“Eu dizia que o mundo é absurdo, mas ia muito mais depressa. Este mundo não é razoável em si mesmo, eis tudo que se pode dizer. Porém o mais absurdo é o confronto entre o irracional e o desejo desvairado de clareza cujo apelo ressoa no mais profundo do homem. O absurdo depende tanto do homem quanto do mundo. Por ora, é o único laço entre os dois.”

Albert Camus, O Mito de Sísifo.

1.  Introdução

O aperfeiçoamento da justiça constitucional figura entre as prioridades da sociedade contemporânea, sendo notória a constante evolução da jurisdição constitucional como uma das principais consequências da expansão de direitos. Nesta senda, o desenvolvimento da justiça constitucional está inequivocamente relacionado à utilização de instrumentos eficazes à proteção dos direitos no trabalho da interpretação das normas à luz da constituição.

Exatamente por isso, já ensinava brilhantemente o jurista Hans Kelsen que a jurisdição constitucional seria a garantia da efetividade da Constituição, consubstanciando um conjunto de medidas técnicas destinadas a assegurar a regularidade da função estatal conferida ao órgão jurisdicional. 

Um dos escopos e sustentáculos da jurisdição constitucional é o controle de constitucionalidade, através do qual os órgãos jurisdicionais do Estado pronunciam-se acerca da (in)constitucionalidade de leis e atos normativos do Poder Público, expurgando-se do ordenamento jurídico tudo o que não for compatível com a constituição, a Lei Fundamental.

Nesta senda, o ordenamento jurídico pátrio atribui ao Supremo Tribunal Federal a função excelsa de proteger a Constituição, tornando seus preceitos pedras fundamentais do sistema jurídico. É, portanto, através do controle concentrado de constitucionalidade que o Guardião da Constituição efetiva a adequação das normas infraconstitucionais à Magna Carta. Nada obstante, há a possibilidade de o controle de constitucionalidade ser desenvolvido de maneira incidental, oblíqua ao conteúdo principal de um determinado embate processual.

Em tais casos de controle incidental, há entendimento sumulado pelo STF durante a vigência da Constituição Federal de 1946 no sentido de que o Tribunal de Contas, no desempenho de suas funções, tem competência para a análise da constitucionalidade de leis e atos normativos do Poder Público, exercendo verdadeira jurisdição constitucional.

A amplitude de tal controle de constitucionalidade, bem como a aplicabilidade do próprio enunciado da Súmula vem sendo rediscutida no âmbito do STF: enquanto uns entendem pela inaplicabilidade do enunciado 347 da Súmula do STF em virtude da nova Constituição de 1988, não cabendo ao Tribunal de Contas a competência de análise incidental da constitucionalidade de leis e atos normativos, outros defendem que o enunciado permanece totalmente condizente com o ordenamento atual, cabendo ao Tribunal de Contas o controle incidental.

A divergência jurisprudencial e doutrinária é nítida e reflete uma situação desconcorde: a Corte de Contas, instituição democrática conquistada com tanta batalha, hoje tem sua força e autonomia encurtadas, de sorte a favorecer administradores públicos negligente em detrimento dos devastadores prejuízos ao Estado e à sociedade. É certo que a dúvida acerca da competência do Tribunal de Contas para o exame da constitucionalidade incidental de leis e atos normativos é prova da incipiente compreensão dos fundamentos que norteiam o controle externo e das consequências danosas desta oscilação doutrinária e jurisprudencial.

 Neste mister, o trabalho ora proposto não visa a esgotar o tema, dada a complexidade das questões que o circundam. Pretende-se, “tão somente”, despertar o leitor para a premente necessidade de reflexão acerca dos pilares do controle externo; analisar o cenário atual em que está inserido o Tribunal de Contas, revelar as razões de sua inegável importância e, por fim, indicar a solução útil ao interesse público.

2. TRIBUNAL DE CONTAS E JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL: (IM)POSSIBILIDADE DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE PELAS CORTES DE CONTAS?

2.1. Jurisdição constitucional: breves considerações

La garantie juridictionnelle de la Constitution – la justice constitutionnelle – est um element du systéme des mesures techniques qui ont pour but d’assurer l’exercice régulier des fonctions étatiques. Ces fonctions ont elle-mêmes un caratère juridique: elles consistent en actes juridiques. Ce sont ou des actes de création de droit, c’est-à-dire de normes juridiques, ou des actes d’exécution de droit  créé, c’est-à-dire de normes juridiques posées. Em conséquence, on distingue traditionnellement les fonctions étatiques em législation et exécuton, qu’on oppose comme la création ou production du droit à l’application du droit considérée comme une simple reproduction.[1]

Consoante os termos acima explicitados, é possível perceber que, para Hans Kelsen, a jurisdição constitucional pressupõe a garantia constitucional da Constituição como elemento do sistema de medidas técnicas cuja finalidade é a garantia do exercício regular das funções estatais.[2] Para tanto, compreende-se jurisdição constitucional como a concessão de poderes a um órgão estatal jurisdicional cujo desiderato é a verificação do ajustamento das diversas espécies legais à essência do texto constitucional.

