Para melhor compreensão da temática, consistente se a destruição da droga depende de autorização judicial prévia e é cláusula sob reserva de jurisdição é preciso uma breve digressão, acerca do retrospecto histórico.

Ademais, devemos assinalar que, a cláusula sob reserva de jurisdição deve estar prevista em lei propriamente dita ou na Constituição Federal, lembrando-se do princípio da legalidade insculpido no art. 5º, inciso II, da CF/88 (art. 5º […] - II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;).

Tem-se que a primeira legislação específica sobre drogas no Brasil foi sancionada pelo presidente Epitácio Pessoa, através do Decreto nº 4.294, de 6 de julho de 1921, composto por 13 (treze) artigos.

A ementa do sobredito Decreto disciplinava que “estabeleceu penalidades para os contraventores na venda de cocaína, ópio, morfina e seus derivados; criou um estabelecimento especial para internação dos intoxicados pelo álcool ou substâncias venenosas; estabeleceu as formas de processo e julgamento e mandou abrir os créditos necessários” (Diário Oficial da União, 1921, p. 13407).

Nesse Decreto nº 4.294/1921 não foi preconizava a destruição das drogas.

Prosseguindo na história, tem-se que posteriormente criou-se uma Comissão Nacional de Fiscalização de Entorpecentes (CNFE) através de um projeto instituído no Palácio do Itamaraty em agosto de 1935.

Essa Comissão foi a percussora da primeira legislação que consolida ações de fiscalização de entorpecentes, através do Decreto Lei nº 891, de 25 de novembro de 1938.

Nesse decreto, o art. 2º previa a destruição de drogas pela Autoridade Policial. Vejamos:

Artigo 2º São proibidos no território nacional o plantio, a cultura, a colheita e a exploração, por particulares, da Dormideira "Papaver somniferum" e a sua variedade "Album" (Papaveraceae), da coca "Erytroxylum coca" e suas variedades (Erytroxilaceae) do cânhamo "Cannibis sativa" e sua variedade "índica" (Moraceae) (Cânhamo da Índia, Maconha, Meconha, Diamba, Liamba e outras denominações vulgares) e demais plantas de que se possam extrair as substâncias entorpecentes mencionadas no art. 1º desta lei e seus parágrafos.

    § 1º As plantas dessa natureza, nativas ou cultivadas, existentes no território nacional, serão destruídas pelas autoridades policiais, sob a direção técnica de representantes do Ministério da Agricultura, cumprindo a essas autoridades dar conhecimento imediato do fato à Comissão Nacional de Fiscalização de Entorpecentes.

    § 2º Em se tornando necessário, para fins terapêuticos, fará a União a cultura das plantas dessa natureza, explorando-as e extraindo-lhes os princípios ativos, desde que haja parecer favorável da Comissão Nacional de Fiscalização do Entorpecentes.[grifos nosso]

Adiante, com a edição do Código Penal em 1940, previu-se o crime de tráfico e de posse de substâncias entorpecentes, punido com reclusão de um a cinco anos. Nessa época, essas infrações penais entraram na categoria dos crimes contra a saúde pública. Tempos depois, em 1964 foi acrescentada a conduta de “plantar”, e em 1968 incluiu-se “preparar ou produzir”, explicitando-se, ainda, que as mesmas penas se aplicariam a quem trouxesse consigo, “para uso próprio”, substâncias entorpecentes, porém, nada observou sobre a destruição de drogas.

Analisemos os arts. 281, do Código Penal Brasileiro:

Comércio clandestino ou facilitação de uso de entorpecentes

Art. 281. Importar ou exportar, vender ou expor à venda, fornecer, ainda que a título gratuito, transportar, trazer consigo, ter em depósito, guardar, ministrar ou, de qualquer maneira, entregar a consumo substância entorpecente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, de dois a dez contos de réis.

§ 1º Se o agente é farmacêutico, médico ou dentista:

Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa, de três a doze contos de réis.

