No Brasil o aborto é assegurado pelo artigo 128 do Código Penal em duas situações: quando a gravidez indesejada resulta de estupro ou quando há risco de morte para a gestante. A interrupção de gravidez em casos de má-formação do feto, como a anencefalia ainda não tem o amparo legal, procurar-se-á discutir alguns desses pontos neste trabalho.

Antes de começar-se a tratar de tão importante questão, é necessário que se façam alguns esclarecimentos sobre o que vem a ser fetos anencéfalos, por isso pede-se vênia para colacionar alguns artigos extraídos da internet que ajudam a entender o ponto de vista da medicina para depois adentrar-se propriamente nas questões referentes ao direito propriamente dito. Cita-se parte do artigo de Ana Clelia de Freitas, André Martins Lara, Fernando Rigobello Wilhelms e Prof. Fábio Agne Fayet:[1]

A anencefalia é uma malformação que faz parte dos defeitos de fechamento do tubo neural (DFTN). Quando o defeito se dá na extensão do tubo neural, acontece a espinha bífida. Quando o defeito ocorre na extremidade distal do tubo neural, tem-se a anencefalia, levando a ausência completa ou parcial do cérebro e do crânio. O defeito, na maioria das vezes, é recoberto por uma membrana espessa de estroma angiomatoso, mas nunca por osso ou pele normal.

A anencefalia é uma malformação incompatível com a vida. Apenas 25% dos anencéfalos apresentam sinais vitais na 1ª semana após o parto. A incidência é de cerca de 2 a cada 1.000 nascidos vivos. O seu diagnóstico pode ser estabelecido mediante ultra-sonografia entre a 12ª e a 15ª semana de gestação e pelo exame da alfa-fetoproteína no soro materno e no líquido amniótico, que está aumentada em 100% dos casos em torno da 11ª a 16ª semana de gestação.

A gravidez do feto anencéfalo resulta em inúmeros problemas maternos durante a gestação. A FEBRASGO – Federação Brasileira das Associações de Ginecologia e Obstetrícia enumera tais complicações maternas, dentre elas: eclâmpsia, embolia pulmonar, aumento do volume do líquido amniótico e até a morte materna.

[...]

Para a Medicina, existem dois processos que evidenciam o momento morte: a morte cerebral e a morte clínica. A morte cerebral é a parada total e irreversível das funções encefálicas, em conseqüência de processo irreversível e de causa conhecida, mesmo que o tronco cerebral esteja temporariamente funcionante. A morte clínica (ou biológica) é a parada irreversível das funções cardio-respiratórias, com parada cardíaca e conseqüente morte cerebral, por falta de irrigação sanguínea, levando a posterior necrose celular. Segundo o Conselho Federal de Medicina (CFM), os exames complementares a serem observados para constatação de morte encefálica deverão demonstrar de forma inequívoca: ausência de atividade elétrica cerebral, ou ausência de atividade metabólica cerebral, ou ausência de perfusão sanguínea cerebral. (Conselho Federal de Medicina. Resolução Nº 1.480, de 08 de Agosto de 1997). Segundo o CFM, em sua Resolução Nº 1.752/04, os anencéfalos são natimortos cerebrais, e por não possuírem o córtex, mas apenas o tronco encefálico, são inaplicáveis e desnecessários os critérios de morte encefálica.

E sendo o anencéfalo o resultado de um processo irreversível, de causa conhecida e sem qualquer possibilidade de sobrevida, por não possuir a parte vital do cérebro, é considerado desde o útero um feto morto cerebral.

Complicações maternas durante a gestação de fetos anencéfalos:

A) Prolongamento da gestação além de 40 semanas;

B) Associação com polihidrâmnio, com desconforto respiratório, estase venosa, edema de membros inferiores;

C) Associação com DHEG (Doença Hipertensiva Específica da Gestação);

D) Associação com vasculopatia periférica de estase;

E) Alterações comportamentais e psicológicas;

F) Dificuldades obstétricas e complicações no desfecho do parto de anencéfalos de termo (parto entre 38 e 42 semanas de gestação, tempo considerado normal);

G) Necessidade de apoio psicoterápico no pós-parto e no puerpério;

H) Necessidade de registro de nascimento e sepultamento desses recém-nascidos;

I) Necessidade de bloqueio da lactação;

J) Puerpério com maior incidência de hemorragias maternas por falta de contratilidade uterina

K) Maior incidência de infecções pós-cirúrgicas devido às manobras obstétricas do parto de termo.

