1 Introdução

Antes de iniciarmos o presente estudo, mister se faz vislumbrar as transformações que o modelo de assistência médica brasileiro sofreu no decorrer da história antes de tomar a forma atual prevista na Constituição Federal de 1988.

De acordo com Kertzman (2009), o serviço de assistência social à população em geral foi prestado inicialmente por instituições beneficentes, como as Santas Casas de Misericórdia, datando a localizada na cidade de Santos (São Paulo) do ano de 1553.

No ano de 1923, foi promulgada a Lei Eloy Chaves, considerada o grande marco da previdência social brasileira. Verifica-se, desde já, como a saúde e a previdência social passaram a ser umbilicalmente ligadas pela maior parte do Século XX, não havendo como falar em uma sem falar na outra.

A importância da Lei Eloy Chaves foi a instituição da figura das Caixas de Aposentadorias e Pensões (CAPs) para os empregados de empresas ferroviárias, que se estenderam no decorrer do século XX para outras empresas. As CAPs eram, conforme Roncalli (2003), criadas e administradas por cada empresa, servindo como um modelo embrionário de previdência, que tinha ainda na assistência médica uma premissa fundamental. Sobre o funcionamento desta assistência:

[...] organizadas por empresas e portanto contando com um volume de recursos insuficiente para a construção de uma infra-estrutura de serviços médicos, estes passam a ser por elas ofertados a partir da compra de serviços privados, sob a forma de credenciamento médico. Datam portanto dessa época as raízes da privatização da assistência médica no Brasil, sob a égide da política previdenciária instituída pelo Estado e sem ônus para os cofres públicos (COHN, 1996, p. 15-16).

Já na década de 30, as CAPs deixaram de ser exclusivas de cada empresa, unificando-se em Institutos de Aposentadorias e Pensões (IAPs), que abrangiam agora categorias profissionais. Esta fase caracterizou-se pela contenção de gastos, que levou a assistência médica a um item secundário dos Institutos, conforme acentua Roncalli (2003).

Em 1960 surge a Lei Orgânica da Previdência Social, que, de acordo com Cohn (1996), propôs a unificação dos benefícios ofertados pelos IAPs, ressaltando ainda ser responsabilidade inerente à Previdência a assistência médica aos seus beneficiários.

No período da ditadura militar, especificamente em 1967, os IAPs foram unificados em um órgão: o Instituto Nacional da Previdência Social. Sobre a prestação de assistência à saúde pelo INPS:

[...] privilegiava a compra de serviços às grandes corporações médicas privadas, notadamente hospitais e multinacionais fabricantes de medicamentos. Estabelece-se, então, o 'complexo previdenciário médico industrial' composto pelo sistema próprio e o contratado (conveniado ou credenciado) [...] (RONCALLI, 2003, p. 31).

Passando para o ano de 1977, temos a criação do SINPAS, Sistema Nacional de Previdência e Assistência Social. Verificou-se a partir daí uma tentativa de separação entre benefícios previdenciários e assistência médica, esta agora a cargo do Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social, o popular INAMPS, mas que ainda integrava (juntamente com outros órgãos, tais quais o INPS e a DATAPREV) o SINPAS. 

Apesar da divisão de atribuições, o INAMPS utilizou da mesma estratégia de compras de serviços privados oriunda do INPS, o que provocou uma grande capitalização do setor privado de saúde.

Os problemas com desvios de verbas da previdência, e o modelo excludente de atendimento à saúde (restrito aos contribuintes da previdência social) fomentaram diversas discussões e pressão popular que ocasionou, com o advento da Carta Magna de 1988, no nosso sistema de saúde atual, marcado por ser universal e igualitário, conforme previsto no art. 196 da Carta Magna.

Administrado pelo Sistema Único de Saúde, vinculado ao Ministério da Saúde, vemos finalmente a cisão completa entre a Previdência Social e a Saúde, ambas agora, juntamente com a Assistência Social, compondo a Seguridade Social, na letra da Constituição de 1988.

2 Desenvolvimento

2.1 Direito à saúde como direito fundamental

Como visto acima, a Constituição Federal de 1988 instituiu um grande marco no ordenamento jurídico brasileiro ao elevar a saúde à esfera dos direitos fundamentais.

