasileira, a exemplo da necessidade de homologação do laudo arbitral por um juiz togado e em virtude da excessiva burocratização, no que se referia a homologação de sentenças arbitrais estrangeiras pelo Supremo Tribunal Federal[9].

Em 1995, a possibilidade da utilização da arbitragem foi prevista na Lei nº 9.099/95 – lei dos juizados especiais -, todavia, ainda de forma restrita, na medida em que, a lei no artigo 24, § 2º, limitou a escolha dos árbitros pelas partes aos juízes leigos do próprio juizado. Desta maneira, a “regra do § 2º desnatura a principal vantagem do processo de arbitragem, que é a de conferir às partes a plena liberdade na escolha da pessoa do árbitro”[10].

Hodiernamente, a disciplina arbitral tem como importante regulação a Lei nº 9.307/96, que estabelece as disposições gerais a serem utilizadas para a efetivação da arbitragem, contudo, ainda em caráter de facultatividade. Importante ressalvar que essa lei também é conhecida como Lei Marco Marciel, em razão do empenho do então Senador, pela aprovação desta.

No que diz respeito ao direito societário, a Lei n°. 10.303/01 instituiu no artigo 109 da Lei 6.404/96 – Lei das Sociedades Anônimas, entre as disposições que tratam dos direitos essenciais dos acionistas, a possibilidade dos estatutos das sociedades anônimas preverem a chamada cláusula compromissória estatutária, que permite que as divergências entre os acionistas e a companhia, ou entre os acionistas controladores e os acionistas minoritários, sejam solucionadas mediante arbitragem. 

Em 2015 entrou em vigor a Lei.13.129/2015 que promoveu mudanças na Lei nº 9.307/97 dentre as quais, permitiu a arbitragem para contratos com  a Administração Pública, previu mudanças no capítulo das tutelas cautelares e de urgência, instituiu a carta arbitral, sentenças arbitrais parciais e/ou complementares e incluiu o artigo 136-A na Lei das sociedades anônimas o qual conferiu o direito de recesso ao acionista dissidente em caso de discordância quanto a instituição da cláusula compromissória superveniente a constituição da sociedade anônima.   

1.2. ARBITRAGEM E A LEI Nº 9.307/96.

A arbitragem, conforme a lei nº 9.307/96, pode ser de dois tipos: de direito ou de equidade, cabendo as partes a escolha do método utilizado, as regras do uso arbitral, desde que não viole os bons costumes e a ordem pública, bem como, a forma de realização da arbitragem se baseada nos princípios gerais do direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio[11]. Da redação do artigo 1º da nº 9.307/96 infere-se dois requisitos para o uso do instituto arbitral, a capacidade e a vontade para contratar (arbitralidade subjetiva) e os litígios decorrentes de direito patrimonial indisponíveis (arbitralidade objetiva).

A autonomia da vontade na escolha do procedimento arbitral a ser utilizado é de extrema relevância, porque se as partes preferirem a arbitragem de direito, a decisão arbitral deve ser fundamentada no direito positivo e se for por [12]equidade, o árbitro poderá mitigar a severidade da norma e decidir baseado em seu senso de justiça, nas palavras do Ilustre Miguel Reale, existem casos em que “é necessário abrandar o texto, operando-se tal abrandamento através da equidade, que é, portanto, a justiça amoldada à especificidade de uma situação real”[13].

1.2.1.  Dos Árbitros

O conceito de árbitro confunde-se muitas vezes com arbitrador, todavia, o primeiro “é uma pessoa física indicada pelas partes – ou por delegação delas – para solucionar uma controvérsia que envolva direito disponível” e o segundo, é uma pessoa física também indicada pelas partes, mas, para participar de um negócio jurídico[14]. A capacidade do árbitro é uma condição necessária para validar as suas decisões e para preservar a segurança jurídica das relações.

Consoante disposição da legislação arbitral[15], pode ser árbitro qualquer pessoa capaz, desde que tenha a confiança das partes, isto devido ao interesse público em tela, corroborado pelo escopo da arbitragem que é a consecução da Paz Social.

As afirmações realizadas no parágrafo anterior ratificam-se, quando da disposição do artigo 17 da lei arbitral, porque este disciplina que “os árbitros no exercício de suas funções públicas equiparam-se a funcionários públicos para os efeitos da legislação penal”, haja vista a importância social da decisão do árbitro.

A escolha dos árbitros deve ser feita pelas partes em números ímpares, contudo, se as partes preferirem escolher em números pares, cabe aos árbitros a escolha de outro árbitro. Salientando-se, que se as partes não aceitarem o novo árbitro escolhido, caberá a ao poder judiciário resolver o impasse[16].

Os árbitros estão sujeitos as mesmas situações de impedimento e suspeição previstas para afastar a competência do juiz no julgamento de uma causa, dispostas no CPC, como forma de garantir a imparcialidade, independência, a competência, a diligência e a discrição do julgamento em sede de arbitragem, deveres estes previstos no artigo 13, §7º da Lei 9.307/96

A imparcialidade pode assim ser disposta como o fato do “árbitro não pode utilizar as informações a que teve acesso durante o procedimento arbitral para obter vantagens pessoais nem para favorecer ou prejudicar terceiros”[17].

No que concerne, a competência do árbitro, esta refere-se ao conhecimento e especialização da matéria que irá decidir. Já a diligência, pode ser traduzida no empenho do árbitro em resolver o litígio, “na busca das provas, com esforço na busca da verdade, com zelo e decisão”[18].

A discrição assegura às partes o sigilo no procedimento, podendo responder por perdas e danos se o árbitro violar essa obrigação[19].

Um ponto de bastante relevância é a impossibilidade de recurso ou homologação da decisão do árbitro pelo Poder Judiciário[20], o que não significa a expressa proibição a via recursal, e nem violação ao duplo grau de jurisdição, previsto constitucionalmente, porque as partes poderão convencionar a possibilidade de revisão da decisão arbitral, já que na arbitragem prevalece autonomia da vontade da partes envolvidas, bem como, a possibilidade da decisão ser anulada ainda em sede de arbitragem ou até mesmo pelo Poder Judiciário, se estiver eivada de vícios que desnaturem o caráter volitivo das partes. 

1.2.2. Do Procedimento Arbitral

O procedimento arbitral é “o conjunto de atividades coordenadas, dirigidas a obter a resolução de um conflito por um terceiro a que as partes submetem”[21], sua iniciação ocorre quando instituída a arbitragem através da aceitação dos árbitros quando de sua nomeação para o julgamento da causa[22]

Ressalta-se, portanto, que a convenção de arbitragem por si só não tem o condão de instituir o procedimento arbitral, ela apenas gera uma “mera expectativa de formação do tribunal arbitral”[23], haja vista a expressa necessidade de aceitação dos árbitros. 

Uma vez instituída a arbitragem, mister se faz necessário que na hipótese do árbitro ou Tribunal Arbitral apresentar alguma dúvida ou pontos a esclarecer quanto a convenção de arbitragem, que seja realizado um adendo firmado por todas as partes envolvidas no procedimento arbitral. Este adendo integrará a convenção de arbitragem[24].

1.2.2.1. Convenção de Arbitragem

A convenção de arbitragem é, segundo Carreira Alvim[25] “a expressão da vontade das partes interessadas, manifestada numa mesma direção, de se socorrerem arbitragem para a solução dos seus (virtuais ou reais) litígios”. A arbitragem nasce com a convenção arbitral.