Feitas essas considerações médicas, parte-se para mostrar quais as visões que predominam no sentido de tornar a pratica do aborto de fetos anencéfalos, licita.

- Argumentos favoráveis a prática do aborto

I-  Aspectos jurídicos e doutrinários que visam à descriminalização na hipótese de aborto de fetos anencéfalos. [2]

Partindo destes critérios, muitos autores entendem que não há que se falar em aborto, pois o aborto é a morte do feto causada pela interrupção da gravidez. Se o feto já estava morto não é lesado o interesse protegido pela lei penal. Dessa forma, é considerada atípica a conduta da interrupção da gravidez do referido feto.

Segundo eles, atualmente tem-se buscado diversas interpretações da lei penal para se possibilitar a antecipação terapêutica do parto do anencéfalo. Falando-se em adicionar ao art. 128 uma nova regra de exclusão da ilicitude, mas, conforme dito anteriormente, não há tipicidade material, dessa forma não haverá comportamento ilícito.

Há autores que interpretam a interrupção da gravidez de anencéfalos como crime impossível, porém o elemento subjetivo dolo não existe no ato médico, quando o mesmo extrai o feto retido, sendo assim, não existe crime.

Recentemente o STF “derrubou” uma liminar concedida pelo Min. Marco Aurélio de Mello ao pedido de antecipação terapêutica da gravidez de anencéfalos, baseado nos princípios constitucionais da liberdade e preservação da autonomia da vontade, da legalidade, do direito a saúde e da dignidade da pessoa humana.

Entendo que pelo que já foi exposto no caráter “médico” do trabalho, se for diagnosticado a morte cerebral do feto, deixa de existir um bem jurídico merecedor de tutela pelo Estado.

Conforme o Min. Marco Aurélio de Mello, “a interrupção da gravidez no caso de feto anencefálico não caracteriza aborto, porque não há expectativa de vida fora do útero.”. De acordo com o Min. Joaquim Barbosa, do STF, “o feto anencefálico, mesmo estando biologicamente vivo (porque feito de células e tecidos), não tem proteção jurídica”. Segundo o Prof. Claus Roxin, “a vida vegetativa não é suficiente para fazer de algo um homem e com a morte encefálica termina a proteção à vida”.

Demonstrado está que para muitos autores o feto anencefálico, só mereceu tutela da esfera penal, até ser diagnosticado clinicamente a sua anencefalia, porque se pressupunha que existia vida. Tendo sido comprovada a morte encefálica, o feto deixou de ser protegido pelo art. 124 do Código Penal.

I.1 – A decisão liminar do STF, acerca da possibilidade do aborto. [3]

O ministro Marco Aurélio de Mello em sua decisão entendeu que:

Diante de uma formação irreversível do feto, há de se lançar mão dos avanços médicos tecnológicos, postos à disposição da humanidade não para simples inserção, no dia-a-dia, de sentimentos mórbidos, mas, justamente, para fazê-los cessar.

            Para os médicos, a decisão do ministro foi acertada, uma vez que para eles, a morte dos fetos que desenvolvem anencefalia é de 100% e que, em 50% dos casos, o feto morre ainda no útero da mãe. Os fetos que chegam a nascer, muitos nascem com diversos problemas como: surdez, cegueira, e o pior, não sobrevivem mais do que algumas horas.

Já a autora Mirian Cristina Generoso Ribeiro Crispim, entende dessa forma[4]:

A liminar concedida pelo ministro do STF, enquanto vigente, destacou que referida interrupção, por ser de feto anencefálico, não seria um aborto, pois não há chances de vida extra-uterina. Tal posição, no nosso pensar, é plausível e contempladora dos ditames constitucionais quando vislumbra a proteção de uma vida humana com dignidade.

Necessário se mostra atentar para o fato de que, ao se possibilitar a interrupção da gravidez de feto portador de anencefalia, não foi criada norma impositiva para qualquer gestante nessa condição, mas sim, foi permitida pelo Estado uma opção não incriminadora para aquelas que assim optasse por agir.