Na clássica definição de Canotilho, têm os direitos fundamentais:

[...] a função de direitos de defesa dos cidadãos sob uma dupla perspectiva: (1) constituem, num plano jurídico-objectivo, normas de competência negativa para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências destes na esfera jurídica individual; (2) implicam, num plano jurídico-subjetivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa) (CANOTILHO, 1998, p. 373).

Os direitos fundamentais apresentam alguns caracteres que os identificam. José Afonso da Silva (2002) destaca quatro: 

- Historicidade, pois eles nascem, desenvolvem-se e desaparecem. Tal característica “[...] rechaça toda fundamentação baseada no direito natural, na essência do homem ou na natureza das coisas” (SILVA, 2002, p. 181). Dessa maneira, para o citado doutrinador, o direito fundamental não é algo inato ao homem, mas uma expressão da sociedade como qualquer direito;

- Inalienabilidade, por não poderem ser valorados econômico-patrimonialmente;

- Imprescritibilidade, no sentido de serem sempre exigíveis, bastando para tanto seu reconhecimento na ordem jurídica;

- Irrenunciabilidade, devido ao fato dos mesmos poderem até não ser exercidos, mas jamais renunciados.

Sendo uma espécie de direito fundamental, a saúde goza de importantes características que são inerentes a tais direitos em dois aspectos: formais e materiais.

Sobre o aspecto formal, é clara a lição de Sarlet:

a) como parte integrante da Constituição escrita, os direitos fundamentais (e, portanto, também a saúde), situam-se no ápice de todo o ordenamento jurídico, cuidando-se, pois, de norma de superior hierarquia; b) na condição de normas fundamentais insculpidas na Constituição escrita, encontram-se submetidos aos limites formais (procedimento agravado para modificação dos preceitos constitucionais) e materiais (as assim denominadas "cláusulas pétreas") da reforma constitucional; c) por derradeiro, nos termos do que dispõe o artigo 5, parágrafo 1, da Constituição, as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais são diretamente aplicáveis e vinculam diretamente as entidades estatais e os particulares (SARLET, 2006, p. 03). [destacamos]

O aspecto material diz respeito à importância crucial de tal direito, a ponto de ser regulado pela Carta Magna. O direito à saúde é essencial para a estrutura da sociedade, não há o que se questionar quanto à relevância do bem jurídico tutelado.

A definição desse direito encontra-se, de maneira bem clara e didática, no artigo 196 da Constituição:

A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Tal artigo traz também as duas principais características do direito à saúde: o acesso universal e igualitário.

O acesso universal traduz-se na ideia da não-contributividade, ou seja, o Estado arcará com os custos do serviço sem que o beneficiado (ao menos diretamente) tenha que oferecer uma contraprestação pecuniária. Difere-se, destarte, da Previdência Social, que tem como pilar fundamental a contribuição dos segurados.

Por acesso igualitário entenda-se não importar a renda da pessoa, quer seja um cidadão com condições de pagar uma assistência médica privada, quer seja um indivíduo para quem a saúde pública se apresente como única opção de tratamento, todos têm, sem nenhum tipo de discriminação, o direito de usufruir desse serviço gratuitamente.

2.2 Efetividade do direito à saúde

A efetividade do direito à saúde é um dos pontos essenciais na discussão acerca da possibilidade do Judiciário determinar o fornecimento de medicamentos a quem busca tal tutela.

Isso se dá pelo fato de que um dos argumentos dos defensores do posicionamento contrário à atuação do Judiciário nessa esfera é ser a norma constitucional do já citado artigo 196 de natureza programática, ou seja, de uma natureza simplesmente política e ideológica. Sobre as normas programáticas:

[...] são de aplicação diferida, e não de aplicação ou execução imediata; mais do que comandos-regras, explicitam comandos-valores; conferem elasticidade ao ordenamento constitucional; têm como destinatário primacial – embora não único – o legislador, a cuja opção fica a ponderação do tempo e dos meios em que vêm a ser revestidas de plena eficácia (e nisso consiste a discricionariedade); não consentem que os cidadãos [...] as invoquem já [...], pedindo aos tribunais o seu cumprimento só por si, pelo que pode haver quem afirme que os direitos que delas constam, máxime os direitos sociais, têm mais natureza de expectativas que de verdadeiros direitos subjectivos; aparecem, muitas vezes, acompanhadas de conceitos indeterminados ou parcialmente indeterminados (MIRANDA apud MORAES, 2006, p. 09) (destaques constantes no original).

