FRANCISCO SANNINI[1].

(coautor)

1-DOS FATOS

Uma jovem de 23 anos, torcedora do Palmeiras, foi assistir ao jogo Palmeiras e Flamengo no Allianz Parque no dia 08 de julho de 2023.

Aconteceu um conflito entre as respectivas torcidas organizadas enquanto a referida jovem comprava seu ingresso. Em meio à confusão, garrafas de vidro foram arremessadas e uma delas, estilhaçada, atingiu seu pescoço. Ela foi socorrida, mas, tragicamente, faleceu no dia 10 de julho de 2023 em razão dos ferimentos.

A autoria da conduta que levou à morte da jovem ainda é apurada. Neste texto será analisado o caso sob a perspectiva jurídico – penal de forma eminentemente e exclusivamente técnica, a fim de estabelecer qual é , em tese, a tipificação mais correta da conduta do autor do crime. [2]

2-O APELO MIDIÁTICO E A COMOÇÃO SOCIAL

Quando afirmamos pretender uma análise exclusivamente técnica na área jurídico – penal, nossa preocupação é afastarmo-nos o quanto possível da repercussão midiática e da comoção social que acompanham quase que naturalmente casos como esse.

O mundo da mídia é por demais fértil em criar falsos “especialistas” e expor publicamente informações e opiniões acerca de temas, cujas pessoas que se manifestam não detém conhecimentos sequer rudimentares. Esse fenômeno se agiganta com a proliferação das Redes Sociais.

E parece que a área do Direito é uma das mais atraentes para esse tipo de intervenção descomprometida e irresponsável.

O exercício escorreito do jornalismo e da disseminação de informações em geral não admite irresponsabilidades, principalmente aquelas de caráter populista e demagógico, que conduzem as massas em sua ignorância sobre os mais diversos temas.

Como adverte Le Bon:

As massas jamais tiveram sede de verdade. (...). Não é a necessidade de liberdade, e sim de servidão, sempre predominante na alma das multidões. Elas são tão inclinadas à obediência que, de maneira instintiva, submetem-se a quem quer que se declare seu mestre. [3]

Não é incomum a ocorrência do chamado “efeito manada”, consistente na conclusão generalizada de que “se todo mundo está fazendo, deve ser bom”, “se todos estão dizendo, deve ser certo”. [4]

Essa responsabilidade da imprensa e de todos que disseminam informações se intensifica na exata medida em que se toma consciência de seu poder quanto à formação de opinião. Como evidencia Drapkin, “não sem razão” é ela “considerada o ‘Quarto Poder do Estado’”. [5] A verdade é que “devido a uma informação distorcida”, muitas vezes de forma “intencional”, boa parte do público é induzida a crer na “inocência de condenados” justamente e “na culpabilidade dos inocentes” ou, como no caso em estudo, formar convicções de tipificação de condutas de forma absolutamente equivocada. [6]

A mídia (grande imprensa e redes sociais) é volúvel e com ela são volúveis as massas teleguiadas. Não é possível enganar-se e confundir o poder irracional das massas com democracia. Para satisfazer os desejos das massas e adular o povo “não é necessário ser democrata”. Ao reverso, é possível ser até mesmo “autocrata”. Eles, os autocratas de todos os tempos, “sempre tiveram a obsessão do ‘controle direto’ sobre o povo, da elástica aderência ao espírito popular”. [7] Não há falar em democracia nessas circunstâncias, a não ser que se refira à democracia “na pior de suas versões degenerativas: o regime da multidão emotiva e sem forma, da plebe inconsciente e irresponsável”. [8]

Não se pode olvidar a crítica cada vez mais atual de Ortega Y Gasset (ele mesmo um jornalista):

Em tal situação, a vida pública entregou-se à única força espiritual que por ofício se ocupa da atualidade: a Imprensa.