Assim sendo, tem-se que o objeto de proteção jurídica no crime de aborto é o direito à vida, mas entendo que para ela possa merecer a referida proteção, é necessário vir a ter existência, se não vier a tê-la, que pelo menos tenha uma possibilidade de existir, o que não se vê presente diante do feto portador de anencefalia.

Segundo análise dos casos, em conformidade com outros cientistas, resta comprovado que a anencefalia não engloba nenhuma possibilidade de que o feto venha a ter qualquer chance de sobreviver fora do útero, por conta da ausência, seja ela parcial ou total do cérebro, órgão extremamente importante para a viabilidade de qualquer vida humana. Segundo o parecer do Conselho Federal de Medicina, quando cessam a as atividades cerebrais do indivíduo, há a morte, portanto nos termos da resolução do CFM, os fetos anencéfalos não são dotados de vida.

No caso da anencefalia, e tendo em vista os princípios fundamentais consagrados, há de se ponderar os valores em jogo, sem, contudo, esquecer que espécie de justiça legitima o aborto por estupro e não a interrupção da gravidez por anencefalia: de um lado está a obrigatoriedade da mulher manter uma gravidez que não tem por objetivo dar à luz e vida a uma criança e, de outro, está o respeito à dignidade da pessoa humana de quem optou por abreviar um sofrimento que, dentro das suas razões, e no seu entender, não terá sentido se o resultado final “morte” é imutável.

II-  Aborto de feto anencefálico e a inexigibilidade de conduta diversa. [5]

- Anencefalia. Fato típico ou atípico?

Entendo ser importante para o trabalho, trazer esta discussão acerca da inexibilidade de conduta diversa nos casos de abortos de fetos anencefálicos.

No dizer do Professor Luiz Flávio Gomes[6]:

"A teoria da imputação objetiva consiste basicamente no seguinte: só pode ser responsabilizado penalmente por um fato (leia-se: a um sujeito só pode ser imputado o fato), se ele criou ou incrementou um risco proibido relevante e, ademais, se o resultado jurídico decorreu desse risco".

Para a doutrina finalista, a mesma procura explicar o fato sob o prisma da ausência de tipicidade, conforme já foi demonstrado acima, estando o feto morto, segundo a lei 9.434/95.

Ora, uma vez morto, estaria automaticamente excluída a adequação típica e por consequentemente a adequação típica, até porque, quando o objeto material do crime for absolutamente impróprio, não á de falar em crime, segundo o artigo 17 do Código Penal.

- Anencefalia e a inexibilidade de conduta diversa.

Segundo Damásio de Jesus[7], "não há culpabilidade todas as vezes que, tendo em vista as circunstâncias do caso concreto, não se possa exigir do sujeito um conduta diversa daquela por ele cometida.” Dessa forma, a exigibilidade de um comportamento diverso, vem constituir um elemento da culpabilidade, enquanto se não há essa exigibilidade, é fator que constitui algumas causas de exclusão da culpabilidade.

Para o professor Flávio Augusto Monteiro de Barros[8]:

O elemento do juízo de reprovação em análise se justifica por motivos óbvios, haja vista que, por uma questão humanitária e lógica é fácil perceber que, em circunstâncias anormais, o comportamento contrário ao direito não é reprovável quando o agente não podia proceder de outra maneira.

Então, há autores que entendem o aborto praticado nos casos de anencefalia, adequa-se aos requisitos necessários pra que se exclua a culpabilidade por não se poder exigir uma conduta diversa, tanto da gestante que pretender o aborto, quanto do médico que o pratica.

Em relação a essa visão, entendo que a gestante de um feto, o qual foi diagnosticado com anencefalia, passa por grandes e graves transtornos, tanto físico quanto psicológico. Basta que se imagine a o grau de perturbação de uma mãe ao saber que seu filho não tem cérebro e que morrerá pouco tempo depois de nascer, na melhor das hipóteses.

Segundo Alberto da Silva Franco[9], "São evidentes as seqüelas de depressão, de frustração, de tristeza e de angústia suportadas pela mulher gestante que se vê obrigada à torturante espera do parto de um feto condenado à morte".