Conclui o referido autor afirmando que a convenção arbitral “em outros termos: uma via jurisdicional concorrente com a estatal, posta pela lei à disposição das partes, para resolvem seus conflitos, em sede privada, com igual extensão e eficácia à efetivada pelos órgãos do Poder Judiciário[26]”.

O artigo 3º da lei arbitral traz a baila previsão de que as partes poderão submeter à resolução de litígios através da convenção de arbitragem, que, segundo a mesma lei, pode ser através da cláusula compromissória e do compromisso arbitral.

1.2.2.1.1. Compromisso Arbitral.

Noutra quadra, encontra-se o compromisso arbitral que pode ser entendido como “negócio jurídico por meio do qual as partes em dissídio se submetem à decisão de um ou mais árbitros, sobre suas controvérsias”[27].

O compromisso arbitral poderá ser judicial ou extrajudicial, se este for realizado por termo nos autos será judicial e se for celebrado por particulares, desde que assinado por duas testemunhas ou por instrumento público será extrajudicial (art. 9º, §§ 1 e 2).

A constituição do compromisso arbitral estabelece obrigatoriamente alguns requisitos previstos no artigo 10, portanto, a falta de qualquer deles pode acarretar a nulidade do compromisso, “in verbis”:

Art. 10. Constará, obrigatoriamente, do compromisso arbitral:

I – o nome, profissão, estado civil e domicilio das partes; II – o nome, profissão e domicílio do árbitro, ou dos árbitros, ou, se for o caso, a identificação da entidade à qual as partes delegaram a indicação de árbitros; III – a matéria que será objeto da arbitragem; e IV – o lugar em que será proferida a sentença arbitral.

A extinção do compromisso arbitral pode se dar nas seguintes hipóteses: recusa de quaisquer dos árbitros antes de aceitar a nomeação; falecimento de algum dos árbitros, se as partes não aceitarem árbitros substitutos ou na possibilidade de expiração de prazo anteriormente fixado para a sentença arbitral, desde que, uma das partes tenha notificado o árbitro ou presidente do tribunal arbitral para a prolação da sentença em até 10 dias[28].

Cumpre salientar que, caso as partes não cheguem a um consenso sobre a instituição da arbitragem, uma delas poderá manifestar-se por qualquer meio de comunicação, desde que contenha aviso de recebimento, para marcar o dia e horário a ser firmado o compromisso arbitral[29].

 

Se a parte não comparecer ou recusar-se a firmar o compromisso arbitral, poderá a outra parte ingressar no Poder Judiciário para requerer a instituição da arbitragem, visto que os árbitros não têm poder de coerção.

A sentença do juiz valerá como compromisso arbitral (art. 7º, § 7º), e seguirá as “características (tipicidade, pureza, consensualidade, bilateralidade, negocialidade, acessoriedade), os requisitos de validade (subjetivos, objetivos materiais, formais) e os efeitos (quanto às partes e quanto a terceiros) do compromisso arbitral”[30] .

Diante das conceituações supra apresentadas pode-se inferir que no compromisso arbitral já há uma pretensão resistida, enquanto que na cláusula compromissória, revela apenas um caráter preventivo, na medida em que, trata-se da intenção das partes em explicitar que será da incumbência do árbitro a resolução de uma possível lide[31].

1.2.2.1.2. Cláusula Compromissória.        

O conceito de cláusula compromissória está expresso no artigo 4º da Lei nº 9.307/96, quando este afirma que “é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato”, ressaltando a necessidade desta vir disposta por escrito, podendo apresentar no corpo do contrato ou em documento apartado.

Segundo Eduardo Silva[32] “a cláusula compromissória detém a natureza de negócio jurídico em que se destacam os deveres provenientes da confiança recíproca entre as partes. Seus efeitos são de caráter dispositivo e constitutivo de esferas de regulação de interesses controvertidos”. Ela serve como estrutura dos relacionamentos negociais.

Quando da instituição da cláusula compromissória, as partes poderão prevê quais os tipos de regras que estarão sujeitas, seja de algum órgão institucional ou entidade especializada, podendo as partes ainda estabelecer a instituição do juízo arbitral[33], para essa alternativa Carmona denomina como Cláusulas Compromissórias cheias, ou seja, imbuída de conteúdo para implementação imediata.

Para a caracterização de uma Cláusula Compromissória Cheia Emílio J. Cardenas[34] enumerou alguns requisitos indispensáveis a formalização da cláusula, tais sejam: direito aplicado a espécie ou regras de equidade, forma de processamento do processo arbitral, local da sede da arbitragem, escolha do árbitro ou de um Tribunal Arbitral, língua oficial a ser aplicada.

Por outro lado é importante esclarecer que é admissível no ordenamento jurídico pátrio o estabelecimento de Cláusula Compromissória Vazia que são as cláusulas que não estão vinculadas a uma instituição arbitral. Carmona[35] disciplina que no caso das cláusulas compromissórias vazias, para assegurar o seu efetivo cumprimento deve ser assinado o compromisso arbitral e fixada, quando de sua instituição, uma cláusula penal para as hipóteses de descumprimento.

1.3. Da Sentença Arbitral

O termo sentença arbitral, conforme o artigo 23 da Lei nº 9.307/96, é uma forma do legislador enfatizar as disposições de que o árbitro é juiz de fato e de direito[36], o que fortalece a tese doutrinária que afirma que a arbitragem tem natureza jurídica de jurisdição.[37]

Uma vez proferida a sentença arbitral, “dar-se por finda a arbitragem, devendo o árbitro, ou presidente do tribunal arbitral, enviar cópia da decisão às partes, por via postal ou qualquer outro meio de comunicação”[38].

A sentença arbitral ainda disporá sobre as custas e despesas com o procedimento arbitral, estabelecendo a responsabilidade das partes, e se necessário, ainda, a condenação em um das partes em litigância de má-fé[39], de acordo com a previsão na convenção de arbitragem[40].

Em razão da Lei nº 13.129/2015 foi incluída na Lei de arbitragem o §1º ao artigo 23 em que houve a previsão dos árbitros emanarem sentenças parciais ou complementares.

Quanto à classificação das sentenças arbitrais estas poderão ser terminativas ou definitivas, sendo a primeira em casos de extinção do procedimento arbitral sem julgamento do mérito, a exemplo da nulidade da convenção de arbitragem; e a segunda em casos de extinção com julgamento do mérito, como quando do reconhecimento do direito de uma das partes a efetivamente cumprir o contrato, ou impossibilidade de aumento do valor inicialmente acordado[41]. Outras classificações da sentença arbitral podem se dar pelo resultado[42]:

No que toca aos efeitos da sentença arbitral, esta produzirá perante as partes e os seus sucessores, os mesmos efeitos de uma sentença proferida em sede do Poder Judiciário, e se for condenatória, produzirá os mesmos efeitos de um título executivo[43].

Para Araken de Assis “não há dúvida, até pela inclusão de semelhante título no catálogo do art. 474 –N do Código de Processo Civil que o legislador pretendeu realizar uma equiparação absoluta entre a autêntica sentença proveniente do órgão jurisdicional e a sentença arbitral”[44].

Diferentemente da sentença no Processo Civil, a lei de arbitragem deixa a critério das partes o estabelecimento de um prazo para proferir a sentença arbitral, todavia, se estas não pactuaram na convenção de arbitragem, a lei estabelece um prazo de 06 (seis) meses contados da substituição do árbitro, se houve esta possibilidade, ou da instituição da arbitragem[45].

