RESUMO: Este artigo tem por objetivo verificar a possibilidade de contratação direta, por inexigibilidade de licitação, de treinamentos na Administração Pública direta e indireta, bem como os requisitos para o seu correto enquadramento. É explicado que, a despeito da possibilidade de contratação direta, não é qualquer treinamento que é possível contratar por inexigibilidade, eis que é necessário que seja um serviço técnico especializado, atividade com um certo grau de complexidade. Além disso, o objeto a ser contratado deve ser revestido de singularidade capaz de exigir a sua execução por um notório especialista.

Palavras-chave: Licitação. Inexigibilidade. Treinamento.

1     INTRODUÇÃO

O treinamento e o aperfeiçoamento de pessoal são relevantes em qualquer entidade que busque manter a qualidade do seu corpo funcional.

Isso não é diferente para as pessoas jurídicas que integram a Administração Pública. No entanto, entidades da Administração Pública direta e indireta devem, em regra, licitar – uma competição ampla, impessoal e pública com todos os possíveis interessados – se pretende contratar com terceiros.

Não obstante, cabe indagar: será possível cogitar uma contratação direta para a realização de um treinamento?

Para responder a esta indagação, no presente artigo, pretende-se verificar a possibilidade jurídica da contratação direta, por inexigibilidade de licitação, de treinamento, bem como os requisitos necessários para o correto enquadramento da contratação.

2     O TREINAMENTO E APERFEIÇOAMENTO DE PESSOAL

A contratação de serviços técnicos especializados pode ser enquadrada, em regra, como inexigibilidade de licitação, com arrimo no art. 25, inciso II, combinado com o inciso VI, do art. 13, ambos da Lei nº 8.666/93 (Lei de Licitações), para a Administração Pública direta, ou com fundamento no art. 30, inciso II, da Lei nº 13.303/2016 (Estatuto Jurídico das Empresas Estatais), para as empresas estatais. Dentro deste conjunto de serviços especializados, está incluído o treinamentos e aperfeiçoamento de pessoal.

Contudo, não é qualquer treinamento que dá azo à contratação direta, eis que é necessário que seja um serviço técnico especializado, atividade com um certo grau de complexidade. Além disso, o objeto a ser contratado deve ser revestido de singularidade capaz de exigir a sua execução por um notório especialista na área.

De igual modo, é necessário que o processo de contratação seja instruído com a caracterização da situação que justifique inexigibilidade, a razão da escolha do fornecedor ou executante, bem como a justificativa do preço.

Ao tratar do tema, o Tribunal de Contas da União – TCU pacificou os requisitos necessários para a contratação direta em serviços técnicos especializados:

A inexigibilidade de licitação para a contratação de serviços técnicos com pessoas físicas ou jurídicas de notória especialização somente é cabível quando se tratar de serviço de natureza singular, capaz de exigir, na seleção do executor de confiança, grau de subjetividade insuscetível de ser medido pelos critérios objetivos de qualificação inerentes ao processo de licitação, nos termos do art. 25, inciso II, da Lei n° 8.666/1993[1].

A inviabilidade de competição para a contratação de serviços técnicos, a que alude o inciso II do art. 25 da Lei nº 8.666/1993, decorre da presença simultânea de três requisitos: serviço técnico especializado, entre os mencionados no art. 13 da referida lei, natureza singular do serviço e notória especialização do contratado[2].

Desse modo, é necessário estar presente na contratação direta de um treinamento os seguintes requisitos: ser um serviço técnico especializado, com objeto singular e prestado por um notório especialista.