Desejaria incomodar o menos possível os jornalistas. Entre outros motivos, porque talvez eu mesmo não seja outra coisa senão um jornalista. Mas é ilusório esquivar-se à evidência com que se apresenta a hierarquia das realidades espirituais. Nela ocupa o jornalismo a escala inferior. E acontece que a consciência pública não recebe hoje outra pressão nem outra ordem além das que lhe chegam dessa espiritualidade ínfima destilada pelas colunas do jornal. Tão ínfima é amiúde, que quase não chega a ser espiritualidade; que é de certo modo anti – espiritualidade. Por desleixo de outros poderes, ficou encarregado de alimentar e dirigir a alma pública o jornalista, que é não só uma das classes menos cultas da sociedade presente, mas que, por causas, espero, transitórias, admite no seu grêmio pseudointelectuais abatidos, cheios de ressentimento e de ódio para com o verdadeiro espírito. A sua profissão leva-os a entender por realidade do tempo o que momentaneamente produz ruído, seja o que for, sem perspectiva nem arquitetura. A vida real é, sem dúvida, pura atualidade; mas a visão jornalística deforma essa verdade, reduzindo o atual ao instantâneo e o instantâneo ao retumbante. Daí que na consciência pública apareça hoje o mundo sob uma imagem rigorosamente invertida. Quanto mais importância substantiva e perdurante tenha uma coisa ou pessoa, menos falarão dela os jornais, e, em contrapartida, destacarão nas suas páginas o que esgota a sua essência em ser um ‘sucesso’ e dar lugar a uma notícia. [9]

É, portanto, com plena consciência dessa realidade em que muitas vezes o Direito é distorcido, contorcido e submetido a acrobacias a fim de satisfazer uma sanha popular ignara, seja por influência desta em termos emocionais, seja por medo de enfrentamento de críticas, ainda que infundadas; é nesse quadro que pretendemos expor nosso entendimento jurídico sobre a questão proposta, não nos curvando a pressões sociais, midiáticas ou de qualquer natureza. Nosso único norte são as normas legais, o raciocínio jurídico e os princípios básicos do Direito Penal.

3-FORMULANDO HIPÓTESES DE TIPIFICAÇÃO

3.1- HOMICÍDIO COM DOLO DIRETO DE PRIMEIRO GRAU

No dolo direto de primeiro grau o agente quer determinado resultado. Nessa hipótese devemos considerar que o agente queria matar a vítima e escolheu o meio para alcançar objetivamente esse resultado. Salvo melhor juízo, não parece ser o caso, inclusive pelo contexto fático (uma garrafa arremessada aleatoriamente). É praticamente impossível imputar o crime de homicídio com dolo direto de primeiro grau no caso sob análise, já que nada indica que o autor teria visto a vítima e a escolhido para ser morta. Tudo se passa em meio a uma confusão, uma briga generalizada da qual nem mesmo a vítima era componente, acabando por ser atingida casualmente.

3.2-HOMICÍDIO COM DOLO DIRETO DE SEGUNDO GRAU

No dolo direto de segundo grau o querer ou a vontade do agente tem em destaque não somente o objetivo final, mas também os “meios escolhidos” para sua consecução, de forma que acata estes últimos e as “consequências secundárias inerentemente ligadas aos meios escolhidos”. [10]

Se um assassino pretende matar uma pessoa que sabe que vai tomar determinado taxi e instala uma bomba no carro, sabendo que vai provocar a morte do passageiro visado e também do motorista. O dolo com relação a ambas as mortes é direto. O do passageiro de primeiro grau, o do motorista de segundo grau. [11]

Aqui também nada indica que o autor da conduta teria outra pessoa em mira com dolo direto de primeiro grau de homicídio e, sabendo que iria atingir a torcedora, teria também acatado diretamente, em segundo grau, esse resultado. Mais uma vez a confusão generalizada e os arremessos aleatórios são impedientes da assunção do dolo direto, seja de primeiro ou de segundo graus.

3.3-HOMICÍDIO COM DOLO EVENTUAL

Como leciona Galvão, “o dolo eventual não possui como conteúdo uma intencionalidade com direcionamento preciso ou determinado no sentido da realização da conduta descrita no tipo penal”. Não obstante, ele enseja a caracterização do tipo subjetivo doloso devido à “intenção de realizar a conduta perigosa que pode acabar se adequando ao descrito no tipo penal incriminador”. Trata-se de “assumir o risco do resultado danoso ao bem jurídico tutelado”. Vale citar com o autor a conhecida fórmula de Reinhard Frank: “seja o que for, der no que der, em qualquer caso eu não deixo de agir”. [12]

Neste caso pode parecer plausível que aquele que arremessou a garrafa tenha previsto e assumido o risco de vir a matar alguém, seja com um corte ou mesmo com traumatismo. E este parece ser o caminho adotado inicialmente pela Polícia Judiciária e pelo Ministério Público no enfrentamento do caso. No entanto, é preciso refletir um pouco mais.