A necessidade de verificação do ajustamento das espécies legais ao texto a Constituição deve-se ao fato de esta apresentar-se como o marco zero dos ordenamentos jurídicos contemporâneos, compondo a essência normativa do desejo comunitário, a “morada da justiça” e premissa da democracia jurídica legítima, como bem pondera o ilustre jurista Paulo Bonavides:

A Constituição é cada vez mais, num consenso que se vai cristalizando, a morada da justiça, da liberdade, dos poderes legítimos, o paço dos direitos fundamentais, portanto, a casa dos princípios, a sede da soberania. [3]

Por tal razão, falar em jurisdição constitucional é falar em tutela jurisdicional constitucional, proteção dos direitos humanos pelo Estado através do trabalho interpretativo da Constituição por seu órgão jurisdicional. E é exatamente em virtude do contínuo crescimento da importância do papel da Constituição nos sistemas jurídicos contemporâneos que se agiganta a valia da jurisdição constitucional, do controle de constitucionalidade que, para Bonavides, é um verdadeiro “campo de batalha da Lei Fundamental onde se afiança juridicamente a força legitimadora das instituições”.

Em sociedades pluralistas, democráticas e complexas, a jurisdição constitucional pode ser compreendida como uma instância neutra destinada à solução de litígios constitucionais; instância jurisdicional legítima a proferir o desejo constitucional. Por tal razão, o órgão jurisdicional competente para dizer o direito constitucional deve consubstanciar características imprescindíveis ao imparcial desempenho de tal desiderato e, contrariamente, não portará legitimidade ou esta estará arranhada ou corrompida; caso em que:

[...] o influxo das interferências executivas sobre o Judiciário se fazem sentir com mais força e intensidade, descaracterizando, não raro, a natureza do controle, transvertido em instrumento ou veículo de interesses infestos à causa da justiça e da democracia, e sempre orientados no sentido do fortalecimento e hipertrofia, já do poder do Estado, já do arbítrio dos governantes.[4]

Nesta senda, faz-se mister obtemperar que no Brasil, os movimentos republicanos do final do século XIX influenciaram a abertura à jurisdição constitucional assentada no modelo de controle de constitucionalidade promovido nos Estados Unidos, baseado no judicial review.  O sistema jurisdicional pátrio passou a aglomerar as estruturas do Civil Law – notadamente marcado pela importância substancial das leis – com o Common Law – alicerçado no valor do stare decisis; os precedentes judiciais. Hoje, o Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição e precípuo órgão provedor da jurisdição constitucional, traz consigo a insofismável função de interpretar a Constituição na busca pela afirmação de seus desígnios essenciais.

2.2. Jurisdição constitucional sob a perspectiva do controle de Constitucionalidade

A compreensão da essência da jurisdição constitucional perpassa pelo atual conceito de Constituição, norma fundamental válida capaz de exprimir em seu bojo o desejo político de uma determinada sociedade. Nas palavras de Hans Kelsen em sua já referenciada obra “La garantie juridictionnelle de la Constitution” , a Constituição aporta a ideia de um princípio supremo que determina integralmente o ordenamento estatal e a essência da comunidade constituída por esse ordenamento, o que para Hesse seria a ordem jurídica fundamental da coletividade.

O Min. Gilmar Mendes aponta que, sob o aspecto material, a Constituição é a consubstanciação de “regras que disciplinam a criação das normas essenciais do Estado, organizam os entes estatais e consagram o procedimento legislativo”[5]. Por outro lado, do ponto de vista formal, a Constituição é o conglomerado de “regras promulgadas com a observâncias de um procedimento especial e que está submetido a uma forma de revisão”.[6]

Tendo em vista a essência normativa da Constituição, a qual comporta conjunto de regras e princípios disciplinadores da estrutura e conduta do Estado, posiciona-se no cume da pirâmide do ordenamento jurídico, sendo parâmetro para regramento do restante do sistema. De tal feita, a existência do escalonamento normativo indica a necessidade de observância, adequação e ajustamento do sistema infraconstitucional à Constituição, como bem ensina a jurista francesa Ana Herera:

La Constitution est le degré suprême du droit et du point de vue dynamique, ele agit en tant que source et principe de l’ordre étatique. D’ailleurs, en l’absence d’une justice constitutionnelle capable de garantir la suprématie de la Constitution, celle-ci n’est plus qu’un programme politique et fait tout juste figure d’obligation morale ; ainsi, la «justice constitutionnelle transforme donc en normes véritablement juridiques ce qui seulement se voulait tel».[7]

É exatamente nesta senda que a jurisdição constitucional desponta como instrumento de verificação da adequação das normas de hierarquia inferior ao Texto Fundamental e, bem assim, preservar o ajuste do texto legal ao texto constitucional.