3     OS SERVIÇOS TÉCNICOS PROFISSIONAIS ESPECIALIZADOS

Quanto ao conceito de serviço técnico especializado, Renato Geraldo Mendes  leciona:

Serviços técnicos profissionais especializados constituem um conjunto específico de atividades caracterizadas por determinados traços e peculiaridades que as distinguem de outras atividades humanas. Ainda que de difícil definição em termos diretos e precisos, é possível reunir as propriedades que os caracterizam:

a) Conhecimento teórico e prático;

b) Experiência com situações de idêntico grau de complexidade;

c) Capacidade de compreender e dimensionar o problema a ser resolvido;

d) Capacidade para idealizar e construir a solução para o problema;

e) Aptidão para excepcionar situações não compreendidas na solução a ser proposta ou apresentada;

f) Capacidade didática para comunicar a solução idealizada;

g) Raciocínio sistêmico e facilidade de manipular valores diversos e por vezes contraditórias;

h) Aptidão para articular ideias e estratégias em concatenação lógica;

i) Capacidade de produzir convencimento e estimar riscos envolvidos;

j) Capacidade de inovar;

k) Criatividade e talento para contornar problemas difíceis e produzir uma solução plenamente satisfatória.

Esses ingredientes precisam estar reunidos e ser aplicados em perspectiva unitária (sistêmica). Uma pessoa pode dispor de um ou mais dos ingredientes e mesmo assim não conseguir produzir o resultado esperado com qualidade. É preciso capacidade de articular simultaneamente todos os fatores indicados[3].

Eis as lições do doutrinador Marçal Justen Filho acerca da especialização:

A especialização significa a capacitação para exercício de uma atividade com habilidades que não estão disponíveis para qualquer profissional. A especialização identifica uma capacitação maior do que a usual e comum e é produzida pelo domínio de uma área restrita, com habilidades que ultrapassam o conhecimento da média dos profissionais necessários ao desenvolvimento da atividade em questão. O especialista é aquele prestador de serviço técnico profissional que dispõe de uma capacitação diferenciada, permitindo-lhe solucionar problemas e dificuldades complexas[4].

Assim, quanto ao primeiro requisito, é possível afirmar que um treinamento configura um serviço técnico profissional especializado, pois tanto a Lei nº 8.666/93 como a Lei nº 13.303/2016 elencam essa espécie de serviço no rol de serviços técnicos especializados. Ou seja, um treinamento possui um componente criativo de seu autor, envolvendo, dentre outros, a engenhosidade, a especial habilidade, a contribuição intelectual de quem o executa.

Ressalta-se que, se não houver essas características de criatividade, habilidade e inovação, a exemplo de um treinamento para a execução de atividades simples, este treinamento não pode ser enquadrado como um serviço técnico especializado, descabendo, portanto, a sua contratação direta.

4     O SERVIÇO DE NATUREZA SINGULAR

Quanto à singularidade do objeto, cumpre-nos ressaltar que a natureza singular não significa ausência de pluralidade de sujeitos em condições de desempenhar o objeto, o que é exigido somente para a hipótese de inexigibilidade fundada em exclusividade. Neste sentido, o TCU exarou o seguinte entendimento:

4. O conceito de singularidade de que trata o art. 25, inciso II, da Lei 8.666/93 não está vinculado à ideia de unicidade, mas de complexidade e especificidade. Dessa forma, a natureza singular não deve ser compreendida como ausência de pluralidade de sujeitos em condições de executar o objeto, mas sim como uma situação diferenciada e sofisticada a exigir acentuado nível de segurança e cuidado[5].

De igual modo, Marçal Justen Filho pontua que:

[...] deve iniciar-se pela afirmação de que a natureza singular não significa ausência de pluralidades de sujeitos em condições de desempenhar o objeto. A ausência de pluralidade conduz à incidência do inc. I. Mais ainda, conduz à inviabilidade de competição relativamente a qualquer serviço, mesmo quanto àqueles que não forem técnicos profissionais especializados. Ou seja, a ‘natureza singular’ deve ser entendida como uma característica especial de algumas contratações de serviços técnicos especializados. Enfim e para concluir essa questão, singular é a natureza do serviço, não o número de pessoas capacitadas a executá-lo^[6].