No que se refere ao medico que vier a realizar o aborto, quem entende que não pode sua conduta ser considerada culpável, pois o mesmo não pode se ver na obrigação de prolongar o sofrimento psíquico da gestante. Nesse sentido Fernando Capez diz[10]:

Tecnicamente considerado, o aborto eugenésico dirá com a exclusão de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa, tanto por parte da gestante, considerando o dano psicológico a ela causado, em razão de uma gravidez cujo feto sabidamente não sobreviverá, como por parte do médico, que não pode ser compelido a prolongar o sofrimento da mulher.

Portanto para esses autores, as condições que envolvem o aborto dos fetos diagnosticados com anencefalia, estão sujeitos a condições totalmente anormais, sendo essas anormais, os atos praticados são feitos na mesma origem de anormalidade, não se podendo exigir tanto da gestante como do medico, uma determinada conduta, qual seja não interromper a gravidez, quando o meio os pressiona em no sentido de não continuar com a mesma.

Nesses casos, há de forma clara um vicio de vontade, então não podem os agentes serem considerados autores de infrações penais, uma vez que não agiram com vontade livre. Para os autores que defendem esta posição, quando a motivação psíquica estiver viciada por condições anormais do meio, cessa a vontade livre, não podendo o agente ser considerado culpado por sua conduta. Nesse sentido, Fernando Capez, ensina[11]: "a inevitabilidade não tem a força de excluir a vontade, que subsiste como força propulsora da conduta, mas certamente a vicia, de modo a tornar incabível qualquer censura ao agente".

- Abortamento em casos de anencefalia. Inexigibilidade de conduta diversa. Inexistência de crime ou isenção de pena?

Também existe muita polêmica sobre o exato enquadramento dogmático do aborto anencefálico: haveria exclusão da antijuridicidade, da punibilidade ou da tipicidade?

Nosso Código Penal, no art. 128, como já dito, prevê duas hipóteses de aborto permitido: o necessário, quando há risco de vida para a gestante (CP, art. 128, I) e o humanitário ou sentimental (quando a gravidez resulta de estupro – CP, art. 128, II).

A tipicidade material exige três juízos de valor distintos: 1º) juízo de desaprovação da conduta (cabe ao juiz verificar o desvalor da conduta, ou seja, se o agente, com sua conduta, criou ou incrementou um risco proibido relevante); 2º) juízo de desaprovação do resultado jurídico (isto é, desvalor do resultado que consiste na ofensa desvaliosa ao bem jurídico) e 3º) juízo de imputação objetiva do resultado (o resultado deve ser a realização do risco criado ou incrementado).

Sendo assim, conforme já dito, o aborto anencefálico não é um fato materialmente típico. Chega-se a essa conclusão quando está caracterizada a extensão do tipo penal, abrangendo o elemento formal-objetivo que vem a ser: a conduta, o resultado naturalístico, nexo de causalidade e adequação típica formal. Presentes têm que estar também o elemento material-normativo, que vem a ser o juízo de valor mencionado no parágrafo anterior: desvalor da conduta + desvalor do resultado jurídico + imputação objetiva desse resultado. Ainda resta o elemento subjetivo, nos casos dos crimes dolosos.

            Então se tem que, o aborto anencefálico, elimina o elemento material-normativo, uma vez que se a morte não é arbitrária se não há a tipicidade material, não se fala em resultado típico que seja desvalioso.

            No caso do aborto anencefálico, não há dúvida de que o resultado jurídico, morte do feto, não é desaprovado juridicamente, uma vez que o mesmo tem sua morte como certa, o que se fará é somente antecipação dela, visando evitar grandes transtornos para a saúde da mãe, tanto a física como a psicológica, e de seus familiares. a morte do feto é antecipada (cuja vida, aliás, está cientificamente inviabilizada), sendo isso feito em respeito a outros interesses sumamente relevantes, conforme já mencionado.

O fato é atípico, pois o resultado jurídico não é desarrazoado, desproporcional. Bastando entender-se que o “provocar o aborto” do art. 124 significa “provocar arbitrariamente o aborto” para se concluir pela atipicidade da conduta. Resumidamente, é esse o fundamento da atipicidade do aborto anencefálico.

Deve-se fazer uma ressalva, no sentido de que a inviabilidade do feto, deve ser constatada com clareza, tendo em vista ser esse o fato, somado a outros interesses relevante, como: a saúde da mãe, a sua dignidade, vida indigna, que habilitam a antecipação do parto, medida que pode ser considerada como razoável nesses casos. Fora das hipóteses de inviabilidade certa da vida do feto, jamais se pode conceber o aborto.