Para que a sentença arbitral seja considerada válida, ela deve preencher alguns requisitos obrigatórios previstos no artigo 26 e seus incisos I a IV, tais sejam: relatório, que deverá conter os nomes das partes, bem como sinopse da lide; fundamentos de fato e de direito que motivaram a decisão e explicitando se a decisão foi por equidade; dispositivo, em que serão resolvidas as questões submetidas ao árbitro ou tribunal arbitral e estabelecido prazo para o cumprimento decisório e a data e o local onde a decisão foi proferida.

Se a sentença arbitral contiver algum erro material, ou pontos maculados pela obscuridade, dúvida, contradição ou omissão, as partes no “prazo de 05 (cinco) dias a contar do recebimento da notificação ou ciência pessoal da sentença arbitral poderão solicitar ao árbitro” ou tribunal arbitral que corrija os erros ou esclareça os pontos supramencionados[46].

Uma vez que, não seja preenchido qualquer dos requisitos necessários a validar a sentença arbitral, pode ser suscitada sua nulidade, fundamentado na previsão do artigo 32, inciso III da lei de arbitragem quando menciona que será nula a sentença que “não contiver os requisitos previstos no artigo 26 desta lei”.

Afirma ainda o artigo 32, que são causas para a nulidade da sentença arbitral: a nulidade do compromisso arbitral; decisão proferida por quem não poderia ser árbitro; extra petita, no que toca a previsão da convenção de arbitragem; decisão parcial do litígio, comprovação de concussão corrupção passiva ou prevaricação[47]; desrespeitando o prazo, ou os princípios do contraditório, igualdade, imparcialidade e livre convencimento do árbitro, já mencionados no labor.

Mister mencionar que a lei estabelece prazo decadencial para as partes demandarem sobre a nulidade da sentença arbitral, qual seja, 90 (noventa) dias da cientificação das partes sobre a decisão do árbitro. Designando ainda, que será competente o Poder Judiciário para a decretação da nulidade, que poderá ser arguida através de ação de embargos do devedor, na hipótese da existência de execução judicial[48].

A sentença arbitral estrangeira deverá ser homologada pelo Superior Tribunal de Justiça na forma do artigo 103, i da Constituição Federal.

2. Arbitragem no Direito Empresarial

O Direito Empresarial é composto de regras e princípios que privilegiam as relações jurídicas através do exercício da livre iniciativa e do desenvolvimento do setor privado[49]

Importante asseverar que as sociedades empresárias são constituídas com o escopo de dar lucro e com o objetivo de desenvolvimento e crescimento em seu setor, contudo, as deliberações sociais nem sempre se dão de forma unânime e harmônica entre os sócios, gerando conflitos entre os sócios ou entre os sócios e a sociedade, que muitas vezes ultrapassam a “affection societatis” e geram prejuízos para a sociedade.

O tempo, em caso de conflitos sociais, pode ser um elemento cruel para a sobrevivência da sociedade no mercado, principalmente com a dependência do moroso Poder Judiciário para resolução dos conflitos.

A arbitragem, para resolução dos conflitos sociais se mostra uma alternativa viável e de importância ímpar e que cada vez mais é reconhecida e utilizada em todo o mundo, principalmente para a resolução de conflitos que envolvam matérias societárias complexas e de grande porte econômico no âmbito do comércio internacional.

Segundo Eduardo Silva, “a arbitragem comercial internacional ou empresarial é uma necessidade das empresas em tempos de aceleração do comércio internacional e mesmo da integração das economias.[50]

São inúmeras as vantagens do estabelecimento da arbitragem para resolução dos conflitos sociais se destacando, entretanto, a celeridade do procedimento, a possibilidade de escolha do direito material a ser aplicado, a flexibilidade do procedimento, a irrecorribilidade da sentença arbitral, o dever de sigilo e a possibilidade de escolha de um árbitro ou de um Tribunal Arbitral especializado na matéria a que se pretende levar a decisão arbitral.

Desta maneira, a arbitragem é totalmente condizente com os princípios e normas de Direito Empresarial, devendo ser estimulada sua utilização através de instituição de cláusulas compromissórias e compromissos arbitrais nos contratos e estatutos sociais.

Importante trazer à baila que, apesar da instituição da arbitragem ser permitida para todos os tipos societários, o presente capítulo tratará especificamente da possibilidade da arbitragem no âmbito da Sociedade Limitada e, principalmente, da Sociedade Anônima.

2.1. Arbitragem na Sociedade Limitada

A sociedade limitada pode ser conceituada como “sociedade onde duas ou mais pessoas se reúnem para obtenção de lucro comum, limitando sua responsabilidade à soma do capital social”[51]. É celebrado um contrato em que as pessoas se obrigam a contribuir com bens e serviços para o exercício da atividade econômica com o fito de compartilhamento dos resultados[52].

Segundo Jader Augusto Ferreira Dias “é justamente na característica contratual das limitadas que se enquadram com perfeição a arbitragem, que nasce justamente do acordo de vontades”[53].

Importante destacar que a cláusula compromissória para a instituição da arbitragem em caso de conflitos sociais pode ser instituída quando da constituição da sociedade limitada e após a constituição.

Se a instituição da arbitragem for realizada quando da constituição da sociedade, obrigará a todos os sócios, visto que aderiram expressamente a esta possibilidade quando da assinatura do contrato social.

No caso da instituição da cláusula compromissória quando a sociedade empresária limitada já estiver constituída, os sócios deverão seguir o procedimento legalmente previsto no artigo 1071, V combinado com o artigo 1076, I ambos do Código Civil que tratam das deliberações sociais.

Prevê o artigo 1071, V do Código Civil que dependem de deliberação dos sócios a modificação do contrato social, sendo complementado pelo artigo 1076, I do mesmo Código, quando dispõe que as deliberações para serão tomadas pelos votos correspondentes, no mínimo, a três quartos do capital social.

A instituição da cláusula compromissória quando já constituída a sociedade sem a adesão unânime dos sócios tem gerado imensos debates doutrinários no que tange à sua validade, visto que a lei de arbitragem exige a adesão e a vontade como elemento indispensável para sua instituição, assim, entendem alguns autores que se não há maioria não pode instituir a cláusula compromissória.

Não obstante ao posicionamento supra, muitos Autores e a própria lei das Sociedades Anônimas (Lei 6.404/76), que se aplica supletivamente às Sociedades Limitadas, já permite a instituição da cláusula compromissória sem unanimidade, contudo essas discussões e impactos serão abordadas posteriormente nos tópicos seguintes.

2.2. Arbitragem na Sociedade Anônima

A caracterização do que é uma Sociedade Anônima está prevista no artigo 1º da Lei 6.404/76- Lei das S/A, replicado em sua integralidade no artigo 1.088 do Código Civil, no sentido de que é uma sociedade ou companhia em que o capital se divide em ações, obrigando os acionistas somente pelo preço das ações que ele subscrever ou adquirir.

Os Acionistas são os sócios da sociedade anônima e podem ser definidos como toda pessoa, física ou jurídica, que detém uma parte do capital social da empresa, representado por ações[54]. Os Acionistas podem ser definidos quanto ao controle da sociedade em Acionista Controlador[55] e Acionista Minoritário e o controle acionário se concentra com a detenção de votos decisivos nas deliberações da assembleia[56].