Arvorando-se então no conceito de norma programática, o Estado utiliza tal argumento para tentar se esquivar de sua responsabilidade em prover a assistência médica dos seus cidadãos, sem levar em conta a existência de outros dispositivos constitucionais que regulam o direito à saúde.

Contudo, mesmo se apenas o art. 196 da CRFB regulasse tal matéria, o Poder Público não poderia se furtar em seu dever de prestar a assistência médica, até porque as normas programáticas, apesar de não trazerem por si só um direito subjetivo, conferem algo talvez ainda mais essencial que isso: os valores essenciais do ordenamento jurídico vigente.

Sobre esse tema, não é demais citar excerto do voto do Ministro Celso de Mello em julgamento de um Agravo Regimental sobre o tema:

O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política – que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro [...] – não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado (STF, Agr. no RE nº 271.286-8-RS, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 12/09/2000).

Carvalho e Santo, citados por Salazar e Grou (2009), defendem que o dispositivo do art. 196, CRFB deve ser desdobrado em duas partes: a primeira, juntamente com a previsão do art. 198, CRFB, obriga o Estado a prestar uma assistência preventiva contra os agravos à saúde e curativa quando esses males atingem o cidadão; a segunda, por sua vez, abrange a discricionariedade da Administração em estabelecer políticas sociais e econômicas que visem uma melhorar qualidade de vida das pessoas com a redução das doenças.

Nesse sentido, para Salazar e Grou (2009), por parte do art. 196, CRFB ser inegavelmente de natureza programática, não retira o fato deste próprio artigo estabelecer a saúde como um direito de todos e dever do Estado, configurando-se como direito subjetivo e individual, que traz consigo a prerrogativa do particular buscar provimento judicial para evitar possíveis lesões a ele.

Doutro ponto, ao se analisar a eficácia do direito a saúde, é imprescindível citar também o teor do art. 5º, §1º da Magna Carta, que é bastante claro ao ressaltar terem as normas definidoras de direitos fundamentais eficácia imediata, independentemente de qualquer legislação infraconstitucional.

Ainda sobre a eficácia do direito à saúde, em artigo dedicado ao tema, Sarlet (2006) expõe duas dimensões em que tal eficácia se desenvolve, quais sejam, as dimensões negativas e positivas.

A dimensão negativa confunde-se com a utilização do direito à saúde como meio de defesa. Significa, dessa maneira, que o Estado e os particulares em geral devem abster-se de praticar condutas que agridam tal direito, pois esta seria inconstitucional.

Outro importante aspecto relacionado à dimensão negativa do direito à saúde é o chamado “princípio da proibição de retrocesso”. Sobre o aludido princípio:

O princípio da vedação de retrocesso, embora necessariamente não tenha o condão de desconsiderar uma certa margem de liberdade da qual dispõe o legislador numa ordem democrática, impede, todavia, que o legislador venha a desconstituir pura e simplesmente o grau de concretização que ele próprio havia dado às normas da Constituição, especialmente quando se cuida de normas constitucionais que, em maior ou menor escala, acabam por depender destas normas infraconstitucionais para alcançarem sua plena eficácia e efetividade, em outras palavras, para serem aplicadas e cumpridas pelos órgãos estatais e pelos particulares (SARLET, 2006, p.13).

Por sua vez, a dimensão positiva do direito à saúde compreende o direito a prestações materiais por parte do Estado. Sarlet (2006) identifica um problema presente na nossa Constituição, que apesar de garantir o direito à saúde, não explicita em que este consiste, ficando a discórdia

[...] se o direito à saúde como direito a prestações abrange todo e qualquer tipo de prestação relacionada à saúde humana (desde atendimento médico até o fornecimento de óculos, aparelhos dentários, etc.), ou se este direito à saúde encontra-se limitado às prestações básicas e vitais em termos de saúde, isto em que pese os termos do que dispõe os artigos 196 a 200 da nossa Constituição (SARLET, 2006, p. 15).

Tal questionamento é maximizado quando levamos em consideração que o direito a prestações, como recebimento de medicamento, por ter uma natureza econômica, encontrará limites na disponibilidade de recursos.