            Para diversos autores, pouco importa o fato de alguns fetos, mesmo que forma excepcional sobreviva ao nascimento, seja por horas, dias ou meses. Para eles, isso não invalida o fato de que esses fetos jamais vieram a realmente sobreviver, portanto a inviabilidade da vida quanto ao feto anencefálico é cientificamente certa, por isso que não se vislumbra nenhum tipo de arbitrariedade na antecipação do parto.

II - Argumentos desfavoráveis à prática do aborto

Na polêmica discussão sobre a natureza jurídica do aborto de fetos anencéfalos, eis aqui os argumentos dos defensores do caráter ilícito da conduta:

Na segunda metade de junho de 2004 foi promovida uma ação (ADPF/54 - Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental Nº. 54-DF) perante o Supremo Tribunal Federal requerendo que aquele tribunal autorize em todo o território nacional a prática do aborto em casos de nascituros portadores de anencefalia, em qualquer idade gestacional. A ação foi pedida em nome da Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde.

No dia 1° de julho de 2004 foi aprovada a liminar, pelo ministro Marco Aurélio de Mello, do Supremo Tribunal Federal (STF), aceitando provisoriamente, até o julgamento do mérito definitivo no Plenário do Supremo Tribunal a argumentação do processo, autorizando o abortamento das crianças anencéfalas em todo o território nacional.

É válido transcorrer aqui um trecho da decisão do STF, que foi contrária à liminar:

       “O Tribunal, também por maioria, revogou a liminar deferida, na segunda parte, em que reconhecia o direito constitucional da gestante de submeter-se à operação terapêutica de parto de fetos anencefálicos, vencidos os Senhores Ministros Relator...”

“Decisão: Prosseguindo no julgamento, o Tribunal, por maioria, entendeu admissível a argüição de descumprimento de preceito fundamental e, ao mesmo tempo, determinou o retorno dos autos ao relator para examinar se é caso ou não da aplicação do artigo 6º, § 1º da Lei nº. 9.882/1999.”

Portanto, o próprio STF já estabeleceu sua opinião a respeito, defendendo o caráter ilícito do aborto de fetos anencéfalos, por tal conduta desrespeitar preceito fundamental garantido pela Constituição: o direito à vida.

    “A vida é bem jurídico de maior relevância tutelado pela ordem constitucional, o direito a vida deve ser compreendido de forma extremamente abrangente incluindo o direito de nascer, o direito de permanecer vivo e de defender a própria vida, enfim, de não ter o processo vital interrompido se não pela morte espontânea e inevitável”, diz Rodrigo César Rebello Pinho.

Muitas daqueles que defendem o aborto se baseiam no argumento de que o feto anencéfalo não tem vida, mas pode-se provar o contrário.

Vale a pena transcrever aqui um trecho de um manual de “Neurologia Infantil” de autoria de Aron Diament e Saul Cypel, descrevendo a anencefalia:

“A má-formação consiste na ausência ou formação defeituosa dos hemisférios cerebrais pelo não fechamento do neuroporo anterior [...]. Geralmente, a criança nasce fora do termo, às vezes com poliidrâmnios e seu período de vida é curto: dias ou até poucas semanas, como já vimos em alguns casos [...]. Responde a estímulos auditivos, vestibulares e dolorosos. Apresenta quase todos os reflexos primitivos dos recém-nascidos. Além de elevar o tronco, a partir da posição em decúbito dorsal, quando estendemos ou comprimimos os membros inferiores contra o plano da superfície em que está sendo examinada (manobra de Gamstorp).”

Sobre o anencéfalo recém-nascido, assim se pronuncia Eugene F. Diamond, M.D, Professor da “Pediatrics Loyola University Stritch School of Medicine”:

“O anencéfalo não é de fato ausente de cérebro, uma vez que a função do tronco cerebral está presente durante o curto período de sobrevida. Muito pouco se conhece sobre a função neurológica no recém-nascido anencéfalo. Um recente estudo em profundidade indica que eles estão funcionalmente mais próximos dos recém-nascidos normais do que de adultos em estado vegetativo crônico.”