A adequação do sistema normativo infraconstitucional à Lei Fundamental implica no controle de constitucionalidade, que impõe a declaração de inconstitucionalidade das leis ou atos normativos incompatíveis com a Constituição. Com efeito, a declaração de inconstitucionalidade faz-se mister tendo em vista a força vinculante e obrigatória da Constituição, força esta que expurga do sistema jurídico tudo o que for com Ela inconciliável, como brilhantemente ensina Hans Kelsen:

Embora não se tenha plena consciência disso — porque uma teoria jurídica dominada pela política não lhe dá ensejo — é certo que uma Constituição que, por não dispor de mecanismos de anulação, tolera a subsistência de atos e, sobretudo, de leis com ela incompatíveis, não passa de uma vontade despida de qualquer força vinculante. Qual quer lei, simples regulamento ou todo negócio jurídico geral praticado por entes privados têm uma força jurídica superior à Constituição, a que estão subordinados e que lhes outorga validade. É que a ordem jurídica zela para que todo ato que contraria uma norma superior diversa da Constituição possa ser anulado. Assim, essa carência de força obrigatória contrasta radicalmente com a aparência de rigidez outorgada à Constituição através da fixação de requisitos especiais de revisão. Por que tanta precaução se as normas da Constituição, ainda que quase imutáveis, são, em verdade, desprovidas de força obrigatória? Certo é, também, que uma Constituição, que não institui uma Corte Constitucional ou órgão análogo para anulação de atos inconstitucionais, não se afigura de todo desprovida de sentido jurídico. A sua violação pode dar ensejo a sanções onde exista pelo menos o instituto da responsabilidade ministerial contra os órgãos que participaram da formação do ato, desde que admitida a sua culpa. Mas, além do fato de que, como ressaltado, essa garantia não se mostra muito eficaz, uma vez que deixa íntegra a lei inconstitucional, não se há de admitir que a Constituição estabeleça uma única via possível para a edição de leis. O texto constitucional explicita, consoante o seu sentido Iiberal e subjetivo, que as leis devem ser elaboradas de um certo modo e que hão de ter, ou não, determinado conteúdo. Mas, no seu sentido objetivo, admite a Constituição que a lei é válida, mesmo em caso de inobservância de regras de índole procedimental ou material.[8]

No Brasil, o controle de constitucionalidade surgiu com a República, estando previsto na Magna Carta de 1891 com contornos de influência nítida do sistema americano de controle incidental. Durante a vigência da Constituição de 1946, a EC nº16/65 implantou o controle concentrado, mesclando o controle incidental ao concentrado e consubstanciando o sistema de controle de constitucionalidade que existe até hoje no ordenamento pátrio.

Em breves linhas, entende-se o controle por via de exceção ou denominado incidental a jurisdição constitucional no curso de um pleito judiciário cujo deslinde precisa da apreciação, apenas de forma incidental, de determinada norma à luz da Constituição. Tal modalidade de controle pode ser exercida por qualquer órgão judicial e em qualquer grau de jurisdição.

Por outro lado, o controle concentrado ou por via de ação direta ou ação declaratória é exercício atípico da jurisdição, vez que inexiste conflito concreto a ser solucionado; havendo o interesse abstrato de proteção ao ordenamento jurídico e o respeito aos desígnios da Constituição.[9]

Uma vez esclarecidos, em breves linhas, os contornos do controle de constitucionalidade como instrumento da jurisdição constitucional, passa-se ao deslinde do problema principal proposto no presente estudo: é concebível a atribuição de competência para a apreciação da constitucionalidade de leis e atos normativos ao Tribunal de Contas?

2.3. Tribunal de Contas e o exercício do controle de constitucionalidade: Jurisdição Constitucional?

Consoante os termos do art. 71 da Constituição Federal, é possível compreender que o Tribunal de Contas desempenha função jurisdicional quando julga contas públicas:

Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:

II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;

Nada obstante, há corrente doutrinária e jurisprudencial que entende que os vocábulos “julgar as contas” não indicam a função jurisdicional da Corte de Contas[10] mas, tão somente, de exame técnico das contas dos gestores.[11]

Tal entendimento parece ser nocivo à razão de ser da Instituição, pois esvazia-lhe a autoridade, dispensando-lhe a função de mero assistente técnico dos Poderes Legislativo e Judiciário, o que claramente não é a intenção da Carta Magna de nosso ordenamento.