A Sociedade Anônima pode ser classificada quanto ao capital em Companhia Aberta e Companhia Fechada. Na companhia aberta[57] os valores mobiliários de sua emissão são admitidos para negociação no mercado de valores imobiliários, sendo necessário que a sociedade registre a emissão pública de ações na Comissão de Valores Mobiliários, o que já não acontece na companhia fechada que tem um rito menos formal e burocrático para sua constituição e implementação visto que se trata de um grupo fechado ou familiar[58].

No que concerne à estrutura das Sociedades Anônimas sua organização é prevista no bojo da Lei nº 6.404/76, especialmente, mas não exaustivamente, no tocante a instituição de uma Diretoria Estatutária, Conselho Fiscal, Conselho de Administração e Assembleias Gerais para deliberações sociais.

Imperioso não olvidar das obrigações e direitos dos Acionistas na sociedade anônima, dentre as obrigações destaca-se a previsão do artigo 106 da multicitada lei, quando afirma que acionista é obrigado a realizar o capital social correspondente as ações subscritas ou adquiridas.

Os direitos essenciais dos acionistas estão arrolados no artigo 109 da Lei da S/A que em síntese são: a) participar dos lucros sociais; b) participar do acervo da companhia, em caso de liquidação; c) fiscalizar, na forma prevista nesta Lei, a gestão dos negócios sociais; d) preferência para a subscrição de ações, partes beneficiárias conversíveis em ações, debêntures conversíveis em ações e bônus de subscrição, observado o disposto nos artigos 171 e 172; e) retirar-se da sociedade nos casos previstos nesta Lei.

No exercício do direito de retirada insere- se o direito de reembolso, previsto no art. 45 da Lei da S/A.  

Destaca-se que além dos direitos dos acionistas previstos no artigo 109 da Lei 6.404/76 considerados essenciais existem outros direitos de extrema relevância, a exemplo do direito de voto previsto nos artigos 110 e 115, direito de tag along[59] previsto no artigo 254-A para os acionistas minoritários, acordo de acionistas disciplinado no artigo 118, utilização da arbitragem para resolução de conflitos, dentre outros direitos. 

A primeira inserção da possibilidade da utilização da arbitragem para resolução de conflitos na sociedade anônima ocorreu com a previsão do artigo 129, §2º da Lei de S/A, que permanece até os dias atuais, quando afirma:

Art. 129. As deliberações da assembleia-geral, ressalvadas as exceções previstas em lei, serão tomadas por maioria absoluta de votos, não se computando os votos em branco.

        § 1º O estatuto da companhia fechada pode aumentar o quorum exigido para certas deliberações, desde que especifique as matérias.

        § 2º No caso de empate, se o estatuto não estabelecer procedimento de arbitragem e não contiver norma diversa, a assembleia será convocada, com intervalo mínimo de 2 (dois) meses, para votar a deliberação; se permanecer o empate e os acionistas não concordarem em cometer a decisão a um terceiro, caberá ao Poder Judiciário decidir, no interesse da companhia.

Em 2001, com o advento da Lei nº 10.303/2001 a possibilidade da arbitragem nas sociedades anônimas foi mais explicitada, visto que essa lei acrescentou o §3º ao artigo 109 da Lei de S/A no capítulo dos direitos essenciais dos acionistas quando instituiu a arbitragem para solucionar divergências prevista no Estatuto Social.

        Art. 109. Nem o estatuto social nem a assembleia-geral poderão privar o acionista dos direitos de:

{...}

       § 3o O estatuto da sociedade pode estabelecer que as divergências entre os acionistas e a companhia, ou entre os acionistas controladores e os acionistas minoritários, poderão ser solucionadas mediante arbitragem, nos termos em que especificar. (Incluído pela Lei nº 10.303, de 2001)

Pelo exposto na previsão do §3º do artigo 109 a doutrina começou a indagar no tocante a de que forma se daria a utilização da arbitragem frente as especificidades das sociedades anônimas já que havia a previsão de possibilidade de resolução de conflitos entre os acionistas e a companhia, ou entre acionistas, mas a lei de S/A não dispôs sobre seu procedimento.

Diante da omissão da lei especial, aplicou-se a regra geral quanto ao procedimento previsto na Lei da Arbitragem nº 9.307/96, contudo, provocou divergência na doutrina para aplicação da arbitragem através da inserção da cláusula compromissória nos estatutos sociais e/ou em alterações posteriores, tendo em vista o alcance subjetivo e objetivo da cláusula compromissória e sua compatibilização com as regras de direito societário.

2.2.1. Alcance Subjetivo da Cláusula Compromissória.

2.2.1.1. Fundadores

A questão quanto a submissão dos acionistas fundadores e subscritores da sociedade anônima em razão da inclusão da cláusula compromissória no estatuto social na constituição da sociedade é pacífica na doutrina, visto que para a constituição da companhia há requisitos formais, dentre os quais a aprovação do estatuto pelos fundadores, desta maneira, uma vez que há o exercício da vontade, há o cumprimento do da arbitralidade subjetiva.em casos de conflitos societários.[60]

2.2.1.2. Novos Acionistas

A obrigação de submissão de novos acionistas à cláusula compromissória já instituída no estatuto social, se a decisão foi em assembleia de sócios com anuência destes não se vislumbra maiores problemas com relação a instituição da arbitragem, entretanto, a doutrina se divide com relação a vinculação do novo acionista se este for dissidente na decisão e se não houver aceitação expressa da arbitragem.

Alguns autores[61] entendem que como o artigo 4º, § 2º da Lei de Arbitragem prevê a aceitação expressa da arbitragem para os contratos de adesão a não aceitação expressa do novo acionista poderia significar a impossibilidade de submissão deste a arbitragem. Esse posicionamento é combatido por outro entendimento no sentido de que a entrada na sociedade já significaria uma adesão ao estatuto social em todos os seus termos.

No que concerne a decisão a vinculação do acionista dissidente quanto a vinculação a arbitragem, o entendimento majoritário da doutrina é no sentido de que prevalece o Princípio da Maioria previsto no Direito Societário, desta maneira teria o condão de vincular os dissidentes e até mesmo ausentes quanto a submissão arbitral. Esse tema será melhor explicitado no terceiro capítulo quando expor sobre a inclusão do artigo 136-A na Lei das Sociedades Anônimas e o seu impacto nos direitos dos acionistas minoritários.

2.2.1.3. Administradores

A Administração da sociedade anônima, conforme disposição do artigo 138 da Lei nº 6.404/76 competirá ao Conselho de Administração e a Diretoria, ou somente a Diretoria, consoante previsão no Estatuto Social.

Os Administradores da Companhia são eleitos através de ata da assembleia-geral ou da reunião do conselho de administração[62] e, por não participarem da constituição da sociedade, a exceção, se forem acionistas fundadores e administradores, gerou na doutrina especializada diversos questionamentos se estes estariam sujeitos a cláusula compromissória estatutária.

Para Modesto Carvalhosa[63], “os administradores da sociedade não são partes na cláusula compromissória estatutária, adstrita que está à sociedade e àqueles acionistas que a instituíram ou a ela aderiram. Em consequência, quando forem litisconsortes a sociedade e seus administradores, de um lado, e acionistas pactuantes, de outro, não cabe a aplicação da cláusula compromissória estatutária, pois não estão vinculados os administradores”.  