2º Incorre em detenção, de seis meses a dois anos, e multa, de quinhentos mil réis a cinco contos de réis, o médico ou dentista que prescreve substância entorpecente fora dos casos indicados pela terapêutica, ou em dose evidentemente maior do que a necessária, ou com infração de preceito legal ou regulamentar.

§ 3º As penas do parágrafo anterior são aplicadas àquele que:

I - Instiga ou induz alguem a usar entorpecente;

II - utilizar local, de que tem a propriedade, posse, administração ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que a título gratuito, para uso ou guarda ilegal de entorpecente;

III - contribue de qualquer forma para incentivar ou difundir o uso de substância entorpecente.

§ 4º As penas aumentam-se de um terço, se a substância entorpecente é vendida, aplicada, fornecida ou prescrita a menor de dezoito anos.

Dando prosseguimento, a Lei nº 6.368/1976 contemplava a destruição de drogas sem ordem judicial, conforme rezava o art. 2º, § 1º, da indigitada lei. A lei nessa época conferia à autoridade policial, o múnus para destruição das drogas:

Art. 2º Ficam proibidos em todo o território brasileiro o plantio, a cultura, a colheita e a exploração, por particulares, de todas as plantas das quais possa ser extraída substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica.

§ 1º As plantas dessa natureza, nativas ou cultivadas, existentes no território nacional, serão destruídas pelas autoridades policiais, ressalvados os casos previstos no parágrafo seguinte.

§ 2º A cultura dessas plantas com fins terapêuticos ou científicos só será permitida mediante prévia autorização das autoridades competentes.[grifos nosso]

Por sua vez, o art. 40, § 1º, da antiga lei de drogas, contemplava que as substâncias entorpecentes ou que determinem dependência física ou psíquica, apreendidas por infração a qualquer dos dispositivos desta Lei, serão obrigatoriamente remetidas, após o trânsito em julgado da sentença, ao órgão competente do Ministério da Saúde ou congênere estadual, cabendo-lhes providenciar o seu registro e decidir do seu destino. Porém, mais adiante no mesmo artigo, mais precisamente no § 2º, prescrevia que quando se tratar de plantação ou quantidade que torne difícil o transporte ou apreensão da substância na sua totalidade, a autoridade policial recolherá quantidade suficiente para exame pericial destruindo o restante, de tudo lavrando auto circunstanciado.

A propósito, o art. 40, § §1º e 2º, ambos da antiga lei de drogas dispunha que:

Art. 40. Todas as substâncias entorpecentes ou que determinem dependência física ou psíquica, apreendidas por infração a qualquer dos dispositivos desta Lei, serão obrigatoriamente remetidas, após o trânsito em julgado da sentença, ao órgão competente do Ministério da Saúde ou congênere estadual, cabendo-lhes providenciar o seu registro e decidir do seu destino.

§ 1º Ficarão sob a guarda e responsabilidade das autoridades policiais, até o trânsito em julgado da sentença, as substâncias referidas neste artigo.

§ 2º Quando se tratar de plantação ou quantidade que torne difícil o transporte ou apreensão da substância na sua totalidade, a autoridade policial recolherá quantidade suficiente para exame pericial destruindo o restante, de tudo lavrando auto circunstanciado.

Dando sequência ao retrospecto histórico, foi instituído o Sistema Nacional de Prevenção, Fiscalização e Repressão de Entorpecentes em 1980, através do Decreto nº 85.110, que disciplinou o Conselho Nacional de Entorpecentes - COFEN. O Fundo de Prevenção, Recuperação e de Combate às Drogas de Abuso (FUNCAB) veio com a Lei nº 7.560, de 1986, sendo constituído, entre outros, pelos bens e valores apreendidos no contexto do tráfico de drogas, tanto aqueles utilizados para as atividades ilícitas, como delas provenientes. Este Fundo originou o atual Fundo Nacional Antidrogas (FUNAD).

Todavia, nada observou sobre a destruição de drogas.