Com efeito, consoante ensina brilhantemente o jurista Seabra Fagundes, a competência da Corte de Contas para julgar contas públicas:

[...] Implica, sem dúvida, em investi-lo no parcial exercício da função judicante. O seu pronunciamento, embora restrito em amplitude, porque limitado ao aspecto contábil (o criminal fica à justiça comum), é conclusivo. Os órgãos do Poder Judiciário carecem de jurisdição para examiná-lo.[12]

De outro giro, também é preciso trazer o brilhante ensinamento do Mestre Pontes de Miranda que ensina que o termo “julgar as contas está claríssimo em no texto constitucional. Não havemos que interpretar que o Tribunal de Contas julgue e outro juiz rejulgue depois”. [13]

De maneira justa e clara, assim ensina o ilustre jurista Athos Gusmão que o Tribunal de Contas exerce jurisdição anômala:

A Constituição admite dois casos de “jurisdições anômalas”, exercidas por órgãos alheios ao Poder Judiciário. O primeiro diz respeito aos processos de “impeac hment” (...). Em segundo lugar, o Tribunal de Contas, órgão colegiado, (...) quando “julga” as contas “dos administradores e demais responsáveis por bens e valores públicos”, tal julgamento impõe-se ao Poder Judiciário no que concerne ao aspecto contábil, sobre a regularidade da própria conta; o julgado do Tribunal de Contas constitui prejudicial no juízo penal, como apuração, da qual o juiz não pode se afastar, de elemento de fato necessário à tipicidade do crime. Da mesma forma, tal “julgado” impõe-se na ação de ressarcimento promovida contra o responsável pelo alcance.[14]

Na mesma senda, consoante brilhante estudo jurisprudencial realizado pelo Procurador Geral da República, Fernando G. Jayme, que assim conclui:

[...] pode-se perceber que, nesta matéria, o Supremo guardião da Constituição não descurou de sua missão constitucional, apresentando s distinções entre as diversas funções exercidas pelo Tribunal de Contas, sem olvidar, contudo, o reconhecimento da jurisdicional”[15].

A compreensão do PGR encontra respaldo em diversos julgados do STF, a saber à guisa de exemplo o digníssimo magistério do Min. Carlos Velloso proferido no bojo de seu voto do RE 132.747:

O modelo federal, extensivo aos Estados e Municípios institui, ao que se vê, duas hipóteses; a primeira, inciso I, do art. 71, é a do Tribunal de Contas agindo autenticamente como órgão auxiliar do Poder Legislativo; aprecia as contas prestadas anualmente pelo Chefe do Executivo, mediante parecer prévio que será submetido ao julgamento político do Poder Legislativo, podendo ser recusado; na segunda hipótese, inscrita no inc. II do art. 71, o Tribunal de Contas exerce jurisdição privativa, não estando suas decisões sujeitas à apreciação do Legislativo. Cabe-lhe, na hipótese do inc. II, do art. 71, julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos.

Parece ser correta conclusão do PGR de que o STF assentou entendimento no sentido de que o Tribunal de Contas desempenha função jurisdicional anômala. Nada obstante, no que tange à jurisdição constitucional, mormente no que concerne ao controle de constitucionalidade, persistem intensos debates.

Em julgamento do Mandado de Segurança nº 8.372, em 1961, o Supremo Tribunal Federal entendeu que o Tribunal de Contas teria competência para apreciar lei e atos normativos, editando, inclusive o Enunciado 347 da Súmula. Em tal oportunidade, assentiu a Corte Suprema a impossibilidade de o Tribunal de Contas declarar a inconstitucionalidade de leis ou atos normativos, mas a possibilidade de não aplica-los quando inconstitucionais, já que esta é a obrigação de qualquer Tribunal o órgão dos Poderes do Estado.

Entendeu o julgado que o Tribunal de Contas não podia declarar ainconstitucionalidade da lei. Na realidade essa declaração escapa à competência específica dos Tribunais de Contas. Mas há que se distinguir entre declaração de inconstitucionalidade e não aplicação de leis inconstitucionais, pois está é obrigação de qualquer Tribunal ou órgão de qualquer dos Poderes do Estado.

[MS 8.372 – CE; Jul. 11/12/1961]

Nesta senda também é o entendimento do Min. Ubiraquitan Aguiar que, em trecho do relatório que acompanhou o Acórdão 913/2005 do Tribunal de Contas da União, proferiu ilustre magistério no sentido de entender possível o controle de constitucionalidade incidental pelo Tribunal de Contas.

20.1. (...) conquanto seja prerrogativa privativa do Egrégio Supremo Tribunal Federal a declaração de inconstitucionalidade, com efeitos “erga omnes”, nos termos do art. 102 da CF, o próprio Pretório Excelso, em decantada jurisprudência, reconheceu que esta Corte, “no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder publico” (Súmula n. 347).

20.2 De fato, o controle de constitucionalidade no âmbito do TCU é aquele de ordem difusa, destarte, não há prejudicialidade em, a cada processo, afastar-se norma por inconstitucional, ainda que a questão esteja em debate no STF. De mais a mais, a Lei n. 9.868/98 não veda a realização controle difuso, ante a tentativa de afastar norma do mundo jurídico por meio do controle concentrado. Ressalva apenas a vinculação à decisão do STF nas Ações Direta e Indireta de Inconstitucionalidade, o que ainda não ocorreu.