Acerca da consciência do anencéfalo, vale a pena transcrever o seguinte trecho do já citado documento do Comitê de Bioética do Governo Italiano:

“O encéfalo do recém-nascido parece hoje comparável cada vez menos a um cérebro adulto em miniatura, principalmente pelas funções da consciência e do contato com o ambiente, e cada vez mais comparável a um órgão em formação com potencialidades variáveis”. A perda ou a falta de uma parte do cérebro durante a fase de desenvolvimento não é comparável à perda da mesma parte depois que o desenvolvimento tenha-se acabado completamente.

Essas considerações têm particular relevo na avaliação das capacidades do anencéfalo.

Não se trata, obviamente, da possibilidade por parte do tronco de suprir as funções do córtex faltante, mas de admitir que a neuroplasticidade do tronco poderia ser suficiente para garantir ao anencéfalo, pelo menos, nas formas menos graves, uma certa primitiva possibilidade de consciência. “Deveria, portanto, ser rejeitado o argumento que o anencéfalo enquanto privado dos hemisférios cerebrais não está em condições, por definição, de ter consciência e provar sofrimentos.”.

Derruba-se, assim, a afirmação de que os anencéfalos não têm vida, pelo contrário, eles não estão mortos.

A medicina considera equivalente à morte a cessação total da atividade encefálica e não apenas a ausência de atividade elétrica cerebral. O feto anencefálico não possui uma parte do cérebro, mas possui cerebelo e tronco encefálico, que também necessitam ter morrido para que se declare a morte do paciente. Além disso, segundo a Resolução 1480/97 do Conselho Federal de Medicina para se constatar a morte do paciente, e também necessário primeiro atestar o coma aperceptivo com ausência de atividade motora supra espinal e apnéia.

Apnéia significa ausência de atividade respiratória sem auxilio de aparelhos. Somente apos a verificação da ausência de atividade respiratória sem uso de aparelhos e que, segundo a resolução, deve ser feito um exame complementar que demonstre a ausência de atividade elétrica cerebral é que se deve declarar a morte do paciente. A respiração sem aparelhos é um indício de que o tronco encefálico está ativo e, portanto de que o paciente está vivo.

Outro ponto de debate é em que o aborto ajudaria a mãe. Constitui simplismo dizer que a antecipação da morte do bebê anencéfalo, por si só, traria um alívio para a mãe. Lamentavelmente, o que costuma ocorrer é que, após um exame médico, a mãe se vê literalmente coagida a abortar. Dizem-lhe que ela não tem um filho, mas um monstro; que a criatura que ela carrega é repugnante; que não faz sentido esperar o nascimento, pois a morte é iminente; que a indicação "médica" para o caso é a “interrupção da gestação”.

Sobre isso, assim fala o já citado Prof. Eugene F. Diamond:

“O reconhecimento da anencefalia “in útero” ou na enfermaria após o nascimento é inquestionavelmente traumático para os pais. Embora o período de tempo entre o reconhecimento e a morte da criança seja geralmente breve quando a diagnose é feita pós-parto, a necessidade de apoio e aconselhamento é muito mais prolongada. Embora as estratégias convencionais envolvam manter o bebê anencéfalo separado dos pais, há uma séria questão quanto aos benefícios derivados de uma estratégia de negação. A experiência com fornecimento de apoio aos pais das crianças com defeitos graves tende geralmente a indicar que há efeitos salutares de os pais afirmarem seu parentesco com a criança dando um nome ao bebê e abraçando-o antes da morte. O processo de luto quando assumido, ao invés de suprimido, pode ser uma parte integral da aceitação e cura definitivas.”. (Grifo Nosso)

Do ponto de vista legal, em toda a doutrina jurídica brasileira encontrada nos livros mais comuns de Direito, o aborto é definido como:

“a interrupção da gravidez com a morte do produto da concepção”. (Mirabete, Código Penal Interpretado),

“a interrupção do processo de gravidez, com a morte do feto”. (Delmanto, Código Penal Comentado),

“a interrupção da gravidez, com a conseqüente morte do feto”. (Damásio, Código Penal Anotado).

No Brasil, o Código Penal define o aborto como crime contra a vida, prevendo, porém que ele não seja punido apenas em duas hipóteses: quando a gestação e decorrente de estupro ou quando não há outro meio para se salvar a vida da mãe. Como a gravidez de um nascituro anencefálico normalmente não é resultado de estupro nem implica risco para a vida da mãe, o aborto neste caso é claramente proibido pela lei.

