Inicialmente, o Código Brasileiro de Aeronáutica – Lei nº 7565/86-, não abordava a destruição de aeronaves consideradas hostis, aquelas que se encontram em séria situação de ilegalidade, agredindo as normas de navegação aérea e desobedecendo aos imperativos do Estado.

Porém, com o Decreto Lei nº 5144/04, passou a ser regulamentado esse assunto, adotado como medida coercitiva em ultima ratio, após o insucesso das medidas previstas no artigo 303 do CBA. É necessária, para a sua aplicação, a autorização do presidente da república ou da autoridade por ele delegada- Comandante da Aeronáutica-.

O artigo 4º do decreto já mencionado gerou uma discussão acerca do tema: a natureza da medida prevista na norma que permite o abate de aeronaves é constitucional?

Para alguns juristas, defensores da lei, a segurança pública, defesa nacional, a saúde pública legitimam certas restrições ao direito à liberdade e segurança pessoal, afirmando ser constitucional a legislação do abate de aeronaves.

Contudo, para aqueles que repudiam o “Direito penal do Inimigo”, é inconcebível o caráter constitucional. Posicionamento mais adequado, pois, o direito penal do inimigo arranca do criminoso o seu status de pessoa, passando a ser tratado como inimigo de toda a sociedade, merecedor de coação física imediata. Assim assevera GÜNTHER JAKOBS¹  :

“...Hobbes e Kant conhecem, portanto, um Direito Penal do Cidadão – contra pessoas que não delinqüem de modo contumaz por princípio- e um Direito Penal do Inimigo contra aqueles que se desviam por princípio; este exclui, enquanto aquele deixa intocado o status de pessoa...O Direito Penal do Cidadão é o direito de todos; o Direito Penal do Inimigo é o direito daqueles que se contrapõem ao inimigo; em relação ao inimigo, ele é somente coação física, chegando até à guerra..”

A declaração de constitucionalidade da norma que permite o abate de aeronaves causaria um dano irremediável aos princípios do contraditório e da ampla defesa, assegurados pela Carta Magna de 1988.

Nessa senda, essa norma é inconstitucional, pois, defender a sua constitucionalidade seria aceitar a tese do “Direito Penal do Inimigo”, tese discutida e já superada pelo avanço dos diretos fundamentais, principalmente direito ao contraditório e a ampla defesa.

Os direitos e garantias fundamentais consagrados pela Constituição Federal, portanto, não são ilimitados, uma vez que encontram seus limites nos demais direitos igualmente consagrados pela Carta Magna" in Moraes. Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais. Atlas; p. 46. 3^a. ed.

Zaffaroni. E. Raúl; Pierangenli. J. Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. RT, São Paulo, p. 458., 1999.

ROCHA, Fernando A. N. Galvão. Política Criminal. Capítulo I – Noções

preliminares do livro Política criminal. 2. ed. Belo Horizonte:

Mandamentos, 2002. Material da 1ª aula da Disciplina Política Criminal,

ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual emCiências Penais – Universidade Anhanguera-UNIDERP|REDE LFG.

Artigos sobre manifestação Renato Janine a favor da pena de morte. Material

da 1ª aula da Disciplina Política Criminal, ministrada no Curso de Pós-

Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Ciências Penais – Universidade

Anhanguera-UNIDERP|REDE LFG.

1  JAKOBS, Günther, Direito Penal do Inimigo, org. Luiz Moreira e Eugênio Pacelli de Oliveira, tradução de Gercélia Batista de Oliveira Mendes, 1ª edição, ed. Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2008, p. 7/9