A singularidade depende, portanto, de uma análise do objeto e da sua natureza, como pontua o mencionado jurista:

A identificação de um ‘caso anômalo’ depende da conjugação da natureza própria do objeto a ser executado com as habilidades titularizadas por um profissional-padrão que atua no mercado. Ou seja, não basta reconhecer que o objeto é diverso daquele usualmente executado pela própria Administração. É necessário examinar se um profissional qualquer de qualificação média enfrenta e resolve problemas dessa ordem, na atividade profissional comum.

Ou seja, a natureza singular resulta da conjugação de dois elementos, entre si relacionados. Um deles é a excepcionalidade da necessidade a ser satisfeita. O outro é a ausência de viabilidade de seu atendimento por parte de um profissional especializado padrão. Portanto, a viabilidade de competição não pode ser avaliada apenas em face da necessidade estatal, mas também depende da verificação do mercado. É perfeitamente imaginável que uma necessidade estatal excepcional e anômala possa ser atendida sem maior dificuldade por qualquer profissional especializado.

Portanto, o conceito de ‘natureza singular’ é relativo. Depende de circunstâncias históricas e geográficas. Sua identificação, no caso concreto, depende das condições generalizadas de conhecimento e técnica. Algo que, em um certo momento, caracteriza-se como tendo natureza singular pode deixar de ser assim considerado no futuro. Um certo serviço pode ser reputado como de natureza singular em certas regiões do Brasil e não ser assim qualificável em outras. A maior dificuldade para entender o conceito reside na tentativa de transformá-lo em absoluto, reconduzindo-o a padrões numéricos ou a modelos predeterminados.

Cada hipótese do art. 13 poderia sujeitar-se a um exame apropriado e específico. Esse exame poderá ser resolvido sem dificuldades excepcionais quando se recorrer aos profissionais de cada área. Um engenheiro, um contador, um advogado, um restaurador (e assim por diante) diagnosticam com razoável segurança os casos de natureza singular. A dificuldade de identificar a natureza singular de um certo serviço existe apenas para quem não dispõe de conhecimento mais profundo na área específica examinada^[7].

Ao tratar da singularidade, a Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro  explicíta:

Quanto à menção, no dispositivo, à natureza singular do serviço, é evidente que a lei quis acrescentar um requisito, para deixar claro que não basta tratar-se de um dos serviços previstos no artigo 13; é necessário que a complexidade, a relevância, os interesses públicos em jogo tornem o serviço singular, de modo a exigir a contratação com profissional notoriamente especializado; não é qualquer projeto, qualquer perícia, qualquer parecer que torna inexigível a licitação[8].

Por sua vez, Lucas Rocha Furtado também tratou sobre a singularidade:

[...] em determinado setor de atividade, pode haver mais de uma empresa com ampla experiência na prestação de serviço singular, e pode, não obstante, ocorrer que, em circunstâncias dadas, somente uma dentre elas tenha notória especialização. Assim, é de se concluir que nessa hipótese de contratação inexigível, relativa  à  contratação de serviços técnico-profissionais especializados prestados por profissionais ou empresas de notória especialização, não necessariamente deverá existir apenas uma empresa ou profissional em condições de prestar o serviço. O que justifica, nessa hipótese, a não realização da licitação é a natureza do serviço, a capacidade técnica do prestador do serviço a ser selecionado, e as peculiaridades do serviço que está a exigir a contratação de referida empresa ou profissional. Não é a singularidade – leia-se, a existência de um único interessado – do prestador do serviço que justifica a não realização de licitação. A singularidade a que se refere o dispositivo legal está relacionada às peculiaridades do serviço a ser executado, e não ao número de empresas em condições de prestar o serviço^[9].

Enfim, pode-se extrair que se faz necessária a existência de justificativas robustas que demonstrem, da maneira mais concreta possível, a natureza singular do treinamento.