20.3 Assim, está plenamente legitimado este Tribunal, no exercício de suas competências constitucionais, em velar pela constitucionalidade dos atos poder público, especialmente os atos de natureza infra-legal, como é o caso da Resolução 388/97 do TST, que receberá mais comentários adiante.

Também é oportuno colacionar os termos do Acórdão 831/2005 do Tribunal de Contas da União, no qual se reconhece a competência do Tribunal de Contas de analisar a constitucionalidade das leis no caso concreto:

37. Tais processos apresentam, por conseguinte, verdadeira eficácia erga omnes, pelo menos no que pertine à administração pública sujeita à matéria objeto da consulta. Ora, se o processo versa a respeito da aplicação de determinada norma legal e se a conclusão alcançada alude à sua inconstitucionalidade, estará, na verdade, o Tribunal exercendo competência constitucional que não detém, qual seja, o controle abstrato de normas, ainda que de efeitos restritos.

38. Se a decisão da consulta afirmar a inconstitucionalidade da norma, seu caráter normativo acarretará a obrigatoriedade de os órgãos sujeitos à jurisdição do Tribunal não a aplicarem. O efeito prático será a suspensão da eficácia da norma objeto da consulta, o que não pode ser realizado pelo TCU. Reconheça-se que pode esta Corte examinar a constitucionalidade de leis, no exercício de sua missão institucional, porém apenas para decidir o caso concreto. Nunca quando o objeto de processo, cuja decisão possua efeito normativo, for a própria constitucionalidade da norma.

39. Consoante estabelecido pelo constituinte originário, no ordenamento jurídico nacional apenas o Poder Judiciário (Supremo Tribunal Federal em relação à Constituição Federal e Tribunais de Justiça em referência às Constituições Estaduais e à Lei Orgânica do DF) pode exercer o controle abstrato e concentrado de normas.

40. Legítimo seria o exame da constitucionalidade de norma por parte do Tribunal, em sede de consulta, caso não fosse este o objeto principal do feito. Perfeita a atuação da Corte, nas situações em que, para fundamentar a decisão final, deixa de aplicar determinada norma por considerá-la inconstitucional. (grifos acrescidos)

No mesmo sentido é o entendimento esposado no Acórdão 1.388/2003, no qual compreende-se a existência de competência conferida ao Tribunal de Contas no caso concreto:

 Tal caracterização - considerando que as espécies normativas primárias possuem fundamento constitucional de validade imediata, sem intermediação de lei - implica, em nosso entendimento, que o decreto com conteúdo normativo autônomo sujeita-se ao controle de constitucionalidade abstrato, pela via da Ação Direta de Inconstitucionalidade junto ao Supremo Tribunal Federal - STF. Nesse sentido, não obstante o teor da Súmula 347 do STF, que estabelece a competência do TCU para, no exercício de suas funções, apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público (com o que damos por superada questão preliminar, levantada tanto pela Controladoria-Geral da União quanto pela Casa Civil, sobre a competência do TCU para apreciar a constitucionalidade de atos normativos e leis), temos por afastada a competência do TCU para analisar, nesse item, o conteúdo da denúncia. Destaque-se, ademais, que, no limite, o questionamento do denunciante implica a argüição da própria constitucionalidade da espécie normativa introduzida pela Emenda nº 32, o que, de forma mais enfática, afasta a possibilidade de sua apreciação pelo TCU.

[TCU. Acórdão 1.388/2003 – Plenário]

O entendimento, contudo, não é o dominante: posicionamento de ilustres juristas e doutrinadores indicam que o Tribunal de Contas carece de competência para o controle de constitucionalidade, inclusive por via incidental. O tema não é pacífico, sendo objeto de intermináveis discussões, consoante será demonstrado no tópico seguinte.

2.4. Enunciado 347 da Súmula do STF e o Caso Petrobrás: assunto não encerrado

O Enunciado nº 347 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, editado sob a égide da Constituição de 1946 possibilita ao Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, a apreciação da constitucionalidade de leis e atos normativos do Poder Público.

A partir da análise de tal enunciado, o Tribunal de Contas da União declarou inconstitucional do art. 67 da Lei n° 9.478/97, e do Decreto n° 2.745/98, que dispunham acerca do processo simplificado de licitação que deveria ser obedecido pela Petrobrás e a desobriga cumprir as exigências da Lei n° 8.666/93.