Diferentemente do posicionamento enumerados acima, para Marco Aurélio Gumieri Valério[64] “é mais acertado o entendimento de que o administrador se vincula automaticamente à cláusula arbitral. Embora não seja parte do contrato plurilateral, sua permanência voluntária no cargo pode ser traduzida como uma concordância tácita ao estatuto social”.[65]

No entender de Ricardo de Carvalho Aprigliano[66], o administrador somente estaria vinculado pela cláusula compromissória se houver adesão ao instrumento em separado que permita a vinculação e/ou trate de extensão dos efeitos da convenção de arbitragem, concluindo o autor que seria uma vinculação funcional, haja vista o seu dever legal de administrador.

Para Alexandre Ferreira de Assumpção Alves[67] a defesa de vinculação do Administrador a cláusula compromissória tem caráter funcional, desta maneira defende ser necessário a assinatura de um termo de concordância expressa com o procedimento arbitral que envolva a sociedade.

Pela exposição supramencionada percebe-se claramente a divisão doutrinária quanto ao tema relativo a vinculação dos administradores não acionistas à cláusula compromissória, principalmente, porque não há no ordenamento jurídico brasileiro regra expressa legal sobre a matéria.

 

2.2.2. Alcance Objetivo da Cláusula Compromissória

De acordo com a previsão do artigo 109, §3º da Lei de S/A a arbitragem pode ser inserida no estatuto social, todavia, não foi disposto em que termos e em quais direitos e obrigações dos acionistas poderiam ser objeto arbitral, merecendo, portanto, uma interpretação sistêmica com a lei nº 9.407/96.

No que concerne a utilização da arbitragem para resolver conflitos relativos a direito de voto dos acionistas, importante observar sua possibilidade haja vista tratar-se de um direito disponível.

Segundo Alexandre Ferreira de Assumpção Alves[68]:

Este posicionamento vai ao encontro, mais uma vez, à funcionalidade e eficácia da convenção arbitral, pois, ao contrário, não se poderia admitir, por exemplo, a inserção de cláusulas compromissórias em acordos de acionistas regulando o direito de voto, que representam uma das modalidades desta espécie de pacto parassocial e também contrato plurilateral, regulada pelo art. 118 da Lei das S/A.

Se o conflito for relacionado a coletividade de acionistas, de forma que não puder haver o fracionamento, por se tratar de direito indisponível a coletividade, não poderá haver submissão a arbitragem[69].

Ademais, outro alcance objetivo da cláusula compromissória relaciona-se quanto as normas de organização social, a exemplo da deliberação sobre dividendos que também podem ser resolvidos pelo procedimento arbitral.

3. Os direitos dos acionistas da sociedade anônima em razão da inclusão do artigo 136- A na Lei 6.404/76 e o impacto desta alteração legislativa nos acionistas minoritários

A Lei 13.129/2015 que já foi mencionada ao longo do artigo veio a regulamentar e especificar algumas questões sobre a arbitragem no Brasil, no qual merece destaque neste trabalho a alteração promovida na Lei das Sociedades anônimas através da inclusão do artigo 136- A “in verbis:

Art. 136-A.  A aprovação da inserção de convenção de arbitragem no estatuto social, observado o quorum do art. 136, obriga a todos os acionistas, assegurado ao acionista dissidente o direito de retirar-se da companhia mediante o reembolso do valor de suas ações, nos termos do art. 45.           (Incluído pela Lei nº 13.129, de 2015)       

§ 1o A convenção somente terá eficácia após o decurso do prazo de 30 (trinta) dias, contado da publicação da ata da assembleia geral que a aprovou.           (Incluído pela Lei nº 13.129, de 2015)       

§ 2o  O direito de retirada previsto no caput não será aplicável:           (Incluído pela Lei nº 13.129, de 2015)       

I - caso a inclusão da convenção de arbitragem no estatuto social represente condição para que os valores mobiliários de emissão da companhia sejam admitidos à negociação em segmento de listagem de bolsa de valores ou de mercado de balcão organizado que exija dispersão acionária mínima de 25% (vinte e cinco por cento) das ações de cada espécie ou classe;           (Incluído pela Lei nº 13.129, de 2015)        

II - caso a inclusão da convenção de arbitragem seja efetuada no estatuto social de companhia aberta cujas ações sejam dotadas de liquidez e dispersão no mercado, nos termos das alíneas “a” e “b” do inciso II do art. 137 desta Lei.           (Incluído pela Lei nº 13.129, de 2015)       

O “caput” do artigo 136- A traz em seu bojo a regulamentação procedimental da previsão do artigo 109 §3º da Lei da S/A quanto a possibilidade da instituição da arbitragem para resolução de conflitos entre os acionistas e a companhia ou entre os acionistas controladores e os acionistas minoritários, prevendo o direito de recesso e o direito de reembolso das ações em caso de dissidência, salvo exceções do §2º, I e II.

A muito se discutiu na doutrina de como seria a vinculação da cláusula compromissória aos acionistas dissidentes e ausentes no sentido de que estes estariam ou não obrigados a se submeter a arbitragem fazendo um contraponto entre a vontade individual (requisito da Lei nº 9.407/96), inafastabilidade do judiciário (artigo XXIV da CF) e o Princípio da Maioria consagrado no Direito Societário.

O legislador optou pelo Princípio da Maioria ao determinar que a aprovação da convenção de arbitragem obriga a todos os acionistas, desde que respeitado o quórum de ¾ previsto no artigo 45 da Lei de S/A.

Quando, por sua vez, o legislador estabeleceu o direito de recesso como saída jurídica para o acionista dissidente, também provocou novos questionamentos e debates doutrinários no sentido de que se a decisão de recesso teria sido a melhor alternativa e qual o impacto na sociedade anônima e nos acionistas quanto a esta decisão, aliado ao fato de que para os Diretores Estatutários não acionistas nada dispôs.

Destaca-se que para alguns Autores, a redação do artigo 136-A, foi recebida com otimismo[70], uma vez que, para estes a previsão do direito de recesso do acionista dissidente seria a melhor saída para a resolução da omissão legislativa anterior quanto a eficácia da cláusula compromissória superveniente.

Contudo, para outros doutrinadores[71], a redação do artigo 136-A da Lei de Sociedades Anônimas ainda não pode ser considerada como pacificação da validade e eficácia da cláusula compromissória superveniente, visto que ainda pode violar o direito dos acionistas minoritários, que em regra são dissidentes.

3.1. Direito de Retirada     

Antes da inclusão do artigo 136- A que inovou no ordenamento jurídico ao prevê o direito de retirada para os acionistas dissidentes, salvo exceções que serão explicitadas no próximo tópico, a Lei de S/A previa taxativamente no artigo 137 as hipóteses legais de retirada da sociedade mediante reembolso do valor das ações.

Com base no artigo 137 da Lei nº 6.404/76 somente haveria direito de retirada na criação de ações preferenciais ou aumento de classe de ações preferenciais existentes, sem guardar proporção com as demais classes de ações preferenciais, salvo se já previstos ou autorizados pelo estatuto; alteração nas preferências, vantagens e condições de resgate ou amortização de uma ou mais classes de ações preferenciais, ou criação de nova classe mais favorecida; redução do dividendo obrigatório; fusão da companhia, ou sua incorporação em outra;  participação em grupo de sociedades (art. 265);  mudança do objeto da companhia;   cessação do estado de liquidação da companhia, criação de partes beneficiárias; cisão da companhia[72] e dissolução da companhia.          