5     A NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO

No tocante à notória especialização, é necessário que as empresas ou profissionais comprovem sua qualificação nesse sentido, ou seja, demonstrem desfrutar de prestígio ou reconhecimento no campo de sua atividade. Sobre isto, Renato Geraldo Mendes explica que:

Por sua vez, notória especialização é o conceito do qual algumas pessoas (físicas ou jurídicas) gozam em determinada área técnica em razão da sua reiterada atuação profissional e dos resultados obtidos e percebidos pelos que nela operam de forma especializada. Tal reconhecimento ocorre com base em desempenho anterior, ou seja, é necessário que a atuação se faça em campo específico do conhecimento (auditoria contábil, consultoria no campo da engenharia civil, naval, consultoria jurídica na área do direito societário, contratação pública, etc.). Em princípio, a atuação não pode ser generalista. Além de a atuação ser especializada, deve evidenciar uma experiência reiterada e que imprima uma marca pessoal, própria, singular na sua atividade. É preciso que o profissional ou a empresa seja uma referência positiva na sua área de atuação e de amplitude nacional. Com efeito, em regra, essas são algumas das características que devem reunir os notoriamente especializados[10].

Sobre notória especialização, Marçal Justen Filho entende o seguinte:

Não há como circunscrever exaustivamente as evidências da capacitação objetiva do contratado para prestar o serviço. O tema dependerá do tipo e das peculiaridades do serviço técnico-científico, assim como da profissão exercitada. O que não se dispensa é a evidência objetiva da especialização e qualificação do escolhido. Evidência objetiva significa a existência de manifestações reais que transcendam à simples vontade ou conhecimento do agente administrativo responsável pela contratação. O elenco do § 1º é meramente exemplificativo e deverá ser interpretado em função das circunstâncias de cada caso (destaque nosso).

A notoriedade significa o reconhecimento da qualificação do sujeito por parte da comunidade. Ou seja, trata-se de evitar que a qualificação seja avaliada exclusivamente no âmbito interno da Administração. Não basta a Administração reputar que o sujeito apresenta qualificação pois é necessário que esse juízo seja exercitado pela comunidade. Não se exige notoriedade no tocante ao público em geral, mas que o conjunto dos profissionais de um certo setor reconheça no contratado um sujeito dotado de requisitos de especialização.

Vale lembrar que o TCU e a doutrina mais abalizada  reconhecem a existência de uma margem de discricionariedade do administrador na escolha da empresa ou profissional a ser contratado sem licitação, sendo que, “a não ser diante de casos em que fique flagrantemente caracterizada interpretação abusiva do art. 25 da Lei de Licitações, a escolha do contratado pelo administrador, desde que demonstrados os requisitos objetivos necessários ao enquadramento no permissivo legal, deve ser considerada legítima”. O TCU, na Decisão nº 565/95, do Plenário, assim decidiu:

Por outro lado, o alegado fato de que, após a contratação da DBM e do início de seus trabalhos, tenham surgido propostas de outras empresas da mesma área de especialização, que se ofereciam para realizar o mesmo serviço, não constitui circunstância capaz de comprometer a regularidade do procedimento licitatório, e muito menos do contrato dele decorrente, na medida em que o Banco do Brasil concluiu que os serviços da DBM eram os que melhor atendiam a suas necessidades e que, na negociação entabulada com a empresa, logrou reduzir em um terço o preço inicialmente proposto. Após examinar esses ângulos da questão, julgo oportuno reafirmar minha convicção, já antes manifestada por diversas vezes neste Plenário e acima reiterada, sobre a necessidade de respeitar e preservar o campo de ação discricionária que a lei explicitamente outorga ao administrador, sob pena de inviabilizar-se a gestão das entidades públicas. Excetuados os casos flagrantes de abuso e de fraude, é preciso admitir que o administrador, para cumprir e executar a lei, é seu primeiro intérprete. A interpretação por ele formulada, diante muitas vezes de situações prementes de urgência operacional, deve ser respeitada pelo controle, evitando-se, na medida do possível, questionamentos baseados principalmente em divergências de exegese de dispositivos legais que, como no caso exame, trazem inerente alto grau de subjetividade^[11].