Contra decisão do TCU foi interposto Mandado de Segurança perante o Supremo Tribunal Federal. Em decisão proferida em âmbito de medida liminar, o Min. Relator Gilmar Mendes suspendeu a eficácia da decisão do TCU por entender que estaria em confronto com a atual Constituição Federal, consoante pode ser percebido através da seguinte ementa, cuja colação faz-se imprescindível ao presente estudo:

DECISÃO: Trata-se de mandado de segurança, com pedido de medida liminar, impetrado pela Petróleo Brasileiro S.A. - PETROBRÁS, contra ato do Tribunal de Contas da União, consubstanciado em decisão que determinou à impetrante e seus gestores que se abstenham de aplicar o Regulamento de Procedimento Licitatório Simplificado, aprovado pelo Decreto n° 2.745, de 24/08/1998, do Exmo. Sr. Presidente da República. Consta da petição inicial que o Tribunal de Contas da União, ao apreciar o processo TC n° 008.210/2004-7 (Relatório de Auditoria), determinou que a impetrante (Acórdão n° 1.498/2004): a) justifique, de modo circunstanciado, a aplicação das sanções previstas no art. 87 da Lei n° 8.666/93, garantindo prévia defesa da contratada e mantendo no respectivo processo administrativo os documentos que evidenciem tais procedimentos; b) obedeça ao estabelecido nos arts. 22 e 23 da Lei n° 8.666/93 no que se refere às modalidades de licitação e seus respectivos limites, tendo em vista o valor estimado de contratação (fl. 48) . Contra essa decisão, a impetrante interpôs recurso de reexame (fls. 98-105), alegando que seus procedimentos de contratação não estariam regulados pela Lei n° 8.666/93, mas sim pelo Regulamento de Procedimento Licitatório Simplificado aprovado pelo Decreto n° 2.745/98, do Exmo. Sr. Presidente da República, o qual possui lastro legal no art. 67 da Lei n° 9.478/97. Sustentou, ainda, que o Parecer AC-15, da Advocacia-Geral da União, aprovado pelo Exmo. Sr. Presidente da República, vinculante para a administração pública federal, conclui que a Petrobrás e suas subsidiárias devem se submeter às regras do citado Decreto n° 2.745/98. Ao analisar o pedido de reexame, o TCU negou-lhe provimento (fls. 29-42), com base nos seguintes fundamentos (Acórdão n° 1.767/2005): a) o Parecer da AGU vincula tão-somente os órgãos do Poder Executivo, não se estendendo ao TCU; b) na Decisão n° 633/2002 (fls. 121-177), o TCU já havia declarado a inconstitucionalidade do art. 67 da Lei n° 9.478/97 e do Decreto n° 2.745/98, determinando que a Petrobrás observasse os ditames da Lei n° 8.666/93; c) segundo a Súmula 347 do STF, "o Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das Leis e dos Atos do Poder Público". A Petrobrás interpôs embargos de declaração, os quais não foram acolhidos pelo TCU (Acórdão n° 39/2006) (fls. 23-27). Contra essa decisão do TCU (Acórdão n° 39/2006), a Petrobrás impetra o presente mandado de segurança, alegando que: a) o Tribunal de Contas de União não possui competência para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. A Súmula 347 do STF foi editada em 1963, tendo como base o art. 77 da Constituição de 1946, há muito revogado. A regra do Regimento Interno do TCU, que prevê essa competência, não pode se sobrepor à Constituição; b) a Petrobrás, empresa integrante da Administração Indireta, está submetida ao princípio da legalidade e, portanto, deve cumprir o art. 67 da Lei n° 9.478/97 e o Decreto n° 2.745/98, que permanecem vigentes, e determinam que os contratos celebrados pela impetrante, para aquisição de bens e serviços, serão precedidos de procedimento licitatório simplificado, afastando a aplicação da Lei n° 8.666/93. c) por força do § 1o do art. 40 da LC n° 73/93, a Petrobrás está obrigada a cumprir o Parecer AC-15, da Advocacia-Geral da União, que conclui que "a inaplicação (do Decreto n° 2.745/98) - por alegada inconstitucionalidade do regime simplificado - à todo o Grupo Petrobrás, esbarra no respeito ao princípio da presunção de constitucionalidade das leis e da legalidade dos atos da administração até que sobrevenha decisão judicial em contrário, sendo insuficiente a opinião do TCU, a quem cabe tão só julgar a regularidade das contas". d) após a Emenda Constitucional n° 9/95, que alterou o § 1o do art. 177 da Constituição, a impetrante passou a atuar na exploração do petróleo em regime de livre concorrência com outras empresas. Com isso, o art. 67 da Lei n° 9.478/97 determinou a submissão da impetrante a um procedimento licitatório simplificado, afastando a aplicação da Lei n° 8.666/93, que estabelece um regime de licitação e contratação inadequado para a atuação da empresa num ambiente de livre competição. Quanto à urgência da pretensão cautelar, a impetrante sustenta que "o não cumprimento da prefalada decisão acarretará na aplicação das mais diversas penalidades, tais como multas, inabilitação para o exercício de cargo ou função, e arresto de bens, como estampado, v.g, nos arts. 45, § 1o, inc. III, 58, incs. II, IV, VII e § 1o, 60 e 61, todos da Lei n° 8.443/92" (fl. 10). Assim, a impetrante requer, em sede de medida liminar, a suspensão da decisão proferida pelo Tribunal de Contas da União (Acórdão n° 39/2006) no processo TC n° 008.210/2004-7 (Relatório de Auditoria). É o relatório. Passo a decidir. Existe plausibilidade jurídica no pedido. A EC n° 9/95, apesar de ter mantido o monopólio estatal da atividade