Ainda está pendente a indicação (escolha) de um nome para a nossa Corte Suprema, diante da aposentadoria compulsória do Ministro, que carinhosamente chamamos de juiz-poeta, Carlos Ayres Britto. Depois da saída do Ministro Sepúlveda Pertence, nenhum outro penalista especializado foi selecionado para compor o referido tribunal.

Trata-se de um vácuo que deveria ser preenchido prontamente, sobretudo agora diante da importância e visibilidade que ganhou, no nosso país, o direito penal econômico e tributário. O caso mensalão tende a não ser isolado. O populismo disruptivo (perseguição criminal dos poderosos) é um movimento mundial, desde o final do século XX (veja nosso livro Populismo penal midiático, no prelo).

Nas discussões, por exemplo, da teoria do domínio do fato, do conceito de lavagem de capitais, da dosimetria das penas, do crime organizado, do delito de evasão de divisas etc., um penalista especializado teria, com certeza, contribuído bastante para o enriquecimento do profícuo debate travado no julgamento midiático do mensalão.

Podemos criticar e/ou discordar dos juristas alemães, mas jamais podemos negar a quantidade infinita da produção científica deles no campo penal, destacando-se a teoria do delito. Qualquer que seja, hoje, o tema que se vai discutir (autoria mediata, domínio do fato, imputação objetiva, posição de garante, limites da antecipação da tutela penal - Vorfelkriminalierung etc.), a premissa número um é se seguimos a teoria moderada funcionalista de Roxin ou a teoria sistêmica radical de Jakobs, que é o máximo incentivador – neste princípio do século XXI - do chamado direito penal do inimigo.

Se algo falta nos já ricos debates da Corte Suprema, esse algo reside precisamente nas sutilezas teóricas e científicas da atual dogmática penal, cujas racionalidades epistemológicas e até mesmo filosóficas facilitam enormemente a resolução justa dos casos concretos. Um penalista especializado no STF, com certeza, daria muito mais brilho para as discussões, não só no campo penal, senão também no processual, colocando finalmente em pauta as lições de outro incomensurável tesouro, que é a jurisprudência do Sistema Interamericano de Direitos Humanos.

Como sou professor e estudante dessas áreas, desde logo, faz-se necessário afirmar que, evidentemente, não estou advogando em causa própria. Já dei minha contribuição para a magistratura, com 15 anos de exercício. Não aceitaria nenhum tipo de convite, ainda que fosse para o mais honroso cargo da carreira.

Para além de advogar pela indicação de um penalista para o STF e pensando no engrandecimento das instituições que contam com papel relevante para o futuro da nação, vale a pena enfatizar a necessidade do aprimoramento do processo de escolha desses juízes. O Poder Legislativo deveria sofisticar sua intervenção, conduzindo sabatinas mais profícuas fundadas na meritocracia e no conhecimento, deixando de lado os vínculos de compadrio.

Na Indonésia, recentemente (veja Conjur, matéria de João Ozorio de Melo), “durante uma sabatina habitual de um juiz indicado para a Suprema Corte, foi feita a pergunta inevitável — tendo em vista sua relativa proximidade com a Índia, onde um caso de estupro escandalizou o mundo recentemente: "O senhor acha que estupradores devem ser condenados à pena de morte?", perguntou um senador. O juiz (candidato) Daming Sunusi respondeu: "É preciso pensar duas vezes porque, em casos de estupro, o homem e a mulher o desfrutam". Claro que quem faz uma afirmação preconceituosa, machista e mentecapta dessa jamais pode ser juiz de uma Suprema Corte!