Cumpre ressaltar, também, que, caso a análise do currículo pessoal dos profissionais responsáveis pela a execução do treinamento seja decisiva para justificar a inexigibilidade do certame, o treinamento deverá ser realizado pessoalmente e diretamente por tais profissionais.

É o caso, por exemplo, de uma palestra de um grande jurista. Se a figura dele tiver sido determinante para a contratação da empresa, não pode outro jurista ministrar a palestra, pois a inviabilidadade de competição foi baseada na figura daquele profissional.

Dessarte, vê-se que, para que ocorra uma contratação direta de um treinamento, é necessário que seja avaliado, igualmente, a notória especialização do prestador de serviço.

6     A JUSTIFICATIVA DO PREÇO

Ultrapassados os requisitos para o enquadramento do treinamento, é necessário verificar, também, se o preço cobrado encontra-se compatível com o cobrado no mercado pela futura contratada. Ou seja, a validade da contratação depende  da verificação da razoabilidade do valor a ser desembolsado e a sua compatibilidade do preço com o praticado no mercado. Sobre o tema, a Orientação Normativa nº 17 da Advocacia-Geral da União dispõe que:

A razoabilidade do valor das contratações decorrentes de inexigibilidade de licitação poderá ser aferida por meio da comparação da proposta apresentada com os preços praticados pela futura contratada junto a outros entes públicos e/ou privados, ou outros meios igualmente idôneos^[12].

No mesmo sentido, caminha a jurisprudência do TCU:

Quando contratar a realização de cursos, palestras, apresentações, shows, espetáculos ou eventos similares, demonstre, a título de justificativa de preços, que o fornecedor cobra igual ou similar preço de outros com quem contrata para evento do mesmo porte, ou apresente as devidas justificativas, de forma a atender ao inc. III do parágrafo único do art. 26 Lei 8.666^[13].

Do exposto, vê-se que o preço também deve integrar o processo de contratação de um treinamento, com vistas a demonstrar a regularidade da transação perante os órgãos de controle.

7     CONCLUSÕES

Depreende-se que a contratação direta, por inexigibilidade de licitação, de um treinamento é possível, contanto que o treinamento detenha certa complexidade para ser enquadrado como um serviço técnico especializado, com caracteristicas singulares, para que seja necessário um notório especialista para a sua adequada execução.

Além disso, a justificativa de preço é elemento essencial no processo de contratação direta, capaz de demonstrar que o valor a ser pago é razoável e vantajoso para a Administração Pública.

Conclui-se, assim, que, observados os parâmetros mencionados, a contratação sem licitação de um treinamento será legalmente possível e aderente a jurispruência do TCU e ao entendimento doutrinário sobre a matéria.

REFERÊNCIAS

DI PIETRO. Maria Sylvia. Direito Administrativo. 27 ed. São Paulo: Atlas, 2014.

FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Licitações e Contratos Administrativos. 5ª ed. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2013.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 16ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.

MENDES, Renato Geraldo. O processo de contratação pública – Fases, etapas e atos. Curitiba: Zênite, 2012.

ABSTRACT: The purpose of this article is to verify the possibility of direct contracting, due to the non-requisite of bidding, for training in the Direct and Indirect Public Administration, as well as the requirements for its correct framing. It is explained that, in spite of the possibility of direct contracting, it is not any training that can be contracted for unenforceability, it is necessary that it be a specialized technical service, activity with a certain degree of complexity. In addition, the object to be contracted must be clothed with a singularity capable of requiring its execution by a notorious specialist.

Keywords: Bidding. Inexigibility. Training.