econômica relacionada ao petróleo e ao gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos, acabou com o monopólio do exercício dessa atividade. Em outros termos, a EC n° 9/95, ao alterar o texto constitucional de 1988, continuou a abrigar o monopólio da atividade do petróleo, porém, flexibilizou a sua execução, permitindo que empresas privadas participem dessa atividade econômica, mediante a celebração, com a União, de contratos administrativos de concessão de exploração de bem público. Segundo o disposto no art. 177, § 1o, da Constituição, na redação da EC n° 9/95: "§ 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo, observadas as condições estabelecidas em lei". Dessa forma, embora submetidas ao regime de monopólio da União, as atividades de pesquisa, lavra, refinação, importação, exportação, transporte marítimo e transporte por meio de conduto (incisos I a IV do art. 177), podem ser exercidas por empresas estatais ou privadas num âmbito de livre concorrência. A hipótese prevista no art. 177, § 1o, da CRFB/88, que relativizou o monopólio do petróleo, remete à lei a disciplina dessa forma especial de contratação. A Lei n° 9.478/97, portanto, disciplina a matéria. Em seu artigo 67, deixa explícito que "os contratos celebrados pela Petrobrás, para aquisição de bens e serviços, serão precedidos de procedimento licitatório simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da República". A matéria está regulamentada pelo Decreto n° 2.745, de 1998, o qual aprova o regulamento licitatório simplificado da Petrobrás. A submissão legal da Petrobrás a um regime diferenciado de licitação parece estar justificado pelo fato de que, com a relativização do monopólio do petróleo trazida pela EC n° 9/95, a empresa passou a exercer a atividade econômica de exploração do petróleo em regime de livre competição com as empresas privadas concessionárias da atividade, as quais, frise-se, não estão submetidas às regras rígidas de licitação e contratação da Lei n° 8.666/93. Lembre-se, nesse sentido, que a livre concorrência pressupõe a igualdade de condições entre os concorrentes. Assim, a declaração de inconstitucionalidade, pelo Tribunal de Contas da União, do art. 67 da Lei n° 9.478/97, e do Decreto n° 2.745/98, obrigando a Petrobrás, conseqüentemente, a cumprir as exigências da Lei n° 8.666/93, parece estar em confronto com normas constitucionais, mormente as que traduzem o princípio da legalidade, as que delimitam as competências do TCU (art. 71), assim como aquelas que conformam o regime de exploração da atividade econômica do petróleo (art. 177). Não me impressiona o teor da Súmula n° 347 desta Corte, segundo o qual "o Tribunal de Contas, o exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público". A referida regra sumular foi aprovada na Sessão Plenária de 13.12.1963, num contexto constitucional totalmente diferente do atual. Até o advento da Emenda Constitucional n° 16, de 1965, que introduziu em nosso sistema o controle abstrato de normas, admitia-se como legítima a recusa, por parte de órgãos não-jurisdicionais, à aplicação da lei considerada inconstitucional. No entanto, é preciso levar em conta que o texto constitucional de 1988 introduziu uma mudança radical no nosso sistema de controle de constitucionalidade. Em escritos doutrinários, tenho enfatizado que a ampla legitimação conferida ao controle abstrato, com a inevitável possibilidade de se submeter qualquer questão constitucional ao Supremo Tribunal Federal, operou uma mudança substancial no modelo de controle de constitucionalidade até então vigente no Brasil. Parece quase intuitivo que, ao ampliar, de forma significativa, o círculo de entes e órgãos legitimados a provocar o Supremo Tribunal Federal, no processo de controle abstrato de normas, acabou o constituinte por restringir, de maneira radical, a amplitude do controle difuso de constitucionalidade. A amplitude do direito de propositura faz com que até mesmo pleitos tipicamente individuais sejam submetidos ao Supremo Tribunal Federal mediante ação direta de inconstitucionalidade. Assim, o processo de controle abstrato de normas cumpre entre nós uma dupla função: atua tanto como instrumento de defesa da ordem objetiva, quanto como instrumento de defesa de posições subjetivas. Assim, a própria evolução do sistema de controle de constitucionalidade no Brasil, verificada desde então, está a demonstrar a necessidade de se reavaliar a subsistência da Súmula 347 em face da ordem constitucional instaurada com a Constituição de 1988. A urgência da pretensão cautelar também parece clara, diante das conseqüências de ordem econômica e política que serão suportadas pela impetrante caso tenha que cumprir imediatamente a decisão atacada. Tais fatores estão a indicar a necessidade da suspensão cautelar da decisão proferida pelo TCU, até o julgamento final deste mandado de segurança. Ante o exposto, defiro o pedido de medida liminar, para suspender os efeitos da decisão proferida pelo Tribunal de Contas da União (Acórdão n° 39/2006) no processo TC n° 008.210/2004-7 (Relatório de Auditoria). Comunique-se, com urgência. Requisitem-se informações ao Tribunal de Contas da União e à Advocacia-Geral da União. Após, dê-se vista dos autos à Procuradoria-Geral da República. Publique-se. Brasília, 22 de março de 2006. Ministro GILMAR MENDES Relator