Exercido o direito de retirada, o direito de reembolso das ações deverá ser reclamado a sociedade anônima no prazo de 30 (trinta) dias contado da publicação da ata de assembleia-geral, sob pena de decair o seu direito[73].

Cumpre destacar que o artigo 136-A “prevê quórum qualificado e direito de retirada apenas no caso de "inclusão" de cláusula compromissória no estatuto, sendo omisso quanto à hipótese de modificação dos termos da cláusula compromissória ou mesmo de sua exclusão”[74].

O direito de retirada do sócio dissidente não é absoluto e o próprio artigo 136, §2º, I e II da Lei das Sociedades Anônimas prevê as exceções, “in literis”:

I - caso a inclusão da convenção de arbitragem no estatuto social represente condição para que os valores mobiliários de emissão da companhia sejam admitidos à negociação em segmento de listagem de bolsa de valores ou de mercado de balcão organizado que exija dispersão acionária mínima de 25% (vinte e cinco por cento) das ações de cada espécie ou classe;     II - caso a inclusão da convenção de arbitragem seja efetuada no estatuto social de companhia aberta cujas ações sejam dotadas de liquidez e dispersão no mercado, nos termos das alíneas “a” e “b” do inciso II do art. 137 desta Lei. 

Assim, demonstrado o direito de retirada e sua implicação nos direitos dos acionistas dissidentes, o tópico seguinte abordará os impactos da inclusão do artigo 136-A nos direitos dos acionistas minoritários.

3.2.            Impactos da inclusão do Artigo 136 –A da Lei de SA nos direitos dos acionistas dissidentes minoritários 

Os impactos do artigo 136-A da Lei de S/A nos direitos dos acionistas minoritários, dividem a doutrina especializada, no sentido de que a previsão do direito de retirada seria uma forma de proteção aos acionistas minoritários por preencher uma lacuna anterior, que permitiria de forma clara e organizada a utilização da arbitragem na resolução de conflitos societários[75], sendo que para outros Autores a previsão do quórum qualificado e do direito de retirada são importantes, contudo podem ter um impacto negativo nos direitos dos acionistas minoritários frente a possibilidade do abuso do poder de controle e dos custos envolvidos[76].

Para os Autores que se filiam ao segundo posicionamento na forma acima exposto, há a necessidade de flexibilização da eficácia da cláusula compromissória para evitar manobras de vedação ao acesso à justiça, exemplificando a situação como nos casos de litígios entre o acionista controlador que pretende incluir cláusula compromissória no estatuto para evitar ações judiciais frente aos acionistas minoritários, que podem não ter condições de arcar com os custos da arbitragem[77].

Conclui Fábio Gentile[78]:

no sentido de que quando criado por casuísmo, para inviabilizar ações de responsabilidade, onerar medidas jurídicas com custos desproporcionais e retaliar acionistas minoritários que se oponham ao poder controlador, o compromisso arbitral subverte-se: deixa de ser eficaz, acessível e equânime, e se torna um subterfúgio, não um sucedâneo ao Poder Judiciário. Nesse contexto, o direito de retirada, que a nova lei confere ao acionista contrário à cláusula de arbitragem, não pode servir para convalidar o abuso do poder de controle.

Outros impactos que a alteração legislativa em destaque pode gerar é de nas companhias em que se verifique o controle minoritário é a necessidade, tendo em vista, o quórum qualificado, de negociação entre o acionista controlador que terá que negociar o voto favorável dos minoritários para aprovação. “Nesses casos, o quórum qualificado pode ser considerado uma vantagem, funcionando como importante contrapeso ao poder do “controlador minoritário”[79].

Ademais, o artigo 136-A é no tocante ao exercício do direito de retirada do acionista dissidente, desta maneira, pode ser que existam, diversos acionistas dissidentes, o que o reembolso das ações em até 30 (trinta) sob pena de decadência do direito, pode impactar substancialmente no fluxo de caixa da sociedade comprometendo as suas operações.

Desta maneira, vislumbrando os possíveis impactos positivos e negativos para os acionistas minoritários – dissidentes relativos ao artigo 136-A fato é que não se poder ser negado, refere-se ao fato da Lei nº 13.129/2015 ter sanado uma lacuna procedimental, que pode ampliar a utilização da arbitragem para resolução dos conflitos sociais.

CONCLUSÃO

A arbitragem é utilizada no Brasil como meio de resolução de conflitos desde a época das Ordenações Filipinas, ainda na época do Brasil Império, contudo apesar de diversas legislações subsequentes trazerem a arbitragem em seu bojo, há que se reconhecer que somente após a previsão da Lei nº 9.307/96 que estabeleceu um procedimento arbitral, requisitos de instituição, dentre outras disposições é que a arbitragem passou a ter mais força e clareza para ser instituída.

O instituto arbitral de resolução de conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis, de forma célere, sigilosa, flexível e com julgadores especializados e eficaz se enquadrou perfeitamente como possível para utilização na resolução de conflitos no âmbito do direito empresarial, haja vista que o tempo é um elemento valioso para as empresas e pode determinar a sobrevivência desta no mercado, além de que o mercado internacional cada vez elege a arbitragem para resolver os conflitos societários..

No segundo capítulo houve a exposição dos conceitos de sociedade limitada e anônima e suas principais disposições a exemplo da normatização legal com ênfase na legislação que previa a instituição da arbitragem. Foram debatidos os direitos dos acionistas e a primeira inserção da possibilidade de utilização da arbitragem nas sociedades anônimas que ocorreu com a previsão do artigo 129, § 2º da Lei de S/A, e posteriormente com a previsão do artigo 109, §3º da mesma lei que disciplinou a arbitragem no capítulo dos direitos essenciais dos acionistas.

Ainda no segundo capítulo no que tange à sociedade anônima foram tratadas o alcance subjetivo da cláusula compromissória através de uma análise da submissão da arbitragem aos acionistas fundadores, novos acionistas e administradores, ressalvando que este último ponto se destacou a divergência doutrinária hodierna quanto ao tema. O capitulo foi concluído com a descrição do alcance subjetivo da cláusula compromissória no direito de voto dos acionistas, nas normas de organização, a exemplo dos conflitos envolvendo dividendos.

No terceiro capítulo foi explicitado o artigo 136-A da Lei de Sociedades Anônimas de forma detalhada. Tratou-se do direito de retirada da sociedade, do direito de reembolso, bem como, possíveis impactos dessa disposição normativa nos direitos dos acionistas minoritários.

Conclui-se a presente exposição no sentido de que a inclusão do artigo 136-A na Lei das Sociedades Anônima foi um avanço legislativo porque tentou resolver uma lacuna anterior através da previsão do direito de recesso e reembolso para o acionista dissidente,  haja vista que não havia disposição tratando sobre  procedimento para instituição da cláusula compromissória superveniente, contudo, abordou posicionamentos doutrinários no sentido de que as disposições do referido artigo  podem impactar prejudicando os direitos dos acionistas minoritários frente a possibilidade de abuso de poder do acionista controlador e dos custos envolvidos para instauração da arbitragem.