2.3 O Sistema Único de Saúde

A Constituição Federal, em seu artigo 200, enumera algumas atribuições relativas ao Sistema Único de Saúde, mas foi com a Lei nº 8.080/90 que este foi efetivamente regulamentado.

Da leitura do próprio nome do SUS já extraímos algumas de suas principais características:

[...] é um sistema, ou seja, é formado por várias instituições dos três níveis de governo (União, Estados e Municípios), e pelo setor privado contratado e conveniado, como se fosse um mesmo corpo. Assim, o serviço privado, quando é contratado pelo SUS, deve atuar como se fosse público, usando as mesmas normas do serviço público.

Depois, é único, isto é, tem a mesma doutrina, a mesma filosofia de atuação em todo o território nacional, e é organizado de acordo com uma mesma sistemática (RODRIGUEZ Neto, 1994, p. 12). [destaques no original]

A Lei 8.080/90 reafirma diversos princípios já apresentados pela Constituição Federal, como a universalidade e igualdade, mas sua principal característica foi a repartição de competências entre as três esferas do governo gestoras do SUS (União, Estados e Municípios).

Importante ressaltar que tal repartição não exime uma ou outra esfera do governo em cumprir o dever constitucional de prestar assistência à saúde, pois todos devem agir de maneira solidária nesse aspecto, conforme preceitua a Constituição Federal em seu art. 196 ao se referir a “Estado” em um sentido genérico.

O que a descentralização visa é uma maior eficiência na execução de ações e serviços para atender a população, esta considerada como um conjunto municipal, estadual e nacional, acabando-se assim com o que ocorria no antigo INAMPS, em que a maior parte dos serviços de saúde estavam vinculados à União, como explica Rodriguez Neto (1994).

Infere-se da leitura da Lei Orgânica da Saúde que o Município tem um papel preponderante no Sistema (vide art. 7º, IX, “a” da referida Lei), fenômeno conhecido como “municipalização da saúde”. Isso porque, em um país de dimensão continental extremamente diversificado como o Brasil, é aquele o ente federativo mais próximo da realidade do cidadão.

3 Conclusão

Vê-se, portanto, que a Constituição Federal de 1988 conferiu uma importância singular ao direito à saúde, traçando meios que o Estado, por incapacidade material ou ineficiência, ainda não consegui pôr plenamente em prática.

Tal inépcia é constante objeto de demandas judiciais, buscando efetivar o referido direito, o que resolve paliativamente e apenas para quem tem a iniciativa de pleitear judicialmente, quando na verdade caberia à Administração Pública dedicar mais importância e recursos para assegurar o que foi conferido pelo nosso ordenamento.

REFERÊNCIAS

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 2ª ed. Coimbra: Almedina, 1998. 1352 p.

COHN, Amélia. ELIAS, Paulo Eduardo. Saúde no Brasil: Políticas e Organização de Serviços. São Paulo: Cortez, 1996. 133 p.

KERTZMAN, Ivan. Curso Prático de Direito Previdenciário. 6ª ed. Salvador:  JusPODIVM, 2009. 659 p.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19ª ed. São Paulo: Atlas, 2006. 948 p.

RODRIGUEZ Neto, Eleutério. A Reforma Sanitária e o Sistema Único de Saúde: suas origens, suas propostas, sua implantação, suas dificuldades e suas perspectivas. In: Ministério da Saúde. Incentivo à participação popular e controle social no SUS: textos técnicos para conselheiros de saúde. Brasília: IEC, 1994, p. 7-17

RONCALLI, Ângelo Giuseppe. O desenvolvimento das políticas públicas de saúde no Brasil e a construção do Sistema Único de Saúde. In: PEREIRA, Antônio Carlos (coord.). Odontologia em saúde coletiva: planejando ações e promovendo saúde. Porto Alegre: Artmed, 2003. p. 28-49

SALAZAR, Andrea Lazzarini. GROU, Karina Bozola. A defesa da saúde em juízo. São Paulo: Verbatim, 2009. 311 p.

SARLET, Ingo Wolfgang. Algumas considerações em torno do conteúdo, eficácia e efetividade do direito à saúde na Constituição de 1988. Panóptica, Vitória, ano 1, n. 4, dez. 2006, p. 1-22. Disponível em: <http://www.panoptica.org>. Acesso em: 10 de setembro de 2010.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 20ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002. 878 p.