(MS 25888 MC, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 22/03/2006, publicado em DJ 29/03/2006 PP-00011)

Consoante decisão liminar acima transcrita, o Min. Gilmar Mendes entendeu que, sob a ótica da essência da Constituição de 1988, não possuiria o Tribunal de Contas competência para a análise da constitucionalidade de leis ou atos normativos. O referido Mandado de Segurança 25.888 ainda reclama julgamento definitivo, tendo sido concluso os autos ao relator no dia 13 de setembro de 2013. Resta aguardar que a nova formação de Ministros do Supremo  venha dar um novo colorido ao entendimento a ser seguido. Em estudos realizados pelo jurista Wilson König, mais quatro Mandados de Segurança tiveram medidas liminares concedidas com amparo na decisão liminar acima transcrita[16].

Inobstante a veemente compreensão do ilustríssimo Min. Gilmar Mendes, elevadas vozes da doutrina e jurisprudência se erguem no sentido contrário, indicando que a aplicação do Enunciado 347 da Súmula do STF continua aplicável e tout à fait compatível com a atual Constituição Federal, sendo esta a posição que se adota, com a devida vênia, no presente estudo.

Com efeito, retirar do Tribunal de Contas o dever institucional de analisar, no caso concreto, a constitucionalidade de lei e atos normativos do Poder Público, é despir-lhe de armas e ferramentas que depõe no desempenho de suas funções. É enfraquecer seu poder na luta contra as artimanhas de gestores públicos negligentes em prejuízo do erário e de toda a sociedade.

Ademais, insta observar que, no rol dos legitimados à propositura de Ação Indireta, constante no rol do art. 103, CF/88, o Tribunal de Contas não está presente, não dispondo de recurso constitucional para provocar a Suprema Corte a apreciar a constitucionalidade de lei ou ato normativo. Restar-lhe-ia, tão somente, resignar-se à sua posição de coadjuvante obscurecido no combate à inconstitucionalidade de leis e aguardar que um dos triunfantes legitimados propusessem Ação Indireta. Não parece ser este o pensamento mais racional e condizente com o mandamento fundamental de eficiência do ordenamento jurídico.

4.     Considerações finais 

O Tribunal de Contas é fruto de grande labor da democracia, tendo surgido como instância responsável pelo exame das contas dos agentes públicos no intento de garantir à sociedade a fidedignidade dos atos das autoridades administrativas. Para tanto, às Cortes de Contas a Constituição da República Federativa do Brasil conferiu autonomia e independência indispensáveis ao exercício de suas funções.

Concretamente, no entanto, parcela da doutrina e jurisprudência tem se posicionado no sentido da restrição do âmbito das atividades desempenhadas pelas Cortes de Contas, mormente no que tange à aplicação do Enunciado nº 347 da Súmula do STF. Doutrina e jurisprudência bifurcam-se acerca da intelecção de tal enunciado. Ao passo que parcela de juristas entende que o referido enunciado adequa-se perfeitamente aos propósitos da Carta de 1988, cabendo competência dos Tribunais de Contas para apreciar a constitucionalidade de leis e atos normativos no caso concreto, outra corrente defende que a jurisdição constitucional caberia apenas aos órgãos jurisdicionais. Com a devida vênia, não parecem ponderar os efeitos nocivos dessa constante limitação da competência dos Tribunais de Contas.

Com efeito, desnudar os Tribunais de Contas da competência de apreciar a constitucionalidade incidental de leis e atos normativos é atravancar as funções das Cortes de Contas, atrofiando-lhes os braços e lançando-as no calabouço da ineficiência.

Diante do presente cenário de incertezas, espera-se com ansiedade a decisão da Suprema Corte acerca do MS 25.888, em que se discute a matéria; almeja-se que o aprimoramento do direito aplicável ao controle externo e a renovação da Suprema Corte possibilite maior compreensão acerca do tema, de sorte a conciliar a melhor solução para a sociedade e o Estado.

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