1. Introdução

O presenta artigo abodará uma questão de grande discurssão no Direito Processual Penal Brasileiro, a prisão preventiva, sendo ela a principal modalidade de prisão cautelar existente no nosso ordenamento jurídico,buscar-se-á também, relacionar com o princípio norteador do sistema processual penal, o princípio da presunção de inocência ou não culpabilidade, tipificado no artigo 5°, inciso LVII da Constituição Federal de 1988.

2.    Desenvolvimento

Antes de começar nosso estudo sobre prisão preventiva, vamos primeiramente conceituar o que é prisão.

Podemos denominá-la como sendo a medida legal de caráter punitivo, pela qual o indivíduo tem restringida a sua liberdade de locomover-se, por prática de ilícito penal ou por ordem de autoridade competente, nos casos previstos em lei; em outras palavras podemos dizer ser a restrição coercitiva estatal transitória ao direito humano de ir, vir, e ficar, plenamete vinculada a lei e imanada de poder originária de bando ou coerção.

A prisão cautelar, como o próprio nome já diz, trata-se de medida cautelar que priva temporariamente o indivíduo, suposto autor do delito, de sua liberdade de locomoção, mesmo que ainda não haja sentença transitada em julgado, se dividem em: prisão em flagrante, preventiva e temporária.

 Vamos abordar  uma das mais importante prisão cautelar existente, até porque, de acordo com o art. 310, seus requisitos é que controlam a manutenção ou não da prisão em flagrante, servindo como parâmetro, à exceção da prisão temporária, às prisões cautelares em geral.

Como exposto acima a prisão preventiva é uma espécie de gênero de medida cautelar e encontra-se expressamente disposta no capítulo III, artigos 311 a 316 do Código de Processo Penal Brasileiro.

No Brasil, a prisão preventiva surgiu legalmente em 1822 com a Proclamação da Independência.

 Conforme entendimento do professor Fernando da Costa TOURINHO FILHO, “prisão preventiva é aquela medida restritiva da liberdade determinada pelo Juiz, em qualquer fase do inquérito ou da instrução criminal, como medida cautelar, seja para garantir eventual execução da pena, seja para preservar a ordem pública, ou econômica, seja por conveniência da instrução criminal”. (Apud  TOURINHO FILHO,2008)

A decretação da prisão preventiva com fundamento na conveniência da instrução criminal, é cabível quando surge alguma evidência de que o réu está a ameaçar testemunhas, ou destruir evidências materiais do crime. Porém, é necessário que essa preservação à instrução seja revelada por fatos concretos e não em meras suposições.

É nesse sentido o entendimento de Fernando da Costa TOURINHO FILHO:

            “Se o indiciado ou réu estiver subordinando quaisquer pessoas que possam depor contra ele, se estiver subordinando quaisquer pessoas que possam levar ao conhecimento do Juiz elementos úteis ao esclarecimento do fato, peitando peritos, aliciando testemunhas falsas, ameaçando vítima ou testemunhas, é evidente que a medida será necessária, uma vez que, de contrário, o Juiz não poderá colher, com segurança, os elementos de convicção de que necessitará para o desate do litígio penal.” (Apud  TOURINHO FILHO,2008)

Como bem destacado pelo professor  acima, a aplicação da lei penal e a garantia da instrução criminal são requisitos estritamente instrumentais, ou seja, visam única e exclusivamente a proteção do bom desenrolar do processo penal.

Porém, não há que se falar em instrumentalidade em relação aos requisitos de garantia da ordem pública e ordem econômica, pelo fato de serem extremamente vagos e imprecisos, pois não visam o processo em si, mas o bem estar social, afinal a sociedade não se sentiria segura com a liberdade dos agentes que causam a intranquilidade e o seu desassossego.

O autor Fernando da Costa TOURINHO FILHO menciona que os requisitos ordem pública e ordem econômica estão muito distantes dos fins do processo, portanto, decretar uma prisão com fundamento numa dessas circunstâncias, fere o princípio da inocência, que proíbe toda e qualquer antecipação da pena.(Apud  TOURINHO FILHO,2008)

Nossos tribunais vem se utilizando do requisito da garantia da ordem pública para embasar a decretação da prisão preventiva a fim de se evitar a prática reiterada de crimes. Porém, tal atitude, confronta diretamente com o princípio da inocência já falado acima.

