De nada vale a pena aplicada a um louco, inconsciente do que faz. A culpabilidade é pressuposto da pena nesse sentido porque a sua existência, apesar de ser uma retribuição, também induz à racionalidade preventiva da punição (Roxin). A ameaça da pena a um louco, por exemplo, não é capaz de satisfazer nenhum objetivo, por isso, inútil e desnecessária. O louco não possui culpabilidade, senão a periculosidade, inimputável que é. Entretanto, pressupõe-se que a ameaça da pena seja um importante mecanismo para contingência de comportamentos criminosos (prevenção geral negativa) para aqueles que possuem capacidade de discernimento.

A pena, desse modo, serve também para viabilizar a convivência social. O que nos conduz a concluir que a culpabilidade valora ética e moralmente o atuar em sintonia com o tempo e espaço determinado. Em sendo assim, é variável, relativa e volátil. A culpabilidade é um fator que possibilita medir os valores sociais em dado tempo e espaço. Reprova-se o indivíduo, mas com olhos nos valores contemporâneos de uma determinada sociedade. Isso, por si só, já seria bastante problemático no que tange a um simples equacionamento de valores preponderantes, mas tudo se torna muito mais complexo quando se observa que a sociedade não tem um comportamento padrão, antes pelo contrário, é composta por grupos sociais heterogêneos com expectativas distintas e valores amplamente diversos mesmo compartilhando determinado tempo e espaço.

Notabiliza-se a dificuldade quando se observa a ruptura de uma sociedade industrial em prol de uma sociedade tecnológica cujo cenário de velozes transformações acabam por gerar uma sociedade da insegurança (Beck). Essa sociedade é ávida por algo que é uma ilusão: a segurança absoluta, ou seja, a evitabilidade do mal, a antecipação das forças do bem contra as forças do mal, como se fosse possível uma bivalência preventiva.

O sistema penal coloca em crise a culpabilidade muito em conta dessa esquizofrenia porque ontem se fomentava, com base na ciência, o desenvolvimento industrial, hoje, entretanto, se quer punir o que já fora considerado tecnologicamente adequado e desejado (exploração do meio ambiente).

Günther Anders chamava essa esquizofrenia de confusão dos séculos^[i]. A principal consequência dessa confusão é a certeza de que a ciência e a lei erram, são mecanismos simbólicos e, muitas vezes, criam – elas próprias – os riscos que hoje querem debelar. Os danos ambientais são exemplos primários. Há bem pouco tempo, a ciência e a lei atuavam no sentido de acelerar a produção não se preocupando com os malefícios do desenvolvimentalismo potencialmente perigoso. Isso é prova irrefutável de serem poucas as certezas que nos cercam^[ii], dentre essas, a de que sempre vivemos em uma sociedade de riscos e que esses riscos são incontroláveis por mecanismos puramente simbólicos como, por exemplo, o instituto da periculosidade.

A periculosidade, esse paladino do Estado preventivo, da hermenêutica perigosista, se contrapõe à culpabilidade, base do Estado repressivo, e se propõe a antecipar aos riscos para extirpá-los ou, quando pouco, minimizá-los^[iii]. Se, por um lado, o sistema penal preventivo é mais aberto à realidade social, mais prático, mais adequado aos grandes riscos decorrentes da macrocriminalidade, da criminalidade moderna (Hassemer), por outro, esse sistema pressupõe a flexibilização das garantias individuais iluministas e a superação do Welfare State ou do sozialen Rechtsstaates^[iv]. Essa nova expertise criminal arrasaria, por completo, a culpabilidade, como princípio, pois ela é, essencialmente, repressiva. Em seu lugar estaria o princípio da precaução^[v] que se baseia na suspeita, na prognose de futuros riscos, na incerteza do dano, na indefinição, na presunção. Aqui, perigosamente, se soprepõe a política ao Direito penal.

Os funcionalistas radicais sistêmicos acreditam que o direito possa ordenar a sociedade como um todo, como num truque político, prevenindo, antecipando-se ao crime e ao criminoso. O embate é sobre o Direito penal do presente e o Direito penal visionário, do risco. Essa funcionalização visionária coloca, o Direito penal, como prima ratio ao combate à criminalidade comum e da macrocriminalidade desvirtuando-o conceitualmente.

Silva Sánchez^[vi] com o seu Direito penal de duas velocidades procura um Direito penal para os crimes comuns (o Direito penal clássico) e outro, para a criminalidade moderna onde se possibilita a flexibilização dos princípios, mas, neste, sem a aplicação da pena privativa de liberdade. Teríamos a convivência entre o garantismo e o não-garantismo, em última análise, em um mesmo sistema.

Próximo ao sentido, Hassemer^[vii] defende a criação de um novo ramo do direito, o denominado de intervenção, onde, também, não haveria o rigor dos princípios porque se localizaria entre o Direito penal e o Direito administrativo e também não haveria a pena privativa de liberdade.

De qualquer forma, esse movimento de se pretender enfraquecer os princípios reitores do Direito penal – subdividindo-os, compartimentalizando-os, denominando-os diferentemente ou abrindo casos excepcionais – contraria a sua própria História e razão de existir que é, justamente, o de limitar o poder estatal, precipuamente em favor do indivíduo. O Direito penal, neste caminho, acaba por pretender proibir aquilo tudo que muitas vezes nem controlável é, invertendo a presunção de inocência e criando um modelo teórico-penal que sobrevive sem a culpabilidade e, por isso, reproduz um discurso meramente retórico, simbólico, não obstante de forte viés prático.

De tudo, nos parece que qualquer forma de flexibilização de princípios na seara penal seria um retrocesso humanístico.