Tempos depois editou se o Decreto n° 95.650, de 19 de janeiro de 1988 que regulamentava a Lei n° 7.560, de l9 de dezembro de 1986, que criou o FUNCAB, e dá outras providências, nada dispondo também sobre a destruição de drogas.

Nesse interstício temporal, adveio a Constituição Federal de 1988 que demonstrou a preocupação do constituinte com a repressão e combate a drogas, trazendo o mandato constitucional de criminalização e recrudescendo o tratamento quanto as drogas, como crime inafiançável e insuscetível de graça ou anistia o tráfico ilícito de entorpecentes (art. 5º, XLIII).

O art. 243, da CF/88 trouxe pontos importantes quanto as consequências das drogas:

Art. 243. As propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo na forma da lei serão expropriadas e destinadas à reforma agrária e a programas de habitação popular, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei, observado, no que couber, o disposto no art. 5º.         (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 81, de 2014)

Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação específica, na forma da lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 81, de 2014) [grifos nosso]

Adiante, a Lei de Crimes Hediondos (Lei nº 8.072/90) reafirmou a voz ecoada pela Constituição Federal nesses impedimentos, proibindo ainda, em sua redação original, a concessão de liberdade provisória, além de ter aumentado o prazo da prisão temporária para 30 dias e previsto a possibilidade de sua prorrogação.

Tanto a Constituição Federal como a Lei dos Crimes Hediondo não previram destruição das drogas, mas a Carta Magna contemplou a possibilidade de outras sanções previstas em lei, conforme podemos visualizar acima.

Adiante, através da Lei nº 8.764/1993 criou-se a Secretaria Nacional de Entorpecentes como um órgão de supervisão, acompanhamento e fiscalização da execução das normas estabelecidas pelo Conselho Federal de Entorpecentes, bem como de promoção da integração do Sistema Nacional de Prevenção, Fiscalização e Repressão de Entorpecentes aos órgãos dos Estados e Municípios que exerçam atividades nesses aspectos, entretanto, nada disciplinou sobre a destruição de drogas.

O Conselho Federal de Entorpecentes (CONFEN) foi transformado no Conselho Nacional Antidrogas (CONAD), em 1998, e foi criada a Secretaria Nacional Antidrogas (SENAD) que, em 2002, mobilizou diversos atores envolvidos com o tema para a reformulação da política de drogas brasileira. Assim, por meio do Decreto Presidencial nº 4.345 de 26 de agosto de 2002, foi instituída pela primeira vez uma Política Nacional Antidrogas (PNAD).

De mais a mais, sobreveio a Lei nº 10.409/2002 que se propôs uma série de modificações substanciais da antiga Lei nº 6.368/1976. A indigitada lei contemplou a destruição no art. 8º, §1º e seguintes:

CAPÍTULO II

DA PREVENÇÃO, DA ERRADICAÇÃO E DO TRATAMENTO

Seção I

Da Prevenção e da Erradicação

Art. 8^o São proibidos, em todo o território nacional, o plantio, a cultura, a colheita e a exploração de todos os vegetais e substratos, alterados na condição original, dos quais possam ser extraídos produtos, substâncias ou drogas ilícitas que causem dependência física ou psíquica, especificados pelo órgão competente do Ministério da Saúde.

§ 1^o O Ministério da Saúde pode autorizar o plantio, a cultura e a colheita dos vegetais referidos no caput, em local predeterminado, exclusivamente para fins medicinais ou científicos, sujeitos à fiscalização e à cassação da autorização, a qualquer tempo, pelo mesmo órgão daquele Ministério que a tenha concedido, ou por outro de maior hierarquia.

§ 2^o As plantações ilícitas serão destruídas pelas autoridades policiais mediante prévia autorização judicial, ouvido o Ministério Público e cientificada a Secretaria Nacional Antidrogas ¾ Senad.

§ 3^o (VETADO)

§ 4^o A destruição de produtos, substâncias ou drogas ilícitas que causem dependência física ou psíquica será feita por incineração e somente pode ser realizada após lavratura do auto de levantamento das condições encontradas, com a delimitação do local e a apreensão de substâncias necessárias ao exame de corpo de delito.