De acordo com o autor:

“Ordem Pública, enfim, é a paz, a tranqüilidade no meio social. Assim, se o indiciado ou réu estiver cometendo novas infrações penais, sem que se consiga surpreendê-lo em estado de flagrância; se estiver fazendo apologia de crime, ou incitando ao crime, ou se reunindo em quadrilha ou bando, haverá perturbação da ordem pública” (Apud  TOURINHO FILHO,2008)

Em relação à garantia da ordem econômica, o autor destaca que “é o resultado da influência do modelo neoliberal e seria risível se não fosse realidade. Num país pobre como o nosso, ter uma prisão preventiva para tutelar o capital especulativo envergonha o processo penal”. Para o autor, não é a prisão preventiva o principal instrumento para sancionar tais ações, mas sim deveriam estar tuteladas e protegidas pelo direito administrativo, com penas às pessoas jurídicas, com restrições comerciais.

A nosso ver, seria melhor retirar o critério “ordem pública” para a prisão preventiva, admitindo-a apenas nas para garantir a instrução e aplicação da lei penal e para evitar a reiteração criminosa, como acontece na maioria dos países civilizados .

A prisão preventiva é cabível em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminial, sendo decretada, de oficio, pelo juiz ou a requerimento do Ministério Público ou do querelante, e ainda por representação da autoridade policial. Pode ser decretada toda vez que o reclame o interesse da ordem pública ou da instrução criminal ou da efetiva aplicação da lei penal.Como todas as demais prisões em lei, anteriores a condenação são espécies de prisão temporária. O tempo de prisão provisória pode ser usado depois para completar o cálculo de liquidação da pena privativa de liberdade.

Será necessário prova da materialidade de crime e indícios suficientes de autoria (fumus boni iuris).

São motivos (fundamentos) para decretação (periculum in mora) da prisão preventiva: garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, conveniência da instrução criminal,assegurar a aplicação da lei penal, assegurar o cumprimento de medida protetiva de urgência (art. 20 da Lei "Maria da Penha" - L. 11.340/06)

Há entendimentos doutrinários que associam a decretação da prisão preventiva baseada na ordem pública para salvaguardar a integridade física do próprio acusado, geralmente em crimes bizarros. Podemos dizer que não é o Estado quem deve decidir sobre o que é mais conveniente para a preservação da integridade do acusado, mas sim o próprio acusado, além de que não basta o encarceramento para se garantir a integridade do acusado, uma vez que lá dentro, estará exposto aos mesmos sentimentos dos populares desencarcerados.

3.    Conclusão

É possível notar  que a prisão preventiva afronta diretamente a Constituição Federal, pois em seu artigo 5°, inciso LIV, reza que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”, o inciso LVII reza que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória” e o inciso LXVI reza que “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”, violando desta maneira um princípio inerente a todos os seres humanos, o da presunção de inocência ou in dúbio pro reo, que estabelece a inocência como regra, sendo que somente após um processo concluído em que se demonstre culpabilidade do réu, o Estado poderá aplicar uma pena ou sanção.

Acaba assim, permitindo decisões apenas baseadas em aspectos pessoais e subjetivos, uma vez que conceito de ordem pública ou extrema necessidade pode ser interpretado de diversas formas, sendo portanto levado em consideração os pensamentos e valores pessoais do julgador.

Assim, nota-se  que apesar das mudanças já sofridas pelo processo penal,  ainda não foram suficientes para se garantir os direitos fundamentais previstos na Constituição da República, uma vez que, seus institutos das prisões cautelares, são baseados principalmente em presunções e não em um juízo de certeza, quebrando e maculando algumas máximas de nossa Constuituição.

4.      Referências bibliográficas:

CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL, 6ª ed. Saraiva,2011.

CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, 6ª ed.Saraiva, 2011.

MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal. 18ª ed. São Paulo: Atlas, 2006;p.384-391.

NUCCI, Guilherme de Souza, Código de Processo Penal Comentado, 5ª Ed. Revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006,arts.311-316.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal.10 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008.,p.423;627-632