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NOTAS:

[1] Cretella Júnior descreve a arbitragem como: “Instituto que pretende abranger todas as espécies desta figura, ainda não comprometida por nenhum ramo da ciência jurídica, tratando-se de sistema especial de julgamento e com força executória reconhecida pelo direito comum, mas que a esse subtraído, mediante o qual, duas ou mais pessoas, físicas ou jurídicas, de direito privado ou de direito publico, escolhem de comum acordo, a quem confia o papel de resolver-lhes pendência, assumindo os litigantes em aceitar e cumprir a decisão proferida” (CRETELLA JÚNIOR, José. Conceito categorial de arbitragem. In: O direito internacional no terceiro milênio(Estudos em homenagem ao Prof. Vicente Marota Rangel), coord. Luiz Olavo Baptista e José Roberto Franco da Fonseca. São Paulo: LTR, 1998, pp. 763-775, p. 764.)

[2] CARMONA, Carlos Alberto Arbitragem e processo: um comentário à lei n 9.307/96. 3 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2009.

[3] Szklarowsky, Leon Frejda. Uma nova visão da arbitragem. No Brasil colônia, no Império e na Atualidade. Disponível em: < http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5468 >. Acesso em: 03 de dezembro de 2015.

[4]  Expressão utilizada no ano de 1824.

[5]  CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem no Processo Civil Brasileiro. nº 01. São Paulo. Malheiros, 2004, p. 46

[6] “os verbos estão escritos, no futuro do indicativo, demonstrando ser uma ordem e não mera faculdade”. (Szklarowsky, Leon Frejda. Uma nova visão da arbitragem. No Brasil, no Império e na Atualidade. Disponível em: < http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5468 >. Acesso em: 03 de dezembro de 2015).

[7]  ANDRIGHI, Fátima Nancy. Arbitragem: Solução Alternativa de Conflitos, p. 09. Biblioteca digital jurídica do STJ. Disponível em: <http://hdl.handle.net/2011/609>. Acesso em: 22/11/2015.

[8]   ANDRIGHI, F. N.. op. cit. p. 09

[9]  FIGUEIRA JÚNIOR,  op. cit. p. 43-45

[10]   Reinaldo Filho, Demócrito Ramos. Juizados Especiais cíveis; comentários à Lei 9.099/95, 1995. 2ª ed.. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 157).

[11]  Cf.art. 2º, § § 1º e 2º da Lei nº 9.307/96.

[12] “Equidade é a justiça do caso particular, destinada a abrandar o excessivo rigor da lei. Ela não destrói a lei: completa-a. Ontologicamente não é distinta da Justiça, mas uma modalidade dela.” (NOGUEIRA, Rubem. Curso de Introdução ao Estudo do Direito. 3ª edição. Revista. Bahia. Nova Alvorada. 1996. p. 44).

 [13]  REALE, Miguel. Lições preliminares de Direito. São Paulo. Saraiva.1976. p. 295

 

 Consoante entendimento de Paulo Furtado e Uadi Bullos a equidade “não deve contrariar os valores, os anseios e as expectativas dos sujeitos envolvidos”, isto porque, ao árbitro é conferida discricionariedade e não arbitrariedade. (FURTADO, Paulo; BULOS, Uadi Lammêgo. Lei da Arbitragem Comentada. São Paulo.Saraiva.1997. p. 29).

  [14] CARMONA, C. A., op. cit. p.200.

 

[15]  Cf. artigo 13 da Lei n• 9.307/96.

[16]  Cf. artigo 17  §§ 1º e 2º da Lei n º7 9.307/96

[17]  PUCCI, Adriana Noemi. Arbitragem Comercial Internacional. São Paulo, LTR, 1998, p. 127

[18]  CARMONA, op. cit., p. 210.

[19]  CARMONA, op. cit. p. 211.

[20] Cf. artigo 18 da Lei nº 9.307/96

[21] GUASP. Comentários a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Madrid, 1950, t. 2, v. 1, p. 1164 apud FURTADO, Paulo; BULOS, Uadi Lammêgo. Lei da Arbitragem Comentada, São Paulo,Saraiva,1997, p. 75.

 [22] Cf. artigo 19 da Lei nº 9.307/96.

 

 [23] CARMONA, op. cit. p. 240.

 

 [24]  Cf. artigo 19, § 1º da Lei nº 9.307/96.

 

[25] ALVIM, J. E. Carreira. op. cit. p. 207.

[26] idem, p. 207.

[27] Idem. p. 47

[28]  Cf. artigo 12 da Lei nº 9.307/96.

[29] Cf. artigo 6º da Lei nº 9.307/96.

[30] FURTADO, P. ; BULOS, U. L. op. cit. p. 46.

[31] REDENTI, Enrico. El compromisso y la cláusula compromissoria.Buenos Aires. Jurídicas Europa América. p. 130, apud FURTADO, Paulo; BULOS, Uadi Lammêgo. Lei da Arbitragem Comentada. São Paulo.Saraiva.1997. p. 44.

 [32] SILVA, Eduardo Silva da. Arbitragem e Direito da Empresa. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo. 2003.p. 215.

 

[33]  Cf. artigo 5º da Lei nº 9.307/96.

[34] CADENAS, Emílio J.Métodos de solucíon de controvérsias comerciais internacionales. P. 93 apud op. Cit Eduardo Silva.

[35] CARMONA, op. Cit.

[36]  CARMONA, op. cit. p. 277.

[37] Existem 3 Teorias que tratam da Natureza Jurídica da Arbitragem, Teoria Privatista, Teoria Publicista e Teoria Mista, contudo, prevalece a Teoria Publicista tendo como representante a Doutrinadora Ada Pelegrini que entende que a jurisdição deve ser vista numa perspectiva funcional e teleológica, desta forma, a arbitragem estaria incluída nesta interpretação, pois ela nada mais seria do que uma justiça conciliativa. GRINOVER, Ada Pelegrini. Coordenação Ada Pelegrini Grinover, Cândido Dinamarco e KazuoWatanabe. A conciliação extra judicial no quadro participativo in Participação e Processo, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1988, p. 283

[38] Cf. artigo 29 da Lei nº 9.307/96.

[39]  As hipóteses de litigância de má-fé encontram-se no artigo 17 do CPC

 [40]   Cf. artigo 27 da Lei nº 9.307/96.

[41] CARMONA, op. cit. p. 278.

[42]   As sentenças arbitrais também são classificáveis em razão do resultado que proporcionarão aos litigantes, podendo ser declaratórias, isto é, aquelas que se limitam a afirmar a existência ou a inexistência da relação jurídica pretendida ou a falsidade de determinado documento. Poderão ser constitutivas, quando além de declarar o direito pretendido por um dos litigantes, acrescentem a constituição, a modificação, ou a extinção de uma relação jurídica. Ou poderão ser condenatórias quando, além da declaração do direito, impuserem ao vencido o cumprimento de uma prestação a qual esteja obrigado. SALLES, André. Efeitos da Sentença Arbitral. Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/x/93/11/931/>.Acesso em: 15 de janeiro de 2015).

 [43]  Cf. artigo 31 da Lei nº 9.307/96.

 

[44] ASSIS, Araken de. Manual de Execução, 12ª, Ed. RT, São Paulo, 2009, pág. 178.

[45]  CF. artigo 23 da Lei nº 9.307/96.

[46] Cf. artigo 30 da Lei nº 9.307/96.

[47]  Crimes previstos no Código Penal: Concussão: Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida; Corrupção passiva: Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem; Prevaricação: Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal.