§ 5^o Em caso de ser utilizada a queimada para destruir a plantação, observar-se-á, no que couber, o disposto no Decreto n ^{HYPERLINK "https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D2661.htm"o} HYPERLINK "https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D2661.htm" 2.661, de 8 de julho de 1998, dispensada a autorização prévia do órgão próprio do Sistema Nacional do Meio Ambiente – Sisnama.

§ 6^o A erradicação dos vegetais de que trata este artigo far-se-á com cautela, para não causar ao meio ambiente dano além do necessário.[grifos nosso]

Notadamente, a Lei nº 10.409/2002 por opção do legislador ordinário, entendeu inserir a autorização judicial prévia para se permitir a destruição de drogas como matéria sob reserva de judicial.

Por sua vez, o art. 6º, § 4º, da Lei supra rezava que:

[...]

§ 4^o O restante do produto não arrematado será, ato contínuo à hasta pública, destruído pela autoridade sanitária, na presença das autoridades referidas no § 3^o. [grifos nosso]

Nesse ponto, a Lei nº 10.409/2002 regia que o restante do produto não arrematado será, ato contínuo à hasta pública, destruído pela autoridade sanitária, na presença das autoridades referidas no § 3^o.

Dando continuidade às explanações, em 2006, foi aprovada a Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas) previu várias situações que para destruição de drogas e plantações:

Art. 32. As plantações ilícitas serão imediatamente destruídas pelas autoridades de polícia judiciária, que recolherão quantidade suficiente para exame pericial, de tudo lavrando auto de levantamento das condições encontradas, com a delimitação do local, asseguradas as medidas necessárias para a preservação da prova.

§ 1º A destruição de drogas far-se-á por incineração, no prazo máximo de 30 (trinta) dias, guardando-se as amostras necessárias à preservação da prova.

§ 2º A incineração prevista no § 1º deste artigo será precedida de autorização judicial, ouvido o Ministério Público, e executada pela autoridade de polícia judiciária competente, na presença de representante do Ministério Público e da autoridade sanitária competente, mediante auto circunstanciado e após a perícia realizada no local da incineração.

Essas previsões foram suprimidas por opção legislativa pela Lei nº 12.961/2014 conferindo ao delegado de polícia essa atribuição, mas sem exigência prévia de ordem judicial para tanto. Confiramos o art. 32 da Lei supramencionada:

Art. 32. As plantações ilícitas serão imediatamente destruídas pelo delegado de polícia na forma do art. 50-A, que recolherá quantidade suficiente para exame pericial, de tudo lavrando auto de levantamento das condições encontradas, com a delimitação do local, asseguradas as medidas necessárias para a preservação da prova.         (Redação dada pela Lei nº 12.961, de 2014)

§ 1º (Revogado).             (Redação dada pela Lei nº 12.961, de 2014)

§ 2º (Revogado).             (Redação dada pela Lei nº 12.961, de 2014)

§ 3º Em caso de ser utilizada a queimada para destruir a plantação, observar-se-á, além das cautelas necessárias à proteção ao meio ambiente, o disposto no Decreto nº 2.661, de 8 de julho de 1998 HYPERLINK "https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D2661.htm", no que couber, dispensada a autorização prévia do órgão próprio do Sistema Nacional do Meio Ambiente - Sisnama.[grifos nosso]

Adiante, na mesma lei estabelece as exigências de destruição das drogas não se exigindo autorização judicial prévia para tanto.

O art. 50 e seguintes da Lei de Drogas (Lei nº 11.343/2006) com clareza solar e com as alterações advindas da Lei nº 12.961/2014, dispôs sobre a assunto em cartaz e não exigiu em momento algum a prévia autorização judicial para destruição das drogas. Vejamos:

Seção I

Da Investigação

Art. 50. Ocorrendo prisão em flagrante, a autoridade de polícia judiciária fará, imediatamente, comunicação ao juiz competente, remetendo-lhe cópia do auto lavrado, do qual será dada vista ao órgão do Ministério Público, em 24 (vinte e quatro) horas.

