Antes de mais nada é preciso compreender a dinâmica do que seja de fato ônus da prova, compreendendo o tema é preciso partir para uma objetivação mais profunda para chegar a conclusão se seria  uma técnica de julgamento ou matéria de instrução.

Esta é a missão para uma resposta mais critica e de compreensão acessível, muitos são os questionamentos sobre o ônus da prova, sendo ela em várias óticas observando os diplomas legais, o que se pretende é almejar uma crítica robusta.

2. DESENVOLVIMENTO

                  é interessante conceituar ônus da prova como o encargo, atribuído pela lei a cada uma das partes, de demonstrar a ocorrência dos fatos de seu próprio interesse para as decisões a serem proferidas no processo.

Doutrina e jurisprudência são bastante divergentes, havendo, nitidamente, correntes que se filia ao ônus da prova ser técnica de julgamento e outra que é adepto o ônus da prova ser matéria de instrução, e outros ainda explicando o que acontece em alguns casos é o primeiro e em outros casos o segundo.

Conforme Cândido Rangel, o “Ônus da prova é o encargo, atribuído pela lei a cada uma das partes, de demonstrar a ocorrência dos fatos de seu próprio interesse para as decisões a serem proferidas no processo”.

Domina-se que, ao atribuir valor de verdade a algo, recai sobre nós a tarefa de provar que esta alegação é verdadeira. Denomina-se esta obrigação de o Ônus de Provar. É uma instrumento essencial de análise, determinando que, quando uma pessoa faz uma afirmação, ela deve além disso ser capaz de oferecer argumentos, indícios e provas que a justifiquem. Pertence ao autor alegar os fatos constitutivos de seu direito, será seu o ônus de prová-los. E será do réu o de provar os fatos extintivos, impeditivos ou modificativos do direito do autor.

Existem autores que dizem ter dois pontos de vista em relação ao ônus da prova, o subjetivo e o objetivo que é o ponto de discussão. Pela ótica do subjetivo, o ônus constitui encargos entre as partes, cabendo a cada um provar os argumentos que fomentou para tentar convencer o juiz da sua veracidade. Sob esse prisma, as regras do ônus de provar são dirigidas as partes. A lei indica a cada uma das partes, de quem é o encargo de produzir determinada prova. A parte a quem compete essa produção, já tem noção de que se não a fizer, sofrerá as conseqüências negativas do descumprimento do ônus de provar.

Não menos importante deve ser ressaltado o aspecto objetivo, pelo quais as regras do ônus da prova não seriam dirigidas as partes, mas ao magistrado, para orientar o julgamento, não podendo se eximir de julgar alegando que não conseguiu formular o seu convencimento a respeito dos fatos que fundamentam o pedido e a defesa. Caso esteja em dúvida, deve determinar as provas que sejam necessárias para a apuração da lide. Pela concepção moderna, o juiz deve usar primeiro os poderes lhe conferidos pelo art. 130 do CPC, e somente nos casos que fique impossibilitado de chegar a verdade real, usar o dispositivo do art. 333 do referido diploma legal.

Pertence ao juiz utilizando-se do impulso oficial determinar a complementação das provas produzidas quando estas forem insuficientes para o julgamento da demanda, isto para compensar a insuficiência das provas. Porém, se as provas complementares não forem o bastante resta ao juiz decidir com o que consta nos autos.

Afinal, a regra é que as provas sejam propostas pelas partes. A iniciativa oficial deve ocorrer, apenas, quando necessária, e na maioria das vezes de forma supletiva, uma vez que o magistrado não pode com a iniciativa oficial querer suprir a iniciativa das partes.

No caso de o juiz ordenar, de ofício, a produção de prova, deve justificar seu ato, indicando os motivos que o levaram a essa determinação. Se deve ao juiz na direção do processo deve ser imparcial e garantir a igualdade de tratamento às partes. Pois, a cada prova produzida por uma das partes, cabe a parte contraria ser ouvida dando-lhe a oportunidade de contestar a prova. É a obediência ao princípio do contraditório.

O Art. 333 do Código de Processo Civil institui as regras gerais de caráter genérico sobre a distribuição do encargo probatório às partes:

“Art. 333. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

O princípio que orienta o procedimento probatório é o princípio da iniciativa das partes, visto que a indicação das provas é ato de iniciativa das partes interessadas na demonstração da verdade dos fatos articulados nos autos, no entanto, esta iniciativa não é exclusiva, pois concomitantemente se aplicam os princípios da autoridade e o da iniciativa oficial. O primeiro confere ao juiz o comando do processo (art. 125, CPC), que, por conseguinte é quem dirige a instrução probatória. O segundo se encontra em vários dispositivos do Código de Processo que prevêem o impulso oficial em diversas situações.