[48]  Cf. artigo 33 da Lei nº 9.307/96.

[49] BRAGA. Leonardo Alves de Melo. VALADARE, Ângelo Souza. Arbitragem no Direito Societário. Revista Científica do Departamento de Ciências Jurídicas, Políticas Gerenciais da Uni-BH. Belo Horizonte, Vol III, nº 01, Jul. 2010. ISSN 1984-2716.

[50] Eduardo Silva, op. Cit.p. 217

[51] Requião, Rubens. Op. Cit.

[52] Artigo 981 do Código Civil Brasileiro.

[53] DIAS, Jader Augusto Ferreira. Arbitragem como meio de solução de conflitos societários in Direito Societário na Atualidade. Aspectos polêmicos. Org. Leonardo de Faria Beraldo. Belo Horizonte. Del Rey. 2007.

[54] ALMEIDA, Larissa Silva. Os direitos dos acionistas minoritários na sociedade anônima. Uma análise da Lei 6.404/76. Disponível em : < https://jus.com.br/artigos/27946/os-direitos-dos-acionistas-minoritarios-nas-sociedades-anonimas>. Acesso em 17 de fevereiro de 2016

[55]  O conceito de Acionista Controlador está expresso no artigo 116 da Lei de S/A “como pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum que:    a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembleia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia.  

[56] Rubens Requião critica a expressão “Acionista minoritário” como imprópria, visto que nem sempre o acionista que tem mais ações será o controlador, assim prefere mencionar para definir o controle quanto a acionistas com direito a voto e sem. Op. Cit. 181.

[57] Artigo 22 da Lei 6.385/76 e artigo 4º da Lei 6.404/76.

[58] REQUIAO, Rubens. Op cit.

[59] O Professor Fábio Ulhoa assim explica o “tag along”: “ Visando atenuar a apropriação individual pelo controlador do valor agregado por todos, criam-se mecanismos de socialização do prêmio de controle, geralmente, representados pela obrigatoriedade de o potencial adquirente realizar, no mercado de capitais, uma oferta pública das demais ações com direito a voto emitidas pela companhia, dispondo-se a pagar, por esta, preço equivalente ou proporcional ao que pagou pelas ações do controlador (Ferrara Jr, 1994:802/806). Em outros termos, a socialização do prêmio de controle viabiliza-se pela atribuição aos acionistas minoritários do direito de saída conjunta (ou, como prefere o mercado, “tag along right”). ULHOA. Fábio. Op. Cit. Pág. 315

[60] Artigo 87 e 88 da Lei de S/A.

[61] CARVALHOSA, Modesto. Op. Cit. 367

[62] Artigo 146, § 1º da Lei de S/A.

[63] CARVALHOSA, Modesto. Op. Cit.367. No mesmo sentido entende José Gabriel Assis de Almeida. ADAMEK. Marcelo Vieira Von. apud APRIGLIANO. Ricardo de Carvalho também sustenta que nem mesmo o acionista que atue como administrador está vinculado, pois a cláusula compromissória estatutária tem por objeto as relações entre diretores e a companhia, e não a relação desta com os seus acionistas.

 [64] VALÉRIO, Marco Aurélio Gumiere. Arbitragem nas sociedades anônimas: aspectos polêmicos da vinculação dos acionistas novos, ausentes, dissidentes e administradores à cláusula compromissória estatutária, após a inclusão do § 3º ao art. 109 da Lei 6.404/1976 pela Lei 10.303/2001, pp. 164-176.

 

[65] APRIGLIANO. Ricardo de Carvalho. Extensão da cláusula compromissória a partes não signatários no direito societário. Revista do Advogado. Disponível em: www.aprigliano.com.br. Acesso em 01 de dezembro de 2015.

[66] APRIGLIANO. Ricardo de Carvalho.. Op. Cit.

[67] ALVES, Alexandre Ferreira de Assumpção. A Arbitragem no Direito Societário. Disponível em: http://fdc.br/Arquivos/Mestrado/Revistas/Revista09/Artigos/AlexandreAssumpcao.pdf. Acesso em 15 de fevereiro de 2016.

[68] Alves, Alexandre Ferreira de Assumpção. Op. Cit. p 28

[69] Alves, Alexandre Ferreira de Assumpção. Op. Cit. p 28

[70] ABDALLA, Letícia Barbosa. Reforma da Lei de Arbitragem é sancionada. Disponível em: . Acesso em 02 de janeiro de 2016.

[71] ALMEIDA, José Gabriel Assis de. Parecer sobre questionamento do Consórcio Dr. Carlos Froes. Disponível em  http://www.conjur.com.br/2015-ago-12/jose-amaral-novas-regras-arbitragem-sa-podem-armadilhas>. Acesso em: 02 de janeiro de 2016.

  [72] Artigo 137 da Lei nº 6.406/76. No caso de cisão da companhia somente haverá direito de retirada se a cisão implicar em: a) mudança do objeto social, salvo quando o patrimônio cindido for vertido para sociedade cuja atividade preponderante coincida com a decorrente do objeto social da sociedade cindida; b) redução do dividendo obrigatório; c) participação em grupo de sociedades.

[73] Artigo 137, §2º e §4º da Lei nº 6.404/76.

[74] ALMEIDA. José Gabriel Assis. Disponível em: http://www.iabnacional.org.br/IMG/pdf/doc-19166.pdf. Acesso em 10 de janeiro de 2016.

 [75] POLAVONIK, Natacha. A lei de Arbitragem. Disponível em: www.melonaves.com.br/a-nova-lei-de-arbitragem. Acesso em 03 de Janeiro de 2016. SILVA, Rodrigo Tellechea. Sociedades Anônimas Fechadas: Direitos Individuais dos Acionistas e Cláusula Compromissória Estatutária Superveniente. Tese de Doutorado. Universidade de Direito de São Paulo. USP.2015.

 

[76] AMARAL, José Romeu Garcia. Op. Cit.,  ALMEIDA. José Gabriel Assis. Disponível em: http://www.iabnacional.org.br/IMG/pdf/doc-19166.pdf. Acesso em 10 de janeiro de 2016.

 [77] AMARAL, José Romeu Garcia. Op. Cit “Assim, as alterações introduzidas pela Lei 13.129/2015, por mais que sejam aclaradoras do procedimento de inclusão da convenção de arbitragem nos estatutos sociais e venham a reconhecer o direito de retirada do acionista dissidente, supostamente protegendo-o, podem servir também para reflexão sobre a efetividade da arbitragem societária e das eventuais armadilhas embutidas nesse mecanismo de solução de conflitos, que, no âmbito do direito societário e do mercado de capitais, podem afetar a transparência, a tutela das minorias e o efeito educativo ou dissuasório que advém da publicidade das decisões judiciais”.

[78] GENTILE, Fábio da Rocha. Nova regra sobre arbitragem pode gerar abuso do controle acionário. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2015-nov-21/regra-arbitragem-gerar-abuso-controle-acionario.

[79] ALMEIDA. José Gabriel Assis. Disponível em: http://www.iabnacional.org.br/IMG/pdf/doc-19166.pdf. Acesso em 10 de janeiro de 2016.


Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: PINHEIRO, Erica Nascimento. Arbitragem empresarial: o artigo 136-a da Lei 6.404/76 e o seu impacto nos direitos dos acionistas minoritários. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 17 fev. 2017. Disponivel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.588482>. Acesso em: 25 mar. 2017.

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