A reflexão precisa ser feita considerando o evento de forma ampla e especialmente as consequências da adoção dessa linha de interpretação e aplicação da lei penal.

Sabe-se que a maioria da doutrina e o STJ têm admitido a possibilidade de tentativa com dolo eventual. [13] Nesse passo, o reconhecimento do dolo eventual no caso concreto em análise levaria à consequência esdrúxula de que se deveria responsabilizar aquele que causou a morte por homicídio consumado com dolo eventual e todos os demais que se envolveram na confusão, em especial que arremessaram garrafas e outros objetos, por tentativas de homicídio com dolo eventual. E mais, o próprio responsável pelo evento morte, também deveria responder por inúmeras tentativas com dolo eventual. Os demais também não responderiam somente por uma tentativa, mas por várias, quantas fossem as pessoas postas em risco com a confusão e, principalmente com os arremessos de objetos.

Assim sendo, com uma reflexão de natureza consequencialista e levando em conta o “argumentum ad absurdum” ou “reductio ad absurdum”, chega-se à conclusão de que seria inviável, até mesmo processualmente, imputar todas essas tentativas de homicídio aos implicados na confusão que acabou gerando a morte da jovem torcedora. O dolo, ainda que eventual torna-se inaceitável, dadas as consequências lógicas da sua adoção.

3.4-LESÃO CORPORAL SEGUIDA DE MORTE

O crime de “Lesão Corporal Seguida de Morte” é previsto no artigo 129, § 3º., CP nos seguintes termos:

“Se resulta morte e as circunstâncias evidenciam que o agente não quis o resultado, nem assumiu o risco de produzi-lo”.

A pena prevista é de reclusão, de 4 a 12 anos.

Esse tipo penal é o exemplo mais clássico do chamado “crime preterdoloso”. Tanto é fato que tem recebido na doutrina o epíteto de “Homicídio Preterdoloso” ou “Homicídio Preterintencional”. Para sua configuração, o agente deve pretender somente lesionar a vítima, mas o resultado morte ocorre independentemente de sua vontade. Se o sujeito lesiona alguém para matar, responderá por homicídio consumado ou tentado conforme o caso. Importa destacar que na lesão seguida de morte não pode haver a figura da tentativa, o que é característica marcante dos crimes preterdolosos [14] e vem a afastar o problema acima indicado com a questão de tentativas em cascata no caso de dolo eventual de homicídio.

Pode-se afirmar que ocorre o crime preterdoloso sempre que “a conduta dolosa produz um resultado culposo mais grave do que o querido pelo agente. Há, como se vê, dolo no antecedente e culpa no consequente”. [15]

E no caso em estudo parece muito evidente, considerando o contexto dos fatos, que o agente tinha o dolo de lesionar e o resultado morte lhe seria atribuído a título de culpa. O próprio “animus laedendi” ou “animus nocendi” também se daria na forma de dolo eventual e não direto. O arremesso aleatório de um objeto em direção a pessoas indeterminadas é típico de dolo eventual e não direto.

Esse talvez não seja o entendimento que melhor atende ao clamor social, mas o operador do Direito precisa partir da conduta para chegar às suas conclusões e não do resultado para, a partir daí, buscar uma conclusão.

3.5-RIXA ESPORTIVA E CONCURSO DE CRIMES

Com a revogação expressa do “Estatuto do Torcedor” (Lei 10.671/03) pela “Lei Geral do Esporte” (Lei 14.597/23 – artigo 217, III) aquilo que se convencionou denominar de “Rixa Esportiva” (antigo artigo 41 – B, da Lei 10.671/03) teve continuidade normativo típica com o advento do artigo 201 da Lei Geral do Esporte.