Qualquer lei que pretenda legitimar o aborto, inclusive do anencéfalo – prática semelhante às dos nazistas, que vilipendiavam os deficientes físicos –, seria flagrantemente inconstitucional. Com efeito, dispõem os arts. 1.º, III, e 5.º, caput, da Constituição Federal de 1988:

“Art. 1.º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

III – a dignidade da pessoa humana.

Art. 5. º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

III – ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante;

XXXVII – não haverá juízo ou tribunal de exceção;

XXXIX – não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação penal;

XLI – a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;

XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura (...);

XLVII – não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

(...)

e) cruéis;

XLIX – é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral; (...).

§1º. As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

§2. º. Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

§ 3º. Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (Grifos Nossos)

Dizer, portanto, que “a antecipação do parto em casos de gravidez de feto anencefálico não caracteriza aborto, como tipificado no Código Penal”, é um contra-senso elementar.

Dizer também que “no aborto a morte do feto deve ser resultado direto dos meios abortivos, sendo imprescindível tanto à comprovação da relação causal”, o que não ocorreria no caso da antecipação do parto na gravidez de um anencefálico e outro contra-senso, porque no caso a interrupção da gestação está-se abreviando a expectativa de vida já curta do nascituro privando-o justamente do que ele necessita para sua sobrevivência até a morte natural, assim como aconteceria se retirássemos o alimento de um doente que tenha pouca expectativa de vida.

Quando afirmam que na gestação de um feto anencefálico não há potencial de vida a ser protegido, pois, somente o feto com capacidade potencial de ser pessoa pode ser sujeito passivo de um aborto, configura-se um atentado contra um dos princípios mais bem conhecidos do Código Civil brasileiro, segundo o qual “a personalidade da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.” (art. 2°).

Ademais, na questão da personalidade civil, conforme o notam todos os tratados mais básicos de Direito Civil,

“A lei civil do Brasil afastou as questões relativas à viabilidade e a forma humana. Se a criança nasceu com vida, tornou-se sujeito de direitos, ainda que a ciência o condene a morte pela precariedade de sua conformação. Viável ou não, o infante reveste-se de personalidade” (Washington Monteiro, Curso de Direito Civil, Vol. 1, 39ª Ed., pg. 65).

O artigo 4.1 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos afirma: “Toda pessoa tem direito a que se respeite sua vida. Este direito estará protegido pela lei, no geral, a partir do momento da concepção”.

A Convenção sobre os Direitos da Criança, no seu artigo 1º, reconhece “a criança por falta da maturidade física e mental, necessita de proteção e cuidado especiais, ai incluída a proteção legal, tanto antes, como depois, do nascimento.”.

Portanto, os diplomas legais, tanto do direito interno, quanto internacional, estabelecem que vida haja, desde a concepção.

Eis um trecho do parecer n°. 3358 do Dr. Cláudio Fonteles:

“Ora o nascituro é o ser humano já concebido, cujo nascimento se espera como fato futuro certo”. O bebê anencéfalo, por certo nascerá. Pode viver segundos, minutos, horas, dias, e até meses. Isto e inquestionável! E aqui o ponto nodal da controvérsia: a compreensão jurídica do direito a vida legitima a morte, dado o curto espaço de tempo da existência humana? Por certo que não! Se o tratamento normativo do tema protege a vida, desde a concepção, por certo e inferência lógica que o direito a vida não se pode medir pelo tempo, seja ele qual for, de uma sobrevida visível.

Estabeleço, portanto, e em construção estritamente jurídica, que o direito a vida é atemporal, vale dizer, não se avalia pelo tempo de duração da existência humana. O feto no estado intra-uterino é ser humano, não é coisa!”(Grifo Nosso)

Conclusão

            A questão sobre o aborto de fetos anencéfalos suscita muitas dúvidas, questionamentos e polêmicas. Neste trabalho, procurou-se mostrar, ainda que de maneira superficial, alguns dos muitos argumentos tanto a favor quanto contra esse tipo de aborto.

