O Estado tem a função de proteção e garantia da ordem social, assim é preciso que esse através dos seus agentes atenda aos interesses sociais. Para que tal finalidade ocorra é preciso a realização de atividades estatais.

No desenvolvimento dessas atividades o Estado será representado por seus agentes, que, eventualmente, podem vir a causar danos ao particular. Deve-se destacar que a responsabilidade do Estado será, em regra, objetiva, ou seja, basta que se prove o nexo causal entre o dano e o fato administrativo para surgir a possibilidade de indenização ao particular.

No caso das omissões estatais é importante verificar se o Estado estava obrigado a impedir o dano, visto que, nesses casos, o Estado não é autor do dano, portanto só cabe responsabilizá-lo se descumpriu o dever legal de impedir a ocorrência de um evento lesivo.

Caso perceba que a conduta está prevista na lei e foi descumprida poderá o particular buscar indenização por esse comportamento omissivo do agente público.

Dessa forma, o ponto principal da análise das condutas omissivas dos agentes públicos que são ensejadoras de responsabilidade do Estado, refere-se àquelas que possuem previsão legal.

Assim, quando a norma faz referência a uma determinada atividade, que seja encargo estatal, e esta não é realizada, observa-se o surgimento da possibilidade de Responsabilidade Civil do Estado por omissão, que é materializada pelo comportamento do agente público que é um encarregado da atividade do Poder Público.

Daí, em regra, surgirem entendimentos no sentido de que apenas quando a obrigação estatal decorrer de lei é que cabe a responsabilidade por omissão. A responsabilidade teria seu ponto chave na culpa.

Assim, a culpa por parte do agente estatal reside no não cumprimento da determinação legal, no sentido de que deveria obstar o acontecimento danoso, e prevenir e cuidar do interesse social, evitando que a sociedade pudesse sofrer prejuízos em decorrência da não atividade do Estado.

Já que é preciso a comprovação da culpa nos comportamentos omissivos, fica claro que aqui haverá uma distinção da responsabilidade do Estado no caso das condutas comissivas, uma vez que nessas questões a responsabilidade será sempre objetiva, e no caso das omissões deverá analisar a culpa, não tendo assim total aplicabilidade a teoria ora aqui relembrada.

Outro aspecto relevante para o estudo, no que tange à responsabilidade por omissão, recai sobre o art. 927, parágrafo único do Código Civil, veja-se:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. (Grifo nosso)

Assim, o artigo é expresso que nos casos em que a lei faça previsão expressa de cabimento da reparação civil, não se torna necessária a demonstração da culpa, levando  ao entendimento de que a Responsabilidade Objetiva, ou aquela que prescinde de culpa, precisa está demonstrada no texto legal expressamente.

Eduardo Maccari Telles, no trabalho “A Responsabilidade Civil do    Estado por Atos Omissivos e o Novo Código”, publicado na Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro n.º 57/2003, p.115-130, manifestou-se no sentido de que o artigo 927, parágrafo único do Código civil, deve ser aplicado apenas aos comportamentos comissivos e que os omissivos só podem ser objeto de responsabilidade estatal se houver culpa.

Na ocorrência de um dano em virtude de uma omissão estatal, a responsabilidade será subjetiva, uma vez que, se o Estado não atuou, não pode ser responsabilizado, a não ser, se estiver obrigado a impedir o evento lesivo através de uma determinação legal.

A responsabilidade, nesse caso, decorre de um ato ilícito, sendo assim necessariamente haverá a verificação da culpa, aplicando-se a Teoria da Responsabilidade Subjetiva.

Não é suficiente para configurar a responsabilidade estatal, a simples ligação entre a ausência do serviço (omissão estatal) e o dano ocorrido. Inexistindo obrigação legal de impedir um certo evento lesivo, não poderia se cogitar em Responsabilidade Civil do Estado, desta forma só caberá o encargo desse instituto caso tivesse ocorrido o dano, em decorrência da omissão do Estado, com ao menos culpa e esse tivesse a obrigação legal de impedir a lesão.

Nesse diapasão, torna-se necessário verificar a culpa, ou seja, se houve negligência, imprudência ou imperícia na conduta omissiva que tenha levado à causar um dano, ou a ocorrência do dolo, onde há intenção do Estado  em  violar a norma que estabelece uma dada obrigação.

Fica, dessa forma, necessária a verificação se na omissão estatal, esta foi realizada com culpa, ou com o dolo, para que se possa imputar a obrigação de reparar o dano sofrido.

O Estado, com a obrigação legal de agir, fez a prestação de serviço deficiente, tendo seu posicionamento abaixo dos padrões prescritos em lei, que normalmente servem para caracterização das suas atividades, desta forma, irá responder por esta abstenção que de certa forma traduz-se em um ato ilícito, que é ensejador do dano, que não foi evitado quando deveria ser.

Por fim, é preciso verificar se o Estado atuou de acordo com suas possibilidades. O cenário em que o Estado atuou deve ser levado em consideração, para análise de suas reais possibilidades. Desta forma, é necessário apurar o seu grau de desenvolvimento tecnológico, o nível médio de expectativa da sociedade, a conjuntura da época.