A pergunta a formular e responder é a seguinte: pode o juiz aplicar pena abaixo do mínimo legal ainda quando não concorram causas de diminuição de pena ou circunstâncias atenuantes?

A resposta, decididamente, é sim!

Primeiro, porque, ao fazê-lo, não se dá, em tal caso, qualquer violação ao princípio da legalidade.(1) Segundo, porque aplicar a pena justa, não importando se no mínimo legal, aquém ou além dele, é uma exigência de proporcionalidade.(2)

Justifico. O princípio da legalidade, como de resto todos os princípios, constitui autêntica garantia, que, como tal, existe (historicamente) para proteger o cidadão contra os excessos do Estado, e não o contrário, para prejudicá-lo. Representa, portanto, constitucionalmente, uma poderosa garantia política para o cidadão, expressivo do imperium da lei, da supremacia do Poder Legislativo - e da soberania popular - sobre os poderes do Estado, de legalidade da atuação administrativa e da escrupulosa salvaguarda dos direitos e liberdades individuais.(3) Por isso é que não há cogitar de afronta ao princípio sempre que a lei tiver de retroagir para beneficiar o réu, por exemplo, pois, em tal caso, não há ofensa ao caráter garantidor que o informa e justifica.

Aliás, é justamente em razão deste caráter garantístico do princípio que o contrário não pode acontecer, vale dizer, fixar o juiz a pena acima do máximo legal.

Já o princípio da proporcionalidade,(4) que compreende os subprincípios da necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito (sentido tradicional), exige que a pena seja, a um tempo, necessária, adequada e compatível com o grau de ofensividade do delito cometido. Por isso que é dado ao juiz, por exemplo, socorrer-se do princípio da insignificância para decretar a absolvição, sempre que se achar diante de uma lesão ínfima ao bem jurídico que a norma quer tutelar.

Nem poderia ser diferente, uma vez que a missão do juiz já não é, como no velho paradigma positivista, sujeição à letra da lei, qualquer que seja o seu significado, mas sujeição à lei enquanto válida, isto é, coerente com a Constituição.(5)

Pois bem, se o juiz pode mais - absolver, dada a irrelevância - pode menos, evidentemente: aplicar pena aquém do mínimo legal. Assim, se, não obstante a pouca quantidade de droga, entender, na hipótese de tráfico (Lei nº 6.368/76, art. 12), inaplicável o princípio da insignificância, poderá aplicar a pena em 1 ano de reclusão, por exemplo, abaixo do mínimo legal, que é de 3 anos de reclusão.

Fundamental é fixar, sempre, uma pena justa para o caso, proporcional ao delito, conforme as múltiplas variáveis que o envolve (CP, art. 59), ainda que, para tanto, tenha o juiz de fixá-la aquém do mínimo legal. É legítima, pois, a aplicação de pena abaixo do mínimo. Entender o contrário é adotar uma postura anti-garantista.

Obviamente que, com maior força de razões, legítima será a aplicação da pena abaixo do mínimo legal se concorrerem circunstâncias atenuantes, como já reconheceu o (então) ministro Cernicchiaro,(6) contrariamente à Súmula 231 do STJ.

NOTAS

(1)Este é o argumento principal, aliás, daqueles que, como Damásio ("O Juiz pode, em Face das Circunstâncias Atenuantes Genéricas, Fixar a Pena Aquém do Mínimo Legal Abstrato?", Boletim do IBCCRIM, 73/03), são contrários à possibilidade de as circunstâncias atenuantes poderem reduzir a pena abaixo do mínimo legal.

(2)Não sem razão, tem-se proposto a abolição da pena mínima, à semelhança do que fez o Código Eleitoral (Lei nº 4.737/65)). Nesse sentido, Ferrajoli ("Derecho y Razón", Madrid: Ed. Trotta, 1995, p. 400) e Edson O'Dwyer ("Se Eu Fosse Juiz Criminal", Boletim do IBCCRIM, S. Paulo, nº 86, jan. 2000).

(3)García-Pablos, "Derecho Penal", Madrid, 1995, p. 234.

(4)Sobre o assunto, Paulo Queiroz, "Direito Penal - Introdução Crítica", Saraiva, 2001.

(5)Ferrajoli, "Derechos y Garantías", Madrid: Ed. Trotta, Madrid, 1999, p. 26.

(6)STJ, Resp. nº 151.837/MG, 6ª T., STJ, Rel. Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 28.05.98. No mesmo sentido, Carmen  Silva de Moraes Barros: "Assim, adotados os princípios de individualização da pena e da culpabilidade, não se pode mais falar em impossibilidade de fixação da pena abaixo do mínimo legal - qualquer vedação nesse sentido é inconstitucional. Assim não fosse, e a aplicação de pena poderia seguir critérios exclusivamente matemáticos. No entanto, a análise do caso individual, em razão de sua complexidade e diversidade, obsta a culpabilidade vinculada a limites mínimos. Portanto, cabe ao juiz, relevando as circunstâncias do caso concreto: grau de exposição do agente à criminalidade, suas condições pessoais, a situação particular em que levou a cabo a prática delitiva, forma de execução e conseqüências do crime, comportamento da vítima, estabelecer a medida da pena compatível com a culpabilidade vista sob a ótica do direito penal mínimo",("A Fixação da Pena Abaixo do Mínimo Legal: Corolário do Princípio da Individualização da Pena e do Princípio da Culpabilidade", Revista do IBCCRIM, ano 7, nº 26, abril-junho, 1999.