§ 1º Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea.

§ 2º O perito que subscrever o laudo a que se refere o § 1º deste artigo não ficará impedido de participar da elaboração do laudo definitivo.

§ 3º Recebida cópia do auto de prisão em flagrante, o juiz, no prazo de 10 (dez) dias, certificará a regularidade formal do laudo de constatação e determinará a destruição das drogas apreendidas, guardando-se amostra necessária à realização do laudo definitivo.         (Incluído pela Lei nº 12.961, de 2014)

§ 4º A destruição das drogas será executada pelo delegado de polícia competente no prazo de 15 (quinze) dias na presença do Ministério Público e da autoridade sanitária.         (Incluído pela Lei nº 12.961, de 2014)

§ 5º O local será vistoriado antes e depois de efetivada a destruição das drogas referida no § 3º , sendo lavrado auto circunstanciado pelo delegado de polícia, certificando-se neste a destruição total delas.             (Incluído pela Lei nº 12.961, de 2014)

Art. 50-A. A destruição de drogas apreendidas sem a ocorrência de prisão em flagrante será feita por incineração, no prazo máximo de 30 (trinta) dias contado da data da apreensão, guardando-se amostra necessária à realização do laudo definitivo, aplicando-se, no que couber, o procedimento dos §§ 3º a 5º do art. 50.             (Incluído pela Lei nº 12.961, de 2014)

Art. 50-A. A destruição das drogas apreendidas sem a ocorrência de prisão em flagrante será feita por incineração, no prazo máximo de 30 (trinta) dias contados da data da apreensão, guardando-se amostra necessária à realização do laudo definitivo.             (Redação dada pela Lei nº 13.840, de 2019)

Art. 51. O inquérito policial será concluído no prazo de 30 (trinta) dias, se o indiciado estiver preso, e de 90 (noventa) dias, quando solto.

Parágrafo único. Os prazos a que se refere este artigo podem ser duplicados pelo juiz, ouvido o Ministério Público, mediante pedido justificado da autoridade de polícia judiciária. [grifos nosso]

Além de todo o contexto abordado, a opção do legislador é que determinará se  haverá a (in)dispensabilidade da autorização judicial prévia para incineração(destruição) de drogas ou não.

Pela atual lei de drogas em vigor não se tem exigência judicial para destruição de drogas.

Assim, não havendo a exigência de autorização judicial, a destruição da droga ocorrerá independente de ordem judicial, cabendo a Autoridade Policial adotar na destruição de drogas as providências do art. 50, caput, § 3º, §4º e seguintes da Lei de Drogas, inclusive o padrão similar ao trazido pela norma (§ 4º A destruição das drogas será executada pelo delegado de polícia competente no prazo de 15 (quinze) dias na presença do Ministério Público e da autoridade sanitária).

Das considerações finais

Por todo o exposto e histórico, se percebe que pela Lei n° 11.343/2006 (Lei de Drogas) a destruição da droga poderá ocorrer independente de autorização judicial prévia pelo atual ordenamento jurídico, cabendo a Autoridade Policial adotar na destruição de drogas as providências do art. 50, caput, § 3º, §4º e seguintes da Lei de Drogas, inclusive o padrão similar ao trazido pela norma (§ 4º A destruição das drogas será executada pelo delegado de polícia competente no prazo de 15 (quinze) dias na presença do Ministério Público e da autoridade sanitária).

Assim, é dispensável a autorização judicial prévia para incineração(destruição) de drogas.

Por derradeiro, outro ponto a ser arrematado é de que sem lei propriamente dita pelo princípio da legalidade (art. 5º, inciso II, do Pergaminho Constitucional) não se tem como o intérprete exigir a autorização judicial prévia, porquanto não se trata a destruição de drogas atualmente como matéria com cláusula sob reserva de jurisdição, por opção do legislador ordinário.

Referências bibliográficas:

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