O instituto do ônus da prova possui três princípios prévios:

-O juiz não pode deixar de proferir uma decisão;

-As partes possuem a iniciativa da ação da prova, ou seja, possuem o encargo de produzir as provas para o julgamento do juiz;

-O juiz deve decidir segundo o princípio da persuasão racional, ou seja, segundo o alegado e comprovado nos autos do processo e não somente segundo sua convicção pessoal.

Percebemos que os incisos I e II do Art. 333 do CPC instituem o ônus da prova para autor e réu, respectivamente. Enquanto o parágrafo único do mesmo artigo institui regras para disposição entre as partes do ônus da prova.

Cada parte, portanto, tem o ônus de provar os pressupostos fáticos do direito que pretenda seja aplicado pelo juiz na solução do litígio.

Quando o réu contesta apenas negando o fato em que se baseia a pretensão do autor, todo o ônus probatório recai sobre este. Mesmo sem nenhuma iniciativa de prova, o réu ganhará a causa, se o autor não demonstrar a veracidade do fato constitutivo do seu pretenso direito.

Por outro lado, de quem quer que seja o dever de provar, a prova, para ser eficaz, há de apresentar-se como completa e convincente a respeito do fato de que deriva o direito discutido no processo. Falta de prova e prova incompleta equivalem-se, na sistemática processual do ônus da prova. Em resumo o ônus “... significa o interesse da parte em produzir a prova que lhe traga conseqüências favoráveis”.

É importante ressaltar que se a demanda versar sobre direitos disponíveis, o ônus da prova pode ser convencionado, isto é, pode ser alterado por vontade das partes. Porém, se tratar de direitos indisponíveis não pode ocorrer convenção, esses direitos não podem ser objetos de transação (art. 1035 do Código de Civil), tampouco a respeito destes direitos pode o instituto da revelia surtir efeitos (art. 320, II, CPC), nem é válida a confissão.

O parágrafo único do mesmo Art. 333 do Códido de Processo Civil permite as partes prepararem o ônus da prova, exceto para direito indisponível de determinada parte, ou quando é excessivamente difícil a uma parte provar seu direito, cabendo, neste caso, a inversão do ônus da prova à parte contrária, caso essa tenha mais facilidade para provar ou repudiar determinada alegação. Nesse sentido, podemos citar o Art. 6º, VIII do Código de Defesa do Consumidor que permite a inversão do ônus da prova em benefício do consumidor “quando, a critério do juiz, por verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias da experiência”. Percebemos, neste caso, que o objetivo que norteia o juiz é à busca de quem mais facilmente pode provar os fatos.

Destarte, abre-se a possibilidade de o juiz inverter o ônus da prova, quando, segundo as regras de experiência, achar verossímil a alegação ou quando uma das partes for hipossuficiente em relação a outra, o que geralmente ocorre quando há conflito nas relações de consumo, entre a pessoa jurídica das empresas versus as pessoas físicas dos consumidores. Verifica-se, em verdade, que tal possibilidade só pode ocorrer em fase processual civil (dentro de um processo), pois cabe apenas ao juiz a decisão de inverter o ônus da prova.

3. CONCLUSÃO

Em suma, se conclui que a fase instrutória do processo, tem como finalidade, extrair as dúvidas existentes no interior do juiz, acerca da lide que está a sua frente, tendo ele que ter a diligência necessária para perceber quando o réu tenta de forma descabida e desarrazoada, atrasar o andamento do processo, pedindo a produção de provas que não ajudarão em nada a elucidação do caso. Porém, o juiz tem livre arbítrio pra decidir as questões do jeito que lhe achar mais justo, desde que não contrarie a lei, sendo que pode, quando não achar necessário, que não sejam produzidas provas para o caso concreto, ou até mesmo a lei processual enumera alguns casos em que isso, pode ocorrer, quando se dará o julgamento antecipado da lide.

Apesar das óticas sobre ônus da prova serem confrontantes no processo civil respeitando as opiniões divergentes paira predominante matéria de instrução uma vez que  quem alega é que deverá provar os fatos.

4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

• FILHO, Vicente Greco. Direito Processual Civil Brasileiro – Volume II. São Paulo. Saraiva, 2011,  Ed. Revisada e Atualizada.
• Greco Filho, Vicente, 1943-. Direito processual civil brasileiro. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 1.
•  Grinover, Ada Pellegrini; Cintra, Antônio Carlos de Araújo; Dinamarco, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 23. ed. São Paulo: Malheiros,
• Theodoro Júnior, Humberto, 1938-. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil e processo do conhecimento. 41. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v. 1.
• Vieira, Walber Siqueira. Os poderes instrutórios do juiz e a difícil tarefa de julgar. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 41, maio 2000. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=811>. Acesso em: 13 nov. 2007.