No caso concreto o responsável pela morte da torcedora se envolveu diretamente em “briga de torcidas”, de modo que a tipificação específica de sua conduta seria no artigo 201, § 1º., III, da Lei 14.597/23. Note-se que não seria aplicável ao caso a causa especial de aumento de pena prevista no artigo 201, § 7º., do mesmo dispositivo, embora a vítima tenha sido uma mulher. Acontece que, ao que parece, o arremessador da garrafa não visava especificamente àquela pessoa ou mesmo uma mulher, mas praticou a conduta de forma casual e indeterminada quanto ao sujeito passivo. Parece-nos que para a configuração da majorante em destaque é necessário que a conduta tenha em mira atingir uma mulher ou mulheres em geral, o que certamente não condiz com as circunstâncias do caso real.

O crime do artigo 201 da Lei Geral do Esporte afasta, por força do “Princípio da Especialidade” no “Conflito Aparente de Normas” o crime de “Rixa” e suas qualificadoras (artigo 137 e seu Parágrafo Único, CP).

No entanto, a responsabilização pela “Rixa Esportiva”, “crime de concurso necessário” ou “plurissubjetivo”, não impede que o agente responda, em concurso material de infrações, pela morte ocorrida, no caso, a nosso entender, pelo crime de lesões corporais seguidas de morte. Essa questão a respeito da identificação de autores de crimes de lesões graves ou morte em meio a delitos tumultuários tem seu assentamento dogmático há muitos anos no estudo do crime de “Rixa”. E esse entendimento é plenamente aplicável a quaisquer novos tipos penais similares que advenham, a exemplo do tipo penal previsto antes no Estatuto do Torcedor e agora na Lei Geral do Esporte.  Então todos aqueles identificados que participaram da “Rixa Esportiva” responderão por ela. Mas, dentre eles, se identificados indivíduos que cometeram crimes de homicídio, lesões corporais e outros individualizáveis, responderão então em concurso material de crimes pelo respectivo delito descoberto e a “Rixa Esportiva”. [16]

4-CONCLUSÃO

Procedeu-se neste texto à análise técnica sob o prisma jurídico – penal do lamentável evento em que uma jovem torcedora do Palmeiras teve ceifada sua vida em meio a tumulto de torcidas organizadas.

A conclusão, “sub censura”, é a de que a melhor tipificação, sob o prisma técnico, para a conduta do agressor que arremessou a garrafa seria a dos crimes de “Lesões Corporais Seguidas de Morte” e “Rixa Esportiva”, em concurso material de infrações (artigos 129, § 3º., CP c/c artigo 201, § 1º., III, da Lei 14.597/23 e artigo 69, CP).

5-REFERÊNCIAS

BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Direito Penal Parte Geral. Volume 1. 8ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Volume 1. 22ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Direito Penal Parte Especial.  Rio de Janeiro: Processo, 2017.

CORBETT, Edward P. J., CONNORS, Robert J. Retórica Clássica para o Estudante Moderno. Trad. Bruno Alexander. Campinas: Kírion, 2022.

ESTEFAM, André, GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito Penal Parte Geral. 7ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2018.

GALVÃO, Fernando. Direito Penal Parte Geral. 13ª. ed. Belo Horizonte: D’Plácido, 2020.

GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. 12ª. ed. Niterói: Impetus, 2018.

LE BON, Gustave. The Crowd: a study of the popular mind. London: Benn, 1932.

MORRE Torcedora do Palmeiras Atingida por Garrafa no Allianz. Disponível em https://www.terra.com.br/esportes/futebol/brasileiro-serie-a/morre-torcedora-do-palmeiras-atingida-por-garrafa-no-allianz,5154c0ef735d78aee01cf58b02129b3b8lhacf40.html , acesso em 20.07.2023.

ORTEGA Y GASSET, José. Missão da Universidade e outros textos. Trad. Filipe Nogueira. Coimbra: Angelus Novus, 2003.

RESULTADOS previstos, riscos assumidos: o dolo eventual no crime de homicídio. Disponível em https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/12062022-Resultados-previstos--riscos-assumidos-o-dolo-eventual-no-crime-de-homicidio.aspx , acesso em 22.07.2023.

SENDEREY, Israel Drapkin. Imprensa e Criminalidade. Trad. Ester Kosovski. São Paulo: José Bushatsky, 1983.

ZAGREBELSKY, Gustavo. A crucificação e a democracia. Trad. Monica de Sanctis Viana. São Paulo: Saraiva, 2012.