Questão que causa divergências entre os mais renomados juristas e até em nós, estudantes de direito. No nosso trabalho, a divergência não fugiu a regra, dessa forma, pode-se chegar a duas conclusões sobre a questão do aborto de fetos anencefálicos, portanto, vamos a elas, ambos tentando mostrar nossos pontos de vista sobre a questão:

a)      Aborto como sendo um fato atípico:

Nos casos em que há fetos anencéfalos, é imperioso se invocar o princípio da dignidade humana, pois é inconcebível se dizer que um ser humano tem direito uma vida digna, quando a gestante está sendo agredida, tanto no aspecto físico quando no psicológico, tendo em vista o fato do seu corpo inutilmente, passar por todo um processo de transformação inerente a gravidez, quando é sabido que seu bebê morrerá.

Dessa forma, deve ser dado o direito a mãe de interromper sua gravidez, deixando para ela decida pelo aborto ou não, consciente do que irá fazer, pois somente ela e seus familiares têm noção do sofrimento que a mesma passará por conta da gestação da criança que foi diagnosticada com anencefalia.

É importante que o assunto seja discutido por diferentes vertentes, até porque esse debate tem importância no sentido de que traz a discussão de quando se inicia a vida, uma que seu início não é definido com precisão pela legislação brasileira. Porém, a discussão também se refere a quando ocorre a morte, que por enquanto, é definida pela lei de doação e transplante de órgãos, a lei 9.434/97. Ora, vê-se que são discussões muito importantes para serem deixadas de lado, devendo serem enfrentadas por nossos juristas.

Em relação à questão do crime em si, respeito à opinião dos que vêem o aborto nesses casos, como se fosse exclusão da culpabilidade, porém com eles não posso concordar, uma vez que a exclusão da culpabilidade é critério de isenção de pena, portanto, o agente comete o crime.

Meu entendimento é no sentido de que não há a tipicidade material, uma vez que o evento morte é inevitável nesses casos, portanto, não haverá crime, pois o aborto é a morte do feto causada pela interrupção da gravidez. Se o feto já estava morto não é lesado o interesse protegido pela lei penal. Dessa forma, é considerada atípica a conduta da interrupção da gravidez do referido feto.

Entende-se até que nesses casos, até evitando um pouco toda essa grande celeuma, pudesse ser invocado o estado de necessidade, uma vez, como já exposto, a saúde da gestante corre riscos com esse tipo de gravidez. E se ela corre riscos de saúde, também poderia ser invocado o inciso I, do art. 128, o aborto necessário. Portanto, há possibilidades de se contornar o problema da questão do aborto, porém como já está sendo discutido, deve-se acompanhar de perto, até porque, como já dito, suscita para que nossos legisladores procurem definir quando começa e termina a vida de uma pessoa.

Termino então, concordando que inexiste vida no feto anencéfalo, até porque como disse Claus Roxin, citado anteriormente: “a vida vegetativa não é suficiente para fazer de algo um homem e com a morte encefálica termina a proteção à vida”. Dessa forma, é atípica a conduta do agente que interrompe a gestação de feto anencéfalo, portanto não há bem jurídico a ser objeto da tutela penal.

Vale ressaltar que, conforme a lei 9.434/97, a morte tem de ser comprovada e registrada por, no mínimo, dois laudos médicos, para que possa possibilitar à gestante, a opção de antecipação do parto do feto portador de anencefalia.

b)Aborto como uma conduta ilícita:

Pelos argumentos apresentados na defesa dessa corrente, comprovou-se que o feto anencéfalo é sim uma vida, e como tal têm direitos e garantias como qualquer outro indivíduo.

Foi muito feliz o Dr. Cláudio Fonteles ao dizer que: “o direito a vida é atemporal, vale dizer, não se avalia pelo tempo de duração da existência humana.”.

O novo ser humano envia mensagens ao organismo da mãe, preparando-o para recebê-lo no útero e dar continuidade à gravidez. Provocar voluntariamente o aborto é matar cruelmente um ser humano, ainda no ventre materno. Além disso, o feto é um ser distinto da mãe – ambos têm direito à vida.

Políticas públicas que estivessem realmente voltadas à pessoa humana, estariam preocupadas em atender às necessidades da mulher grávida, ajudá-la a ter e criar bem seus filhos e não a abortá-los. Com o aborto, o Estado não apóia a mulher e nem promove a vida.

Por fim, cita-se Madre Teresa de Calcutá: “Se aceitamos que uma mãe pode matar sua criança, como podemos dizer para outras pessoas que não matem